涉案企業合規建設過程中檢察機關面臨的八個問題及建議

劉紹奎 周世軍

國浩律師（南京）事務所，江蘇 南京 210036

涉案企業合規建設是在我國逐漸接受并推進企業合規制度的大背景下，檢察機關為加強民營企業的特殊保護以及積極參與社會綜合治理，針對特定企業及人員推行的一種出罪機制。涉案企業合規制度可在一定程度上實現企業、員工、股東、客戶和社會公共利益之間的平衡；同時通過督促相關企業建立、完善企業合規制度，完成企業的商業模式的轉型和盡量避免再次發生犯罪。由于企業刑事合規屬于舶來品，在我國司法實踐中仍然屬于新生事物，如何將相關制度成功地移植至我國并完成本土化是法學的理論界與實務界均需要思考的問題。本文對實踐中企業合規不起訴的問題進行梳理，并對刑事合規本土化過程中存在的問題提出相關建議。

一、“小微民營企業”是否可以適用涉案企業合規

從各地檢察機關的改革探索情況來看，適用涉案企業合規的對象很多為小微企業，對此值得商榷。主要原因是：第一，小微企業難以建立有效的合規體系，難以實現避免、預防再次犯罪的基本目標。就小微企業來講，其股權結構一般比較簡單，員工較少，管理體系簡單。很大一部分小微企業的投資人、股東、員工都集于一人，即便在形式上按照公司法的規定建立了相應的公司治理結構，在此高度集權的情況下，基本不可能通過建立高度獨立、權威的合規體系以對其企業的經營行為進行有效監督，難以實現避免、預防再次犯罪的目的。第二，對小微企業適用涉案合規制度并不完全符合合規制度的價值。合規制度的價值之一，在于通過“放過違規企業，嚴懲違規高管和員工”的基本模式，努力在嚴懲企業違法違規行為與避免造成企業重大損失及保護員工、股東和社會公共利益等之間尋求平衡。合規制度在美國起源后，最初并沒有獲得長足發展，直到2002 年美國某達信事件才出現轉機。雖然美國聯邦地區法院僅僅對其判處罰金50 萬美元，且聯邦最高法院裁定推翻原判，發回重新審判。但是，某達信的雇員還是從2001 年的85000 人，銳減到2002 年的3000 人，美國經濟也受到重大打擊。［1］在此背景下，美國開始大量推行合規不起訴制度。即使如此，美國適用合規不起訴的對象基本限于大型企業。法國作為大陸法系國家，在接受美國合規不起訴制度時，也是將合規企業的對象限于大型企業。如法國2016 年12 月8 日通過的《關于提高透明度、反腐敗以及促進經濟生活現代化的2016－1691 號法案》規定，同時符合以下兩項條件的企業應建立合規制度：一是用工人數達到500 人以上，或者隸屬于總部設在法國且用工人數達到500人的公司集團。二是有關營業收入超過1 億歐元。第三，小微企業無法承受高額的罰款，無法得到應有的處罰。涉案企業合規只是意味著可能對企業免予刑事處罰，但對于其已經構成犯罪的行為，科處替代性的懲罰實屬必要，否則不僅對其他主體存在不公平，而且對于企業已經構成犯罪的行為亦缺少必要的“報應”。但是，就我國小微企業來講，由于其規模小、實力弱，難以承受高額的罰款，處以高額的罰款同樣會導致其加速“死亡”。倘若對小微企業既不予以刑事處罰，亦不處以應有的罰款，那么不僅會放縱其犯罪，而且成為其他小微企業效仿的對象。而且，我國中小企業平均壽命僅為2.9 年，歐洲中小企業的平均壽命為12.5年，［2］在此背景下，涉案企業合規容易成為小微企業脫逃處罰的手段。

二、重大刑事案件能否適用合規不起訴制度

就我國司法實踐來看，檢察機關適用涉案企業合規不起訴涉及的犯罪往往限于量刑在3 年以下的輕罪，甚至在相當程度上與相對不起訴的范圍大同小異，并沒有從根本上體現合規不起訴與相對不起訴制度的差異，沒有體現合規不起訴的制度價值。本文認為，應當將合規不起訴的范圍擴大到一些嚴重的犯罪。筆者注意到，最高檢、司法部等9 部委于2021 年6 月聯合發布的《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》（以下簡稱《指導意見》）第三條關于第三方機制適用范圍的規定，并沒有將合規不起訴的范圍僅限于輕罪，這為重大刑事案件適用合規不起訴制度留下一定的探索空間。

當然，在確立對涉嫌重罪的企業適用企業合規不起訴時，必須對涉嫌的罪名等作出合理的限制。第一，企業涉嫌的罪名應僅限于經濟犯罪。這些犯罪一般屬于法定犯，其與違反倫理道德、公共秩序與善良風俗的自然犯存在較大區別，法定犯本身并非當然具有反社會性與反道義性，而是為了實現行政規制、經濟管制目的而借用了刑罰的手段，變異性較大。［3］只有法定犯才有可能從功利的角度對不同的利益進行考量。第二，企業涉及的犯罪活動應與生產經營密切相關。只有與生產經營密切相關，才可能因合規不起訴及由此建立的有效合規體系而避免對社會造成更大的危害，才可能達到避免事后再犯罪的可能性。

三、涉案企業合規啟動以及檢察機關與偵查機關、行政機關的銜接

由于我國涉案企業合規制度是由檢察機關探索和推進，因此在試點階段幾乎所有的涉案企業合規均是從審查起訴階段開始啟動。但是，該啟動時間在實踐中存在兩個方面的問題：第一，對于涉嫌犯罪的企業，由于偵查機關立案在前，在檢察機關考慮是否啟動合規不起訴程序時，偵查機關可能已對犯罪嫌疑人等采取強制措施，已經查封、扣押涉案企業的財產。第二，對于法定犯，往往首先由行政機關進行調查，若認為其可能涉嫌犯罪則移交公安機關。行政機關在調查中，往往會對相關企業作出行政處罰，輕則罰款，重則剝奪其從事資格。在前述情況下，即便檢察機關啟動涉案企業合規程序，由于時間嚴重滯后，可能已經無法挽企業于既倒，保護民營企業的目標難免落空。

就歐美國家來看，一方面，在企業涉嫌經濟犯罪后，往往由檢察機關負責偵查；另一方面，檢察機關和行政監管部門往往同步進行調查。因此，檢察機關發現和啟動涉案企業合規的時間較早，基本不存在啟動時間遲延的情形。因此，在條件相對成熟時，將公安機關、其他行政機關納入涉案企業合規的啟動主體實為必要。

四、合規監管考驗期的設置問題

合規體系無論是在建立階段還是完善階段，均需要足夠的過程。世界標準化組織于2021 年4月13 日發布的ISO37301：2021《合規管理體系：要求及使用指南》中，著重強調確保合規管理體系的動態持續有效，以避免再次發生或在其他地方發生。從歐美各國的立法和實踐經驗來看，均會對合規不起訴設置長短不一的考驗期，多則3 年，但一般不會少于1 年。因為，如果考驗期的時間過短，將無法在短期完成合規體系的建設和完善，更無法驗證其有效性。

就我國檢察機關的實踐經驗來看，其考驗期往往不會超過1 年。主要原因在于，《中華人民共和國刑事訴訟法》對不同訴訟階段均規定了較為嚴格的偵查或審查期間，在現階段，檢察機關辦理案件不可能突破這些時間限制，否則違反了相關訴訟制度。但是，在如此短暫的時間內，即便建立合規體系已經十分緊張，而考量其合規體系的持續有效性難免會流于形式。因此，我國就應當盡早建立類似于針對未成年人犯罪的附條件不起訴制度，為涉案企業設置1 至3 年的考驗期，以滿足考驗相關企業是否真正能夠將合規體系落到實處的需要。

五、關于檢察機關的罰款權

對涉嫌犯罪的企業免予刑事處罰的同時，進行替代性的處罰是維護社會秩序的必然要求，歐美各國無一例外地均會對涉案企業處以高額罰款。在2014 年12 月某芳（中國）公司違反FCPA 記賬和財會規定以及內部管理規定案件中，該公司以支付罰款1.35 億美元罰款及建立有效合規計劃為條件與美國檢察官最終達成不起訴協議。2018 年5月25 日，歐盟正式實施《通用數據保護條例》。對于違反該法律的企業，監管機構的罰款上限可以達到2000 萬歐元或者該企業上一財政年度全球收入的4%。在企業涉嫌犯罪而被不予起訴的情況下，企業顯然應當受到應有的處罰，以此才可能達到震懾違法行為的目的。

對于罰款事宜，我國目前存在兩個方面的問題：第一，檢察機關罰款權的缺失。依據我國目前的司法制度，檢察院沒有罰款權，罰款通常由行政機關以行政處罰的名義來予以收取，無疑此二者之間存在一定的矛盾。第二，我國行政法規定的罰款數額較低，難以達到合規不起訴的要求。例如某幸咖啡，該公司因為上市公司造假，被美國證交會罰款1.8 億美元；我國的市場監管總局罰款是200 萬人民幣。在涉案企業合規制度推進過程中，授予檢察機關相關的罰款權十分必要和迫切。在檢察機關獲得相關的立法授權以前，只能通過其他變通途徑對涉案企業進行處罰，例如通過向相關行政機關發出檢察意見，由行政機關在涉案企業進行處罰；再如要求涉案企業向受害人支付賠償、向國家補繳稅款等。

六、專項合規指引的制訂問題

結合各地檢察機關的實踐及《指導意見》第十至十五條的規定，涉案企業合規通常包括啟動、立項、合規企業提交合規計劃、第三方組織的初步審查并確定合規考察期限、第三方組織的跟蹤考察、第三方組織的驗收考察及報告提交、人民檢察院審查并作出最終決定等諸多環節。在前述諸多環節中，合規的判斷標準無疑處于中心環節，該標準不僅直接影響對合規企業最終是否有效合規的判斷，還可以一定程度上防止自由裁量權的濫用。《指導意見》第十一條第二款對此僅作出非常原則性的規定：“涉案企業提交的合規計劃，主要圍繞與企業涉嫌犯罪有密切聯系的企業內部治理結構、規章制度、人員管理等方面存在的問題，制定可行的合規管理規范，構建有效的合規組織體系，健全合規風險防范報告機制，彌補企業制度建設和監督管理漏洞，防止再次發生相同或者類似的違法犯罪。”筆者認為，僅僅有此概括性規定，不能滿足實踐的要求。若要保證企業合規目的有效實現，就檢察機關來講，針對不同類型的犯罪，應預先制訂專項合規計劃或標準，如反商業賄賂合規標準等，以滿足合規企業執行以及對其考查的需要。

七、合規不起訴的透明度問題

由于我國的合規不起訴程序由檢察機關主導，對合規不起訴入序設置必要的透明度十分必要。一方面，可以防止檢察機關濫用自由裁量權；另一方面，可以向其他相關企業示明并進行對比，以保持和提高其他企業對司法公正的信任度。從歐美國家的司法實踐來看，美國主要采取兩種方式，一是不起訴協議，二是與企業達成暫緩起訴協議。后者不僅需要檢察機關的同意，而且需要通過法院的審查。英國、法國等在接受美國經驗時，幾乎無例外地僅僅吸收了暫緩不起訴制度，即所有的合規不起訴案件均需要在法院的監督之下完成，以此形成檢法之間的相互監督。我國合規不起訴制度與美國以外的其他西方國家相反，只引進了前者，即由檢察機關主持之下的合規不起訴制度。在此情況下，提高合規不起訴的透明度和公開性，增強合規不起訴制度的公信力實為必要。本文認為，鑒于涉案企業對企業影響較大且涉及司法公信力的情形，所有涉案企業合規案件均應當經過聽證程序。而且，檢察機關應當針對擬采取合規不起訴的企業、對已經進入合規不起訴程序企業的監督情況、最后的處理結果等，均在檢察機關的官方網站或專門的網站上公示，接受社會各界的監督。

八、與認罪認罰從寬制度銜接的問題

從實踐來看，檢察機關啟動涉案企業合規均需要以企業認罪認罰為前提。但是，涉案合規的目的顯然不在于認罰，而是免除對其刑事處罰。另外，認罪認罰程序的偵查、審查起訴期間往往較短，按照簡易程序、速裁程序處理會更短，甚至會在1 個月以內完成偵查、審查起訴工作。就涉案企業合規來講，為實現對涉案企業的有效改造和考察，必然需要較長時間，如前文所述，歐美國家的考察期一般在1 ～3 年之間。這顯然與認罪認罰制度的時間要求不相一致。為此，需要將涉案企業合規制度與認罪認罰制度相分離，建立一種類似于未成年人附條件不起訴的制度，對涉案的企業不是快速處理，而是規定最短不少于1 年的考察期，以此實現對涉案企業的有效合規改造和審查評估，由此才能真正實現涉案企業合規的最終目的。

由于涉案企業合規制度目前仍然處于探索之中，前述內容只是該項制度在實現中國本土化過程中已經面臨并需要解決的問題。隨著我國對該項制度理論研究水平的不斷提高，以及檢察機關對實踐經驗的不斷總結，涉案企業合規必將會成為我刑事司法制度的重要組成部分，并為加強民營企業保護和促進國民經濟的發展做出重要貢獻。