我國反壟斷法縱向壟斷協議安全港制度的完善

劉繼峰

在反壟斷法中，縱向壟斷協議是有別于橫向壟斷協議和濫用市場支配地位的一種特殊行為。在主體關系上，它至少包括三個主體——供應商、銷售商和第三人。在行為模式上，供應商可能利用市場力量與銷售商共謀損害消費者的利益。同時，也可能因在單一品牌實施背景下促進諸多銷售商之間的服務競爭。這些特殊關系決定了應對縱向壟斷協議需要特殊的法律調整方法。

在我國2022年修訂的《反壟斷法》中，增加了縱向壟斷協議行為的安全港制度。這在行為性質的判定上改變了以往的單一認識或二元性認識①，增加了法律對行為調整上的新的類別化標準。但是，在法律條文上，關于安全港制度的結構關系并不清晰、內容并不明確。例如，關于安全港制度的適用范圍、安全港制度與豁免制度的關系等沒有明確的界定，“國務院反壟斷執法機構規定的其他條件”這一條款本身也為安全港制度留下了很大的“造法”空間。值得注意的是，對此進行細化的相關解釋不但沒有厘清相關問題，反而進一步增加了問題的復雜性。有鑒于此，我們需要分析現有制度建設中存在的問題及其產生的原因和不利影響，在結合我國產業經濟結構狀況、適度借鑒有關國家和地區立法經驗的基礎上，為構建具有中國特色的安全港制度提出積極的建議。

一、反壟斷法中安全港制度的價值

近年在有關國家或地區的反壟斷法實施中，安全港制度的作用日益凸顯，其適用范圍也有擴大的趨勢。但這一制度入法相對較晚，其制度特殊性，包括適用對象、與其他手段之間的關系等，還需要進一步分析。

(一)安全港制度的適用對象

在立法上明確設立安全港制度的國家或地區并不多。最早以成文法方式創設安全港制度的是歐盟，其安全港制度源于兩個立法例。最初適用于縱向壟斷協議，體現為《縱向協議集體豁免條例》(2010年頒布，2022年修訂)。之后發布的《微量不計協議通告》(2001年頒布，2014年修訂)將安全港制度適用對象擴大，既適用于縱向壟斷協議，也適用于橫向壟斷協議。俄羅斯競爭保護法也是首先適用于縱向壟斷協議，后來擴展到橫向壟斷協議。我國現行反壟斷法中安全港制度只規定在縱向壟斷協議條款下。由此可以看出，安全港制度首先針對的是縱向壟斷協議行為。這和此種行為的特殊性緊密相關。

1.縱向壟斷協議行為的特殊性

縱向壟斷協議的出現從根本上顛覆了契約當事人之間的利益均衡關系，把第三人的利益強制地納入當事人的利益考量中，打破了原有契約關系人在社會關系中的安定狀態。由于對價格、數量、地域等交易條件的限制破壞了市場經濟的基本規則，因而在傳統的意思自治中加入限制性的剛性要素，進而確立了“意思自治不等于合法”的新觀念。由此，契約與協議在法律規制路徑上也產生了分野。

從行為的外觀上看，縱向壟斷協議最為特殊，它集契約和協議于一身。就契約而言，縱向壟斷協議包含著真實的交易，體現意思自治，但同時因夾帶著一些限制或強制要素而偏離自由、平等、公平等契約價值；就協議而言，縱向壟斷協議蘊含利益共享的屬性，在特殊情況下可能促進形成卡特爾。

從行為的關系上看，縱向壟斷協議和契約、橫向壟斷協議及濫用市場支配地位等行為之間的關系密切。如果將自由比喻成一束光，那么，契約就是直接受光并顯現為明亮的陽面。由于反壟斷法要“反”某些行為，被“反”的往往都是事物的陰暗面。這樣，自由之光投射到交易物質面上呈現的壟斷行為的光影圖景就是：卡特爾屬于背光的陰面；濫用市場支配地位行為是一種變異了的契約行為，屬于交易的落影(影子)，而縱向壟斷協議由于具有契約和協議的雙重屬性，屬于陽面與陰面的交界線，即陰線。在建筑設計上，加繪陰影能更加清晰地看出形狀和空間的組合關系，并增強圖形的立體感、結構感、空間感[1]。在上述虛擬的圖景中，縱向壟斷協議處于契約、卡特爾的連接地帶，同時，也和濫用市場支配地位行為具有一定的關聯性。縱向壟斷協議與卡特爾的共性在于二者都具有共益性，差異在于它處于縱向關系中；它與濫用支配地位行為的共性在于二者同屬于縱向關系，差異在于市場力量和利益屬性不同。因此，縱向壟斷協議集契約、卡特爾、濫用市場支配地位三種行為于一身，這種身份上的高度復合性加大了行為識別的難度，需要更加多元的法律手段進行調整。

2.縱向壟斷協議行為效果的特殊性

從普遍意義上看，縱向壟斷協議行為的積極效果與消極效果難分伯仲。這成了構建該種違法行為認定標準的一個重大障礙。

在通常情況下，縱向壟斷協議可能產生如下積極效果：

第一，增加不同品牌產品間的競爭和同一品牌各經銷商間的服務競爭。縱向壟斷協議限制的是某一品牌產品范圍內主體間的產品競爭，可以促進其與外部品牌之間的競爭。另外，價格等要素的非自主性往往會使同一產品的銷售商之間的競爭轉為服務競爭：每個銷售商會在售前、售中、售后服務上投資，努力改善銷售場所的環境，提供商品展示、功能解說、售后服務等，從競爭對手處將顧客吸引過來。

第二，解決“搭便車”問題。如果各自獨立經銷，一個分銷商可能搭另一個分銷商在推廣方面的“便車”。這種“搭便車”現象的存在，使提供售前服務的分銷商要么降低售前服務的內容和質量，要么取消售前服務。長此以往，會降低產品的整體銷售形象，甚至使產品的總銷量下降，對供應商造成不利影響。為防止出現此類不利影響，在管理上，供應商可以規定一個最低銷售價，并對提供售前服務的銷售商給予特殊補貼。防止“搭便車”是實施縱向壟斷協議的一個常規理由。歐盟《縱向限制指南》(2010年)還進一步細化了“搭便車問題”的類型，包括解決“搭乘他人資質的便車”的問題和解決套牢問題②等。

第三，節約交易成本。為了實現規模經濟而降低產品的零售價格，供應商可能希望將產品的轉售集中于有限數量的經銷商。在銷售商可以自由定價的交易中，銷售商對價格擁有自主權。為了達成交易，銷售商與購買者通常要花費大量的時間來討價還價，這就造成交易成本的增加。如果供應商限制銷售商的轉售價格或者限制銷售數量，會省去討價還價這一交易環節，節約交易成本。

同樣，縱向壟斷協議行為也會產生一定的消極影響，常見的消極影響主要如下：

第一，減少經營同一品牌產品的銷售商之間的價格競爭。因簽訂縱向價格壟斷協議的市場力量不同，實行價格限制可以弱化主體間的市場力量所產生的競爭影響。在存在縱向條件限制的情況下，具有市場力量的交易一方主體與諸多交易對方施加同類交易條件時，可以“起到卡特爾協調者和實施者的作用”[2]，即存在市場力量主體時，不同品牌的供應商在價格、地域、渠道等方面更容易進行主動協調或被協調。由此，縱向壟斷協議可以促進卡特爾的形成。

第二，侵害消費者(包括作為銷售商的第三人在內)的利益。這可以分為兩種情況：一種情況是侵害消費者的選擇福利。以供應商為中心的排斥、削弱競爭和實施共謀，可能損害消費者利益，尤其是通過提高產品批發價、限制產品的選擇、降低質量、減少產品的創新度等。以銷售商(分銷商)為中心的排斥、削弱競爭和共謀，也可能損害消費者利益，如限制服務組合或分銷模式的選擇，減少零售服務或降低零售服務的質量，減少分銷的創新度等。另一種情況是侵害消費者的價格福利。固定或限制最低轉售價格是“以一種隱晦的方式對公眾的掠奪行為，固定價格中保持不變或高價格最終將成為消費大眾的費用”[3]。甚至有人認為：“強化售前服務、提供消費資訊等，基本上乃系強加在蒙受高價不利益之消費者身上，即使高價格伴隨著較好的服務，但消費者對于低價格商品之選擇權益也不應被剝奪。”[4]

第三，限制交易相對人的營業自由。營業自由包括營業地點的選擇、經營產品的選擇、產品的自由定價等方面。固定或限制轉售價格侵害了交易相對人的自由定價權，選擇性分銷限制了銷售對象(渠道)等。經營權屬于經營者的私權，對其限制依來源不同一般可分為源于權力的限制和源于權利的限制。前者通常為法定的限制，后者一般為約定的限制。約定的權利限制只有在不違反公共利益的情況下才有效。長期限制交易相對人的營業自由，會使交易主體之間產生依附性，違背平等、自由的交易規則，破壞市場秩序得以建立的基礎。

如果僅從協議雙方的利益來看，供應商與銷售商是縱向壟斷協議的發起者和受益者。如果從第三人的角度看，其可能在服務競爭中受益，也可能導致價格成本的增加。如果從社會福利角度而言，反壟斷法關注消費者福利的變化，保護整體社會福利得到改進。因此，縱向壟斷協議應當以“行為效益的總和”來分析和評價。正像“麗金案”中法官所指出的：“需要對案件的全部情節進行考察，包括相關市場的具體情況，該限制的歷史及其性質，是否存在限制競爭的效果等。”[5]“轉售價格維持(RPM)是一種典型的縱向協議，包括最低限價、固定價格、最高限價和推薦價格等多種形式……如果一個RPM帶來的正效果大于負效果，即存在正向凈效果，法律應當做出此RPM協議合法的判定；反之，如果一個RPM帶來的負效果高于正效果，即存在負向凈效果，法律就應當做出此RPM違法的判定。”[6]

(二)安全港制度的獨立性與價值

安全港制度是為適應縱向壟斷協議這種行為的特殊性而創設的一種特殊制度形態。盡管其進入反壟斷法只是近十年的事，但是，這一制度因其獨特性而顯現出強大的制度生命力。

1.安全港制度的獨立性

在反壟斷法中，與不承擔法律責任這一后果密切相關的制度有三個，分別是安全港制度、適用除外制度與豁免制度(以下如無特殊說明，分別簡稱為安全港、適用除外、豁免)。這三個制度同時存在，也就意味著它們之間有所不同。

在反壟斷法的調整對象上，適用除外和安全港有著本質的不同。適用除外即調整對象在適用范圍之外，或表述為不屬于反壟斷法所管轄的范圍；安全港和豁免針對的對象則屬于反壟斷法適用范圍之內。為什么反壟斷法把不屬于自己管轄的范圍也納入其調整的視野呢？主要原因是反壟斷法的調整方法是否定式的(禁止或限制)。壟斷是一個中性概念，對于應當維持壟斷地位的行業或產業，無法適用否定式的調整方法。由此，基于否定式調整反壟斷法劃定了一個主導性的區域——在競爭中禁止壟斷的區域，同時，又剝離開一個區域——允許壟斷經營的區域。在俄羅斯這部分允許壟斷經營的區域被單獨立法——《自然壟斷法》，在我國則沒有從反壟斷法視角單獨立法。

從性質和調整方法上看，安全港和豁免存在本質的差異。在性質上，安全港意味著行為“是”合法的，豁免意味著行為“可能是”合法的(盡管在歐盟安全港制度產生之前，集體豁免類似于安全港制度，但證明的內容仍不同)。在調整方法上，安全港采取的是肯定式的調整方法；豁免首先采取的是否定的方法，需要“否定之否定”，才能得到肯定。換言之，安全港是從“正面”而來，豁免是從“反面”而來。

另外，盡管上述三種不同的制度均涉及不承擔反壟斷法上的責任，但它們各自所屬的范疇不同：適用除外涉及的是整個反壟斷法的調整范圍問題；豁免制度適用于整個壟斷協議制度；安全港制度主要適用于縱向壟斷協議。由此，在縱向壟斷協議行為上形成制度交叉的是安全港和豁免。安全港制度建構中需要適度剝離的對象自然是豁免。

2.安全港制度的特殊價值

就縱向壟斷協議而言，不論在歐盟、俄羅斯，還是在我國，安全港制度創立之前，豁免制度就已經存在。安全港制度創設中的一大困境在于，其制度功能是否可以由豁免制度替代。事實上，在制度豐富性和制度的實施功能上，安全港具有獨特的價值。

第一，在模糊性制度中增加確定性。反壟斷法具有極強的制度模糊性，在技術上表現為規范的彈性。制度模糊性的根源在于反壟斷法建構的基礎是包括消費者、不同經濟環節的經營者以及行業總體發展狀況、國民經濟運行情況等在內的宏觀環境。每一個涉嫌壟斷的行為均需要將其放到一定的背景下來考察，形成一種宏大敘事，這明顯不同于侵權行為。制度的模糊性會直接影響制度的預防性效果，即模糊性越強，制度的預期越差。以實施效率為目標，模糊性的法律首要的任務是減少模糊性。所以，需要一些方法化解制度的模糊性。在此意義上，安全港制度和本身違法原則具有同樣的提升制度預期和效率的功能，差別僅在于本身違法原則是從反面確立某些壟斷行為的應然違法性，安全港制度是從正面確定某些行為的當然合法性。

第二，對復雜行為的分化調整增強類型行為與規范之間的直接針對性。與其他兩種壟斷行為——卡特爾和濫用支持支配地位行為——相比較，縱向壟斷協議行為更為復雜，處在契約、卡特爾和濫用市場支配地位三種行為的交叉地帶。在美國，1911年的Dr.Miles Medical Co.v.John D.Park & Sons Co.案③具有劃時代的意義，它借用卡特爾理論替代了普通法的契約理論，第一次將限制轉售低價問題納入《謝爾曼法》所譴責的范疇，但在1997年的State Oil Company v.Khan案④中，縱向壟斷協議又被認為不是違法的，它可能被豁免。與美國通過法院判例確立分析原則和方法的做法不同，歐盟對縱向價格壟斷協議的成文規定相當細致⑤。歐盟監管機構2001年發布的《微量不計協議通告》明確建立了安全港的核心標準——市場份額標準：在橫向市場中合計市場份額不超過10%的競爭對手之間的協議，以及在縱向市場中各自市場份額不超過15%的非競爭者之間的協議，不被視為歐盟競爭法下所禁止的壟斷協議。雖然2014年歐盟進一步修訂了上述通告，添加了“目的限制”要求，即那些旨在排除、限制競爭為目的的協議行為，將不再受到“安全港”規則的保護，但是，其開創了針對縱向壟斷協議的安全港制度與豁免制度的基本架構。

第三，豐富行為對象的指導原則，提升制度的實施效率。針對行為的復雜性，需要法律設置不同的處理原則。從處理手段上解讀縱向壟斷協議，至少包括三種類別：禁止、可能被禁止、不被禁止。被禁止的行為是因為存在核心限制，其對應適用的是本身違法原則。可能被禁止的行為因存在合法性與違法性的二元對立，需要進一步分析才能得出結論，故適用合理原則。不被禁止的行為指向的是一些對市場危害很小的行為，適用本身合法原則。不同原則在法律運行中的作用及在制度體系中的地位不同。本身違法原則和合理原則構成反壟斷法調整制度的主體結構。本身違法原則本質上已經不是原則，而是制度規范(或規范性法律條文)了。安全港制度是在本身合理原則指導下構建的規范性制度。從效果上分析，如果說本身違法原則的適用是以經驗的方法減輕了證明工作的實質性負擔的話，那么本身合理原則的適用則是以類型化標準的方法確立適用對象的范圍來提升制度的運行效率。

總之，安全港制度從屬于壟斷協議制度范疇，適用于縱向壟斷協議是有關國家(地區)的共同做法。至于這一制度能否擴展適用到橫向壟斷協議上，尚存在一定的分歧。在這一前提下，分析我國反壟斷法中的安全港制度存在的問題，有利于把握住我國安全港制度的基本語境，拓寬解決問題的思路。

二、我國反壟斷安全港制度存在的問題及其不利影響

通過比較，我們可以發現，歐盟縱向壟斷協議制度中的規定和我國修訂前的反壟斷法幾乎是兩個制度類型的極點，歐盟的制度規定如此豐富，以至于令人眼花繚亂；我國的制度設計中幾乎沒有任何針對這一特殊行為的特殊規定。2022年修訂的《反壟斷法》，在原來縱向壟斷協議制度的基礎上增加了兩款，其中第十八條第三款規定的便是安全港制度。從條文屬性上看，它屬于完全但不完備的法條⑥，之所以說不完備，是因為這里包含著一個進一步細化的留白——“符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件”。這是構建安全港制度的核心，也是產生爭議的問題點。

(一)我國安全港制度中存在的問題

在結構上，第十八條的規定由三個部分組成，分別是：三種縱向壟斷協議行為(第一款第一、二、三項)的列舉，上述一、二項的特殊處理，不予禁止的情形與條件。安全港既是縱向壟斷協議制度體系中的一環，其自身也是一個制度體系。所以，對安全港的理解，既需要在本條整體語境下把握，也需要在本款命題語境中解析。

1.第十八條整體語境下的安全港問題

從第十八條三款各自的內容上看，其性質完全不同。第一款中列舉的三種縱向壟斷協議行為，既是本條規制的對象，也是縱向壟斷協議制度得以存在的前提和基礎。第二款的主要內容是“經營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止。”“證明……競爭效果”這一表述本身意味著，這是一個豁免制度。第三款的核心是“……不予禁止”，這便是安全港制度。總而言之，第十八條三款的內容分別是：行為類型、豁免制度和安全港制度。

值得注意的是，條文中規定的這三者之間的關系并不清晰。豁免和安全港是對涉嫌壟斷行為的調整，這意味著，豁免或安全港是縱向協議行為的約束性條件，即縱向協議行為是否違法，最終結果是由豁免或安全港決定的。由此，這里至少包含著如下問題：(1)本條中豁免與第二十條規定的壟斷協議的一般豁免的區別是什么。(2)從文本的規定上看，并不是所有的行為都適用本條規定的豁免，對于第二款約束之外的本條第一款第三項如何適用豁免？(3)本條中的豁免制度和安全港制度是什么關系？(4)安全港的適用范圍是第一款中的三種行為，還是僅僅是第一款中的第三項行為？對這些問題的準確把握直接或間接影響著安全港中“符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件”的完善。從形式上看，三款內容各自的指向相對清晰，但從實質上看，仍存在諸多需要細化或厘清的問題。限于本文的主題，下文只對與安全港直接相關的問題展開討論。

2.第十八條第三款語境下的安全港問題

按照第十八條第三款的規定，安全港制度由兩部分內容構成：一是“相關市場的市場份額”，二是“符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件”。前者是一個事實證明，具體市場份額需要結合經濟的總體狀況來制定。后者中最重要的問題是“其他條件”是什么。我國正在構建的安全港制度，包括司法解釋和受委托的國務院反壟斷執法機構的解釋(以下稱行政解釋)。從法條和解釋的內容上看，是否全部縱向壟斷協議行為都適用安全港，存在認識上的分歧，“其他條件”的細化內容也值得商榷。

第一，法律條文上安全港適用范圍比較模糊。按照第十八條第二款的規定，豁免制度適用固定價格轉售協議和限制價格轉售協議這兩種行為，這就意味著，這兩種行為不屬于安全港制度的適用范疇，安全港制度的適用范圍只是其他縱向壟斷協議。如何解釋本條中的“其他壟斷協議”，也存在兩種不同的理解，一是按照第一項和第二項共同的指向內容——價格來理解，“其他壟斷協議”應該指向“其他縱向價格壟斷協議”，由此得出的結論是“限制轉售高價”。二是不受第一項和第二項的約束來理解，“其他壟斷協議”既包括其他縱向價格壟斷協議，也包括縱向非價格壟斷協議。

第二，司法解釋中留存模糊之處。在《最高人民法院關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規定(公開征求意見稿)》(2022年11月)(以下簡稱《最高院征求意見稿》)第二十五條第三款規定：“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十八條第一款規定的壟斷協議，被告能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執法機構規定的標準并符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件的……”這里，不只是解釋了誰來承擔證明責任，也擴展解釋了安全港適用的范圍——所有的縱向壟斷協議。但是，其中也保留了一個模糊之處——“國務院反壟斷機構規定的其他條件”。這樣處理一方面使司法解釋中的安全港制度繞過了豁免制度，另一方面使安全港的具體條件和標準及構建的安全港是否合理取決于行政解釋。

第三，行政解釋打亂了豁免與安全港的關系，構建了混合適用的標準和條件。國家市場監督管理局發布的《禁止壟斷協議規定(征求意見稿)》(2022年6月)第十五條規定：“經營者與交易相對人之間達成協議，經營者能夠證明符合下列條件，不予禁止：(一)經營者與交易相對人在相關市場的市場份額低于15%，國務院反壟斷執法機構另有規定的從其規定；(二)無相反證據證明其排除、限制競爭。”在范疇上，這一行政解釋將安全港的適用范圍擴展為所有的縱向壟斷協議。同時，由于適用標準是“符合下列條件”，也意味著上述兩個條款是并用關系。這樣混搭的結果便是安全港中的核心指標——“低于市場份額”這一條件無法發揮主導性的作用。換言之，即使低于規定的市場份額標準，仍然需要效果證明。

3.安全港制度問題的核心

按照上述行政解釋，“其他條件”被解讀為“無相反證據證明其排除、限制競爭”，意味著，安全港的適用中需要進行效果證明。《最高院征求意見稿》第二十五條第二款規定：“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十八條第一款第三項規定的壟斷協議的，應當由原告對該協議具有排除、限制競爭效果承擔舉證責任。”這里同樣將與縱向價格壟斷協議相比較危害性更小的“其他縱向壟斷協議”的安全港適用也附加了效果證明。

從總體上看，現有構建中的安全港制度，都將其和豁免制度混合在一起。混合了豁免制度的安全港已經不是純粹的安全港制度。安全港制度的價值在于從正面簡化反壟斷法的模糊性，如果將第十八條第二款翻轉到安全港之“其他條件”中——增加效果證明，即使是一種簡化了的效果證明，也只是創新豁免制度而已，并且這種創新性融合是以損傷安全港制度為代價的。因此，目前的安全港制度與其說是構建了一種特殊的安全港，毋寧說是建立了一種特殊的豁免制度。

(二)問題產生的原因與不利影響

從形式上看，我國構建中的安全港制度似乎在仿照歐盟《微量不計協議通告》中的安全港與核心限制例外的組合模式。但從實質上看，歐盟制度的核心限制只是有限的個別方面，整體上仍存在非核心限制的獨立空間，即所謂“白底上的幾個黑點”；我國的安全港制度并沒有明確列出所謂核心限制，而是將全部的縱向壟斷協議均納入效果證明，形成與歐盟制度截然相反的“黑底上的幾個白點”。由此，豁免制度徹底覆蓋了安全港制度。

豁免制度是合法(白色)與非法(黑色)之間的灰色地帶。在適用中，豁免制度和安全港制度之間的差異明顯：一是適用的場景不同。豁免適用于依靠市場還是依靠政府存在模糊認識的情況下，需要啟動一定的程序，并由此最終確定行為是合法還是非法；安全港制度則適用于相信依靠市場配置資源可以實現競爭的情況下。二是證明的內容不同。通常，豁免制度實施的核心內容是效果證明，即積極效果和消極效果的配比證明，如果能夠證實前者大于后者，則構成豁免；反之，則行為違法。安全港是符合一定條件時行為即合法。安全港制度的實施不是效果證明，而是事實證明。效果證明是比事實證明更高的要求，不僅要證明事實，還要對事實關系中的價值進行衡量。由此，效果證明覆蓋了事實證明。

在上述前提下，對反壟斷法安全港制度的細化，不但沒有構建起安全港制度，反而增加了制度間關系的復雜性。這種復雜性帶來如下不利影響：

第一，打亂了本條上豁免和安全港制度之間的基本邏輯。按照第十八條規定的三款內容之間的關系，有合理理由認為，第一款是法律調整的對象(行為類型)，而第二款和第三款都是該對象的調整方法。換言之，行為應當以類型化的方式確立哪些屬于豁免，哪些屬于安全港。本條中豁免和安全港是各自獨立的，需要構建的是有別于第二十條規定(一般豁免)的本條的特殊豁免制度和有別于本條中的特殊豁免的安全港制度。

第二，無法體現縱向壟斷協議的特殊豁免和壟斷協議的一般豁免的本質差異。從形式上看，第二十條規定的是整個縱向壟斷協議的一般豁免，而第十八條規定的是縱向壟斷協議的特殊豁免，這符合縱向壟斷協議的特殊性，尤其是影響的雙面性。但是，特殊豁免制度只有在這種前提下——建立的特殊豁免制度比一般豁免更為簡潔——才符合邏輯。將本條中的特殊豁免植入安全港后，因為證明的內容是相同的——事實證明和效果證明，并不能產生優于一般豁免的特殊制度效率。

第三，法律解釋內容的繁復超出法律條文的本意。上述《最高院征求意見稿》和國家市場監管局的征求意見稿均將反壟斷法第十八條第二款和第三款拼合在一起，形成了安全港制度的“市場份額”+“其他條件”+“效果證明”的三重復合結構，解釋的結果不但沒有澄清模糊的規范內容，反而進一步增加了制度的復雜性。以“效果證明”來解釋“其他條件”，和以“市場份額”來細化“效果證明”，這種相互解釋違反了立法者的本意。在制度構造上，“其他條件”應該是本法律條文之外的條件。在外部尋求凸顯安全港制度價值的要素，是細化安全港制度的基本思路。

三、我國反壟斷安全港制度的完善

在很大程度上，上述司法解釋和行政解釋模糊了我國安全港制度的幾個最重要的內容——制度獨立性、適用范圍和細化制度內容，這也為解決安全港制度構建問題提供了基本方向。

(一)構建純粹的安全港制度的必要性

在普遍意義上，橫向壟斷協議行為的危害性高于縱向壟斷協議行為。橫向壟斷協議行為適用本身違法原則理所當然。縱向壟斷協議行為的積極效果和消極效果關系上的不確定，決定了在認識上不能采取“一刀切”的做法，不能適用本身違法原則。由于縱向壟斷協議所限制的主要是單一品牌下的經營者間的競爭，如果沒有一定的市場份額，這種限制還保有以市場為基礎的抵消性力量——“用腳投票”的對抗性，那么，像以往那樣籠統地適用“合理原則”或“禁止加例外原則”，則忽略了這一抵消性力量的對抗效果。

在歐盟、俄羅斯等相關國家或地區，安全港制度的實施已經積累了十余年的經驗。安全港制度是一種從正向清晰化壟斷行為的方法。安全港制度的特殊價值區別于豁免制度(包括特殊豁免制度)，由此決定了它與豁免制度間的不可替代性。安全港制度是對縱向壟斷協議分類治理的一種新形式，這也意味著我國以往法律實踐中所堅守的單一原則——本身違法原則開始走向分化。分化的程度也超出了以往觀念上的二元劃分：本身違法原則和合理原則。多樣化調整符合縱向壟斷協議復雜性的基本要求和精確調控的基本目標。

(二)明確安全港制度的適用范圍

對于安全港制度的適用范圍，按照現有的制度結構，最大適用幅度只能是縱向壟斷協議，這不同于現行的歐盟制度。盡管如此，按照現行制度的結構及其關系，在適用范圍的構建上，仍然可以有廣義和狹義兩種理解。

在廣義上，安全港制度的適用范圍可以是所有的縱向壟斷協議行為。根據現行安全港制度所處的位置，安全港無法適用于卡特爾行為。這不同于2019年生效的《國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南》中的相關規定——“橫向市場經營者的市場份額合計不超過20%，縱向市場經營者在任一相關市場上的市場份額均不超過30%，則該等主體達成的知識產權協議將不被視為壟斷協議。”從《反壟斷法》第十八條規定的三個條款之間的關系結構上看，第二款規定豁免制度針對的是兩種縱向價格壟斷協議，似乎排除了這兩種價格行為適用安全港。事實上，在堅持這一限制的前提下，廣義上仍然可以進行安全港制度的再造。具體方案可以是，以市場份額之不同將第二款中的兩種縱向價格壟斷協議進行再分類，分為三種不同的類型：超過一定比例(如15%)的縱向價格壟斷協議，構成本身違法；在一定比例之間(如10%—15%)的縱向價格壟斷協議適用本條規定的特殊豁免制度；在一定比例之下(如10%)的縱向價格壟斷協議，適用安全港制度。此種分類的合理性在于，在縱向壟斷協議只約束單一品牌的前提下，主體的市場力量越小，被約束的下游主體的抵消性力量越強，由此越接近市場自由調節的狀態。同時，這種分類不否定價格在市場交易中的敏感性，一旦價格被限定，市場配置資源的功能便無法發揮。比例越高，價格被限定的可能性越大。因此，以三個不同的階梯分別解決縱向價格壟斷協議問題比簡單的“一刀切”或二分法更符合行為本相及可能的市場效率的狀況。

在狹義上，安全港制度的適用范圍只限于第十八條第一款第三項中規定的“國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議”，具體而言，包含兩類行為：縱向非價格壟斷協議和限制轉售高價協議。這種理解的基礎是將第十八條第二款的功能放大，尊重其指向的第十八條前兩款的效果證明，畢竟這是相對而言危害性最為嚴重的兩種行為。這樣，所留下的調整空間只有縱向非價格壟斷協議和限制轉售高價協議。相比較而言，后兩類縱向壟斷協議比前兩類行為的危害性更小。如此建構的安全港其前提是接受對縱向壟斷協議行為的二元劃分，即只受豁免和安全港兩個制度的調整，這意味著承認縱向價格壟斷協議不適用本身違法原則。

總之，構建獨立的安全港制度是必要的，至于采取廣義的適用范圍還是狹義的適用范圍，主要取決于我國中小企業的數量和品牌效應。考慮到我國中小企業的數量相對較多，品牌效應正在不斷增強，包括地方性品牌的力量正不斷顯現，建議以廣義的適用范圍為基礎。在一定程度上，廣義的安全港還可以為未來再次改造安全港——將核心限制納入考慮的范圍之內——留有余地。

(三)細化安全港制度中的“市場份額”與“其他條件”

現行法律制度將安全港的具體制度內容的細化授權給國務院反壟斷執法機構。從制度的整體上看，需要進一步細化的模糊內容包括兩個方面：“市場份額”和“其他條件”。安全港制度的基本標準是“市場份額”，但不是唯一標準。“市場份額”如何發揮作用，需要進一步明確。另外，其他標準和條件還有什么，需要進一步細化“其他條件”的具體內容。

1.“市場份額”標準的確立

作為安全港指標之一的市場份額標準可以包括三個方面的內容：市場份額的具體指標，市場發育程度，經營者在交易環節中所處的位置。

市場份額的具體指標指向的是經營者的規模或市場力量的大小。縱向壟斷協議能夠達成，可能基于市場力量，也可能基于雙方的合意(民事契約)。市場力量是指將價格漲至競爭性水平以上，仍能夠獲取超常利潤的能力。市場力量既可以來自供應商，也可以來自銷售商。一般而言，如果銷售商只經營單一品牌，則品牌供應商具有市場力量；如果銷售商經營多種品牌，且銷售商成為品牌銷售的“主力”，則銷售商具有市場力量。在我國，以往的案件在描述市場力量時，使用的用語不同。“五糧液案”⑦處理決定中使用的是“市場強勢地位”，“茅臺案”⑧中使用的是“重要地位”，“強生公司案”⑨中使用的是“很強的市場地位”，這些表述指向的都是市場力量這一核心要素，只是由于當時法律上沒有規定具體的標準和適用要求，以至于無法統一表述具體的適用條件。

一個國家(地區)的市場發育程度越高，市場的供需關系越穩定，限制轉售價格協議就越有可能產生消極效果⑩。這是歐盟對縱向價格壟斷協議不適用集體豁免的基本理由。對我國市場而言，一方面經營者不斷開發應用新技術，需求相對活躍，產品品牌更迭相對較快，這使得市場本身消解縱向價格壟斷協議危害性的能力較強；另一方面轉型市場又具有脆弱性，放任對限制價格協議危害性的監管，將大大傷害市場的信心，進而破壞正常的市場秩序的建立。所以，在轉型國家，如俄羅斯立法采取了折中的手法，既關注市場的危害，也顧及經營者的競爭能力，在縱向價格壟斷協議的制度標準上采取了有別于發達市場的方式和標準：設置一個概括性的、相對高于歐盟制度的門檻。

完善我國反壟斷法中的安全港制度，在吸收有關國家或地區反壟斷法的立法經驗的同時，立足于我國現實，摸清我國市場中不同行業的營銷方式，同時關注我國市場上的品牌效應。一方面要防止知名品牌濫用品牌力量，另一方面也要為創建自主品牌提供政策空間。具體而言，安全港中的市場份額可以分兩種不同情況分別設置。如果經營者只居于單一市場，其安全港標準可以是15%；如果經營者的業務在兩個相關市場上，則安全港標準應該更低，如10%。因為在兩個相關市場的情況下，經營者實施縱向壟斷協議的危害會更大，如以交叉補貼方式或“自我優待”方式擠壓競爭對手。

2.“其他條件”的細化

在很大程度上，“其他條件”是決定安全港是否“安全”的核心因素。這里，一個首要的問題就是，“其他條件”是實體性條件還是程序性條件，抑或二者兼而有之？

從上述國家市場監管局和最高人民法院的征求意見稿中可以看出，“其他條件”既包括程序性條件，也包括實體性條件。如果在“其他條件”增加效果證明這類實體性條件，必然進一步增加規則相互關系的繁復程度。可以說，正是因為加入了屬于其他制度的實體性規則，才導致安全港制度的不純粹，并產生與一般豁免制度的矛盾與沖突。因此，“其他條件”包括程序性條件當無異議，如果列入實體性條件，則應當慎重考慮。

在程序制度的建構上，涉及的主要是證明責任的分配，即誰來證明其身份低于安全港的標準。由于案件的性質不同，程序義務的主體也不同。如果是司法案件，事實證明責任應由被告來承擔。即被告需要提供相關證據證明其“市場份額”低于安全港制度的標準。對于原告而言，可以提出反證，否定被告的證據效力。如果原告不提出反證，或提出的反證依據不充分，則被告一方提出的初始事實證明成立，法院確定被告行為符合安全港的要求。如果是行政案件，行政相對人應負責事實證明，反壟斷執法機構可以對相對人提出的證明提出反證，指出相對人提出的事實證明存在與事實不符的情況。如果對反壟斷執法機構推翻相對人提出的證據而作出的處理結論不服，相對人可以提交司法審查。

如果在“其他條件”中補充實體性內容，內容指向的只能是輔助證明行為對市場競爭不會產生“顯著”不利影響的條件或標準。大致有兩方面的參考要素：一是時間。基于縱向壟斷協議是對單一品牌的交易條件限制，只有在被限制交易的產品的市場份額較高且持續一定的時間時，被侵害的消費者利益才具有“量廣”的特性[7]，競爭者進入市場的阻礙才能體現得更為充分。市場份額反映市場危害程度并與其呈正相關的關系。只有在供應商環節或購買商環節出現一定程度和持續一定時間的市場力量時，才會產生品牌間的競爭不足，進而才會引發反壟斷法的關注。因此，考察市場份額的穩定性，可以規定一定的時間范圍，如半年內。二是交易額。歐盟的《微量不計協議通告》只是從市場份額的單一視角評價，俄羅斯競爭保護法中規定了雙重標準：市場份額和交易總額，沒有達到一定的交易額度(8億盧布/年)也不適用安全港。這種方法也值得我們參考。總之，安全港的實體標準可以在“市場份額”之外再輔助“持續時間”和(或)“交易額度”。

結 論

安全港制度的建立是反壟斷法制度結構走向深化的重要表現。進一步完善反壟斷法第十八條規定的安全港制度，既要防范構建的內容與豁免制度混同，避免豁免制度掩蓋了安全港制度，也要防范設置的實體性條件不當從而肢解了安全港制度。安全港制度的內容包括“市場份額”和“其他條件”兩個方面。“市場份額”需要結合我國的產業結構狀況，并為創建品牌留有一定的發展空間。“其他條件”既可以指向程序性條件，也可以是輔助判斷“影響相對較小”的實體性條件。

注釋

①早期認為縱向壟斷協議適用本身違法原則，在后來的法律實踐中，有些案件適用本身違法原則，有的案件適用禁止加推定原則(或稱為原則禁止加例外)。②在某些領域，一些零售商因僅僅銷售“優質”產品而享有很高信譽。通過這些零售商銷售新產品，對引入新產品可能至關重要。如果生產商最初不能將產品僅限于高檔商店之中，就有可能承擔產品下架的風險，產品的市場開拓可能失敗。這意味著可能有必要在有限時間內允許排他分銷或者選擇性分銷等限制。這段有限時間必須能夠保證新產品的引入，但是不能過長而阻礙產品的大規模推廣。此種利益在代表最終消費者大宗購買的“經驗”產品或復雜產品中更為明顯。關于解決套牢問題，指南表明了三個條件：第一，投資必須具有關系特定性；第二，該投資必須是短期內無法收回的長期投資；第三，該投資必須是不對稱的，即合同一方的投資大于另一方的投資。③邁爾斯博士制造藥品，使用一個秘密配方，他與諸多批發商和零售商簽訂了合同，他們都被要求遵守最低價格。后來某批發商引誘其他人違反價格協議而以“減價”銷售藥品，邁爾斯博士起訴了該批發商。參見220 U.S.373(1911)。④參見522 U.S.3(1997)。⑤如2010年4月20日歐盟委員會公布的第330/2010號《關于對幾類縱向協議和協同行為適用〈里斯本條約〉第101(3)條的條例》，取代了1999年12月22日公布的《委員會第2790/1999號關于對幾類縱向協議和協同行為的規定》。同年5月，歐盟委員會還頒布了《縱向協議集體豁免條例》(該條例于2022年5月修訂)。⑥完全法條，是在法條中兼備構成要件與法律效果這兩個部分，并將該法律效果系于該構成要件。參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第127頁。⑦四川省發展和改革委員會《行政處罰決定書》川發改價檢處〔2013〕1號。⑧具體處罰決定書參見貴州省物價局2013年第1號公告。⑨銳邦涌和訴美國強生公司二審判決書上海市高級人民法院(2012)滬高民三(知)終字第63號。⑩《歐共體關于縱向限制指南》第(130)段表述了成熟市場的特點及其與縱向壟斷協議危害性的關系。歐盟制度中，對市場競爭不會產生“顯著”不利影響的協議是指在歐共體市場上份額沒有達到5%的橫向協議以及沒有達到10%的縱向協議。如果一個協議既有橫向限制競爭又有縱向限制競爭的內容，或者一個限制競爭不易區分橫向或者縱向的性質，市場份額的標準也是5%。