NFT數字作品交易的法律風險及合規管理

劉雙舟，郭志偉

（1.中央財經大學 文化與傳媒學院，北京 100098；2.中央財經大學 法學院，北京 100081）

一、問題的提出

具有附區塊鏈性、非同質化、唯一性、可交易性的非同質化通證（Non-Fungible Tokens，簡稱為NFT）及底層邏輯，為元宇宙中虛擬資產確權和交易機制提供了價值支撐。NFT的主流場景應用大致可以分為Art-NFT、Game-NFT、Fi-NFT和IP-NFT，其中，Art-NFT是藝術與NFT數實相融的新發展思路。2021年NFT數字作品生態圈的出現稱得上是數字藝術市場發展的轉折點，從世界著名的佳士得拍賣行率先領跑，首次以6 934.6萬美元的價格拍出美國藝術家Beeple的NFT數字作品《Everydays：The First 5 000 Days》，到蘇富比拍賣了匿名藝術家Pak的簡單且高度概念化的NFT數字作品，并以1 680萬美元成交［1］。NFT數字作品的出現不僅拓寬了藝術形式，也讓交易、流轉變得更加豐富與多元。與國內大環境對虛擬貨幣嚴監管、防風險的主基調不同的是，NFT數字作品交易的監管尚面臨不確定性。2022年7月12日，上海市人民政府辦公廳印發的《上海市數字經濟發展“十四五”規劃》于全國率先表態支持探索NFT交易平臺建設，加速探索虛擬數字資產、藝術品等領域的數字化轉型與數字科技應用［2］。另外，從全國50家博物館、高校的60位館長、學者聯名發布《關于博物館積極參與建構元宇宙的倡議》［3］、國家文物局召開的數字作品座談會［4］，以及2022年4月13日中國互聯網金融協會等三協會從金融監管角度聯合發布的《關于防范NFT相關金融風險的倡議》（簡稱為《倡議》），不難看出地方政府、自律組織、學術界與產業界對NFT在賦能數字經濟、文化藝術發展的肯定。

與此同時，由于對NFT數字作品的法律性質界定不明，對NFT與著作權作品的結合存在認識偏差，引發了新的治理難題，例如杭州互聯網法院審理的奇策公司訴某科技公司NFT數字作品侵害信息網絡傳播權糾紛案侵權第一案①杭州互聯網法院（2022）浙0192民初1008號民事判決書。（簡稱為“胖虎打疫苗案”）。近年相關法學研究對NFT版權領域層面的運用及所引起的法律風險細分問題的探討居多，其中雖對NFT的著作權問題已有關注，但從著作權法層面展開的研究呈“碎片化”狀態，整合性研究較為有限。當下的眾多研究主要圍繞NFT特性在確權、授權、維權與固權等方面的版權保護效力［5］。針對出現的相關風險，有學者提出嚴格區分區塊鏈技術與虛擬貨幣等NFT市場發展路徑，出臺Web3.0相關標準［6］，但這些研究忽視了對NFT數字作品這一主體對象的深入分析，難以實現預期目的。有學者提出元宇宙安全風險的規制思路應當遵循法律回應技術的一般立場，即以過程風險預防為核心，重新解釋現有法律條款的基本概念和適用方式［7］，論述多為宏觀抽象視野，具體在著作權保護與金融科技領域是否可行有待觀察。有學者基于對區塊鏈在版權管理中應用的場景與挑戰進行分析，提出中國應采取監管沙盒方式進行試驗性規制的建議，這種應然層面的探索無法回應實然層面NFT數字作品及元宇宙蓬勃發展所引發的現實問題［8］。事實上，即使是其他國家，面對NFT這一新興事物，對其法律屬性、法律關系的法理研究、立法、司法實踐也少之又少，且尚無明確的法律約束和監管規定，對已顯現的相關著作權保護、安全風險等問題尚未建立解決機制。因此，有必要針對NFT數字作品及其交易的法律性質、NFT數字作品交易中的法律風險、NFT數字作品交易的合規管理等方面進行分析。

二、NFT數字作品及其交易的法律性質

（一）NFT數字作品的法律定性

探究中國法律視角下NFT數字作品的法律性質，是對其進行法律規范的前提。

⒈ NFT數字作品屬于網絡虛擬財產

NFT一般標識了特定元數據（所關聯的底層資產的描述信息）的權利權屬［9］，當藝術資產或載體以NFT形式存在于鏈上就特定化為一種虛擬商品，在賦權的邏輯下其作為權利憑證或載體工具而非權利，具有獨立價值，是藝術內容NFT化交易的客體。盡管與“互聯網基礎資產”存在形態上的差異，但從經濟學的視角來審視NFT數字作品，其實現了虛擬商品的資產化和價值流轉，更多的是通過“數字孿生”來表現的，以實物藝術品或數字化作品為基礎鑄造的NFT數字作品，其價值和可交易性是不會同傳統虛擬商品那般容易引發質疑的，更具被社會認可的條件。從價值實質出發，區塊鏈技術的去中心化、抗篡改特質保障了NFT數字作品的收藏價值與權屬保護，而通過NFT化的方式指向特定數字作品復制件，則賦予了加密藝術品客觀財產價值，讓NFT化的藝術資產在虛擬空間內得以直接流轉、實現與現實財物的雙向兌換，獲得現實社會中發酵的價值認同，使其財產性得以真正體現，故而具備了權利客體的特征。

雖然NFT數字作品自身的稀缺性等客觀財產屬性并不會因地域、空間的改變而產生變化，但其“交易性”是否會受到法律規范的限制則需要具體展開討論——是否違反了法律或公序良俗這一民事財產保護的制度紅線。這也就意味著，NFT數字作品是否構成民法上的網絡虛擬財產的核心關鍵點，在于我們是否認可其合法性。上述虛擬貨幣財產屬性肯定說的司法裁判也是遵從了“法無禁止即可為”的私權行為原理，繼而在這一先行邏輯準則的法律框架之下做出判決，使得虛擬貨幣的“支配性”和“交易性”成為可能。從世界范圍來看，在2022年最新公布的草案中，歐盟的《加密資產市場條例》把NFT歸類為非一攬子資產代幣和電子貨幣代幣的加密資產；2022年10月24日新加坡高等法院表示NFT符合被視為財產（Property）的法律要求，并適用于新加坡的所有權禁令，并對其5月頒布的禁令進行解釋［10］，這相當于法律承認NFT是有價值、需要保護的財產；2022年7月28日英國法律委員會（Law Commission）宣布在法律上將為加密貨幣和NFT等數字資產定義為個人財產，并為其創建一個新的私有物權法類別。

中國目前的規范性文件包括《關于防范代幣發行融資風險的公告》（簡稱為“九四公告”）、《關于防范虛擬貨幣交易炒作風險的公告》（簡稱為“518公告”）、《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（簡稱為“924通知”）、《倡議》等區塊鏈代幣政策文件，更多的是出于防范金融風險的需要而對以虛擬貨幣為介質或工具的行為進行限制性規定，比如“貨幣”或金融屬性，但并未直接否定其本身的合法性。而NFT與同質化代幣（Fungible Token，簡稱為FT）雖均為數字代幣的表現形式，難以否認其存在形式、技術基礎與虛擬貨幣有著千絲萬縷的聯系。強調不可以任意分割與相互替代的NFT數字作品所承載的是一種錨定藝術品實物或數字化資產的邏輯映射，而非虛擬貨幣映射區塊鏈系統之內的資產，有現實價值作為背書，其交易同在現實世界的資產交易本質上是相同的，與比特幣（BTC）、穩定幣（USDT）、以太坊（ETH）等FT趨向于民法中種類物與特定物的關系。二者間存在的根本性區別在于：FT能以一般等價物或統一的計量單位等貨幣屬性進行流通，但并不以某一特定資產為基礎；而NFT數字作品價值取向和定位則是非同質化與非貨幣工具性，可以追蹤特定NFT數字作品的交易和流轉。因此，以藝術品作為底層內容的NFT在未金融化的前提下，其底層架構便決定了其自身并不屬于“924通知”等政策文件中所禁止的虛擬貨幣。

司法實務中基本形成了投資或交易虛擬貨幣的行為不受法律保護，但虛擬貨幣本身具有“經濟價值和商品屬性”，也具有財產權客體所應具備的可支配性、稀缺性、價值性等特征，符合網絡虛擬財產的構成要件，可以合法持有。①相關判決可參見杭州互聯網法院（2019）浙0192民初1626號民事判決書、浙江省溫州市中級人民法院(2020)浙03民終347號民事判決書、上海市第一中級人民法院 （2019）滬01民終13689號民事判決書。既然從現有監管政策、司法實踐出發，NFT與FT有著類比的可參考性，連FT性質的虛擬貨幣都能作為虛擬財產，舉重以明輕，更應當充分肯定NFT數字作品的財產屬性，并予以法律保護。而在一起涉及以NFT作為償債手段的民事判決中，②河南省永城市人民法院(2018)豫1481民初11212號民事判決書。更是可以直接推斷出NFT的流通交易并未被法律所禁止的結論。

綜上，NFT數字作品具有財產屬性，具備權利客體的特征，符合網絡虛擬財產的范疇界定，本身在不違反中國防范經濟金融風險的現實政策及監管導向的情況下，屬于合法財產，且不應當受到禁止交易的限制，財產法律應對NFT數字作品的持有和交易進行保護。

⒉ NFT數字作品應納入準物權范疇予以保護

NFT數字作品作為一種新興事物，其法律屬性必然與傳統的財產權利相異，在承認NFT數字作品作為合法財產的基礎上，應當對區塊鏈通證是何種財產權利客體進行探討，比如一些代表性觀點即“物權說”“債權說”“知識產權說”等。《倡議》將NFT數字作品更多看作是一種消費商品，即為物。也有學者通過會計制度確認了民事主體可通過控制公鑰、私鑰進行占有和支配，來認定其應屬于民事權利客體中的物［11］，但也存在著裁判依據物權法定原則來認定其并非物權標的物。①北京市第一中級人民法院(2021)京01民終1834號民事判決書。筆者認為，應將NFT數字作品定性為準物權保護范疇，理由如下：

第一，NFT數字作品符合物權客體特定的要求。傳統網絡游戲開發者所創造的游戲幣等網絡虛擬財產不具備稀缺性與特定性，且完全依附于網絡運營商而不具有獨立性［12］，NFT的存在形式，直擊傳統數字資產無限復制性、非數字化藝術資產無法交易等痛點，讓NFT數字作品都是完全獨特且唯一的，實現了財產權利的特定化，并允許持有者就該NFT數字作品進行贈與或轉讓等交易行為，從而符合物權客體特定的要求。

第二，權利所有者能夠“準占有”NFT數字作品。在NFT數字作品的首次交易，乃至后續的所有交易中，其依然存儲于交易前的存儲服務器中，沒有發生傳統語境下現實物的“交付—轉移”的變化，則權利所有者不能基于傳統物權而實際占有NFT數字作品。通過具有不可篡改、可驗證等特征的區塊鏈系統上清晰的資產狀況能夠實現“數字藝術憑證”權屬的對世性，即公示方法為“準占有”，解決無形財產存在的公示難題，權利所有者能夠對其實現事實上的支配。

第三，權利所有者擁有NFT數字作品的“準支配權”。藝術資產信息記錄或存儲實現去中心化，允許NFT持有者通過區塊鏈地址的私鑰，享有區別于其他元宇宙主體對特定NFT數字作品的絕對性、唯一性的排他性支配權，換言之，權利主體可通過交易行為來取得交換價值，顯著區別于一般知識產權客體。盡管如此，當前區塊鏈世界中用戶對NFT這一虛擬財產的可支配權仍會受制于NFT平臺的經營狀況，②北京市第一中級人民法院(2021)京01民終4330號民事判決書。也會因在不同底層技術上形成的客體不同而造成權利主體對客體的支配程度不同，在愈加去中心化的環境下，可支配性便會愈強，造就了權利所有者對NFT數字作品的“準支配權”。

第四，對于通過“物質性”與“法定性”來否定“物權說”的觀點，筆者認為，在日益繁榮的虛擬世界中，物的有體性特征已不符合時代發展規律，物權之標的僅為有體物的限制早已被突破，當前熱、電等自然力，空間、有價證券等都能夠成為物權意義上的“物”［13］。依現今之通說，物之概念已不受有體、有形之限，凡具有法律上排他的支配性或管理可能性者，皆得以為物［14］。傳統“物”的概念中有體性之要求并不能成為否定NFT數字作品納入物權范疇進行保護的必然理由；對于物權法定原則還是不易輕易地突破，而是通過制定法、法官法和習慣法的擴張，進一步將物權法定緩和的適用范圍擴大至符合所有權特征的NFT數字作品，使物權法定原則具有彈性，也將更好地為交易實踐服務［15］。NFT數字作品在一定程度上滿足了物權的基本特征，但也不同于傳統物權法所調整的內容。因此，當前將NFT數字作品定性為準物權范疇進行保護的路徑是可行且符合實踐需要的，也就是說權利主體在取得NFT數字作品以后，就可以進行自由支配而不受其他主體的干預。

（二）NFT數字作品交易的法律內涵

關于NFT數字作品交易行為的法律效力，如前所述，法律、行政法規并不存在禁止NFT數字作品發行和流轉的強制性規定。從性質上來講，在符合非金融化的前提下，應承認NFT數字作品并保護其虛擬財產的法律地位。民事主體之間進行NFT數字作品交易，只要關于以NFT數字作品這一虛擬財產的特定價值來交易的意思表示是真實的且對價公平，即應受法律保護。

關于NFT數字作品交易的實質以及法律效果，首先需要明確的是NFT與其所映射的藝術品實物或數字化作品是相互區別的，是作品在元宇宙系統內的“載體”，參與NFT交易是NFT這一憑證本身，而不是作品，且NFT雖與特定的受著作權保護的藝術品相聯系，但卻不代表著作權本身。在交易領域，NFT應用場景解決了數字藝術品的可流通性，在區塊鏈內通過智能合約能夠實現元數據相關權益在交易雙方之間流轉，達到合約主體的變更，該NFT數字作品被關聯到買受人的私鑰，并借以鏈上即時權屬信息在區塊鏈完成權利變動的“登記公示”。

在實質內容呈現上，NFT數字作品的買受人所買到的只是一種虛擬權益憑證，但并不會取得數字作品的著作權，故而不涉及著作權的轉讓或許可。由于以NFT數字作品為交易客體上所承載的權利信息，既有作為數字商品的財產權益，又有藝術品的著作權，且二者的權利變動可以相互分離。根據《中華人民共和國著作權法》第二十條規定：“作品原件所有權的轉移，不改變作品著作權的歸屬，但美術、攝影作品原件的展覽權由原件所有人享有。”NFT數字作品物權上的轉讓，會產生財產權轉移但不改變著作權權屬的法律效果，也就是以NFT載體為交易內容的買賣關系。換言之，除非NFT鑄造、交易所依賴的智能合約中有明確的相反約定，否則其上的著作權不會隨之而讓渡，購買NFT也并不必然代表著同時購買到了底層作品的著作權。這也就意味著著作權人仍可保留底層作品的著作權，可以在用戶協議、發行承諾中沒有作出相反法律承諾的基礎上，在不同甚至同一的NFT交易平臺發售相同或經細微改動的NFT數字作品。需要注意的是，眾多海外NFT的發行方能夠設定從該NFT數字作品在將來的每一次轉售中獲得一定比例的收益，該追續效果或通過法律規定或交易雙方通過合同約定而產生，但追續權的存在不會影響NFT數字作品財產權的移轉［16］。因此，對于一個數字藝術品而言，以NFT方式進行交易后，著作權權利范疇和責任仍需通過平臺交易模式或買賣關系來確定。

三、NFT數字作品交易中的法律風險

NFT數字作品是網絡虛擬財產，用戶在去中心化的交易場景中合法持有、流轉NFT數字作品，為數字藝術品市場的繁榮注入了強大動能，但存在與傳統市場的交易邏輯相異、監管缺失等問題，也存在著作權侵權風險、金融安全風險等。

（一）著作權侵權風險

NFT應用于虛擬空間，仍受到現有《中華人民共和國著作權法》的規制，目前NFT的著作權侵權主要存在或潛在以下兩方面。

⒈ NFT化未享有相應著作權的藝術品

藝術品NFT化交易的行為，包括鑄造、許諾銷售、出售以及轉售或贈與四個環節。NFT化未享有相應著作權數字作品的風險通常出現在NFT數字作品的鑄造行為中。當前在區塊鏈上進行流轉的NFT加密藝術品鑄造（Minting）模式主要有兩種：基于現實世界已存作品或實物生成其所對應的NFT，以及直接通過鏈上資源形成數字作品同時附帶相對應的NFT［17］。從知識產權的視角來看，NFT數字作品的鑄造行為其實就是將所承載的藝術品存放并永久記錄在區塊鏈上的過程，是藝術品在區塊鏈上的表現形式，在鑄造行為中雖然行為人付出了一定的時間、勞動或投資，但該行為中沒有相關的“創造性信息”即思想表達，并不算是著作權法意義上的創作過程，而是以NFT化為代表的數字化復制行為。因此，NFT數字作品的鑄造行為并不能直接獲得相應的知識產權，應當落入復制權控制的范疇。數字化復制權人是NFT所對應基礎和源頭的藝術品著作權人，包括原始作品的作者，以及從作者手中合法繼受取得版權的主體。藝術品經鏈上的鑄造行為后成為NFT數字作品在元宇宙中流轉，便出現了基礎資產的權利人并未占有相應NFT的情況即著作權歸屬風險。

無論基于現實世界，抑或直接在虛擬世界鑄造出來的NFT數字作品，都面臨著其底層藝術品上沒有承載相應的權利或侵犯了已有藝術品著作權的風險。NFT領域的知識產權直接侵權往往是在具有開放用戶生產內容（User-Generated Content，簡稱為UGC）創作工具的NFT交易平臺上，行為人利用區塊鏈上的匿名性、缺乏對現實權利人的有效識別，在相關著作財產權依然在保護期內且未經過著作權人許可的情況下，將自己并未享有相應權利的底層藝術品進行復制、演繹、鑄造上傳至交易平臺等，對該行為一概采取無過錯原則。當“演繹作品”侵犯了原創作者的改編權，但它本身如果滿足“獨創性”要求，仍然可能受到著作權法的保護。而為NFT創作提供技術或服務等輔助行為的NFT交易平臺的間接侵權則采取過錯原則。

為平衡不同主體之間的利益，對受著作權法保護的專有領域與不受著作權法保護的公共領域進行了初步劃分，進入著作權法中公共領域的藝術品，或博物館文物，任何主體有權對其進行NFT鑄造、發行售賣、展覽并獲益，且不會侵犯著作財產權。當然，如果涉及冒用作品或對其進行修改后NFT化等行為，仍會構成侵犯作者的署名權、修改權和保護作品完整權等除發表權外永久性保護的著作人身權，因為這些權利不能通過轉讓、許可、放棄、繼承而轉移［18］。其中，為保護利用文物資源進行二次創作具有新價值的數字作品版權，2019年國家文物局頒布的《博物館館藏資源著作權、商標權和品牌授權操作指引（試行）》中規定了博物館享有文物作品相關版權的情況，即通過著作權人授權或法定許可而獲得的仍處于著作權保護期內作品的著作權，以及通過對館藏資源進行再次創作而獲得著作權。對于博物館享有著作權的藝術品，未經授權即將其NFT化也構成侵權。

⒉ 權利用盡原則在NFT發售行為中的適用

元宇宙改變了作品的傳播方式，NFT發售行為屬于發行抑或信息網絡傳播是權利用盡原則在NFT數字作品交易適用與否的前提，決定了未經權利人單獨許可下NFT藝術品二級市場流轉的合法性，是否侵犯了著作權人的利益。傳統著作權領域的“權利用盡”，又稱首次銷售原則，其意在促進市場自由流通功能的實現，是指作品一經著作權人或取得授權的被許可人首次合法銷售，他人對該作品原件或復制件的出售、出借、贈與或出租等行為就不再受到限制［19］。無論是產業界還是學術界，在關于傳統有形載體發行領域適用權利用盡原則并無異議，司法實踐中對此也進行回應并給予了肯定，①相關案例可參見上海市第一中級人民法院(2012)滬一中民五(知)終字第312號民事判決書、上海市徐匯區人民法院(2012)徐民三(知)初字第15號民事判決書、江蘇省南京市中級人民法院(2017)蘇01民終8048號民事判決書。但權利用盡原則是否可以拓展至數字化環境則產生了較大爭議。

《世界知識產權組織版權條約》及其外交官議定聲明認為有形載體是發行權的必要條件［20］。理論上講，從著作權人的視角法律保護的不是藝術品的載體，而是內容，NFT化的形式并未改變藝術品的內容。發行權與權利用盡原則在數字環境之所以受到了限制，是因為網絡環境引起了復制成本與質量之比的變化，但因NFT具有唯一性能夠實現特定化，合法獲得NFT的主體無法無成本、無限制地復制，當特定NFT數字作品通過轉售或贈與即失去對其的控制。NFT數字作品交易后，買受方將取得該虛擬商品的所有權，其有權自由處分。因而發行權和權利用盡原則具備向虛擬世界延伸的前提和基礎。權利用盡原則是與傳統著作權載體的不可追溯性相吻合的，但在NFT數字藝術領域，鏈上可追溯性和永久保存性，任何二次交易均會不可篡改地記錄在區塊鏈憑證上，便于追蹤和享受后續收益。有學者認為，權利用盡原則適用于NFT數字作品交易時，符合財產權轉移的法律效果，交易標的物是合法權利主體以出售方式上傳的藝術品復制件，交易未造成新藝術品復制件的產生以及一件作品復制件的平行持有者數量沒有增加這四要件，買受人可以轉售、贈與其購買的NFT數字作品，而不侵犯著作權人的發行權［16］。

在“胖虎打疫苗案”中，法院選擇以物權而非著作權視角出發，著作權領域的權利用盡原則是適用于作品與其有形載體的不可分性的前提，認定NFT數字作品的發售行為屬于信息網絡傳播權的規制范疇，以此來否定發行權及權利用盡原則的適用。這就意味著，在數字環境下，買受人在轉售NFT數字作品時，著作權人可以通過信息網絡傳播權控制買受人的行為。除非平臺交易規則中有著包括信息網絡傳播權在內的必要授權，否則買受人轉售NFT數字作品的行為仍然需要獲得權利人的單獨許可，使得NFT藝術品的二次交易市場天然受限。

（二）金融安全風險

NFT數字作品自身并不存在金融安全風險，在《倡議》和“胖虎打疫苗案”中，也并未對NFT數字作品交易的合法性予以否定，但NFT數字作品在流轉的同時，與元宇宙獨有的金融活動高度掛鉤，增強了風險的積聚效應，使NFT數字作品交易的金融風險成倍數級增加，出現NFT底層權益金融化、NFT交易的金融違法犯罪等一系列風險。

⒈ NFT底層權益金融化風險

FT是激勵手段，之所以有助于加密資產的流轉交易是在于其無限分割的特性，成為了價值儲藏的載體，發揮了一般等價物的作用，構成了元宇宙中的支付工具。NFT因其唯一性即不可隨意分割和互換的屬性，使得流動性受到極大的限制。2021年10月NFT行業首個自律公約《數字文創行業自律公約》，以及《倡議》都反對將數字產品金融化。為提高NFT的流動性和參與人數，較多的NFT交易平臺或將通過半同質化方案來解決其流動性的難題。

NFT本質上仍是通證代幣，在鑄造發行、應用方面比傳統藝術品更具金融屬性，發行人通過對包括資產內容或權利在內的NFT數字作品底層標的進行局部分割和用于支付場景而具有FT類似的同質化性質，讓部分NFT數字作品成為“類虛擬貨幣”且具有代幣融資功能，把流動性低的NFT藝術品轉變為流動性高的金融資產。在美國，非傳統金融工具的NFT通常不會符合證券的定義。通過NFT數字作品碎片化（Fractionalized NFT，簡稱為F-NFT）、分割所有權、批量創設等特殊金融化設計的方式進行類似資產證券化發行，降低NFT藝術市場的門檻，比如交易平臺Unicly，其上有著可以將任意數量的NFT打包成一份“uToken”的機制設計，并允許用戶使用。當出于對投資獲利期待的買受人只能獲得基礎資產的非排他性許可和有限權利，特別是在創作者或推廣者通過金融利誘性的宣傳活動，且投資者購買NFT依賴于發售者的努力行為而獲利的投資性質前提下，會運用加密資產是否應當作為證券進行監管時的“豪威測試”（Howey Test），即是否滿足“金錢投資”“投資于共同企業”“存在利潤預期”“利潤的產生僅來自他人的努力”四要件進行判斷，而被納入證券監管范圍［21］。在中國，雖然證券法律制度并未涉及對NFT的監管，無論以NFT通證為載體的證券化發行是否屬于《中華人民共和國證券法》第二條規定的“證券”范疇，NFT藝術品金融化極有可能會與國家明令禁止的代幣發行融資（Initial Coin Offerings，簡稱為ICO）等金融監管政策相抵觸，使未經監管機構所批準的NFT底層權益金融化的、類證券化的行為成為嚴打對象。

⒉ NFT交易的金融違法犯罪風險

NFT數字作品作為一項新型虛擬財產，相較于實體作品而言，因滿足以盈利為目的市場主體投資和投機需要，在資本炒作的背景下形成新一輪概念炒作的顯性風險，出現金融化的現象，而在去中心化機制下，資金合法性來源與交易者身份缺乏相應的識別機制，因高溢價引致的洗錢或恐怖主義融資等金融違法犯罪風險，且當下仍未有行之有效的法律監管機制應對之。2022年2月美國財政部發布的《通過藝術品交易促進洗錢和恐怖融資的研究》指出，NFT的興起為藝術交易市場的探索提供了新的機遇，然而拍賣行等第三方中介機構，以及點對點市場、數字藝術市場等NFT交易平臺所潛藏的反洗錢漏洞，最終可能危及美國金融體系［22］。

NFT作為元宇宙金融全球化應用場景，以區塊鏈技術為地基，其引發的金融違法犯罪便具備即時性、匿名性和跨國流通性的特點。國際上目前通行的NFT與加密貨幣金融體系呈現強綁定的趨勢，鏈上行為的隱匿性和自治性等特征脫離現有跨境支付清算體系，使之游離于單一國家金融監管法律規則之外的交易主體難以對產生的風險進行約束，打擊鏈上違法金融活動、監管執法、司法執行的難度與現實社會相比巨幅增加，無法同時滿足各個國家或地區監管的差異化本質。這就意味著藝術品的NFT交易缺乏明確法律主體及規則，為相關金融違法犯罪參與者逃脫法律制裁提供便利。相較于傳統藝術品抵押和轉讓，發生在虛擬世界里的NFT權利去中心化轉移，能夠實現點對點的交易與轉讓，不再需要中心化服務參與，交易各方通過智能合約將交易、清算和結算合并為一個流程，使得傳統靠中心化組織管控和中心化分層治理的金融監管方式難以適用。

隨著支持二級市場流動交易的去中心化金融（Decentralised Finance，簡稱為DeFi）等衍生服務的大規模落地，用戶對擁有所有權的NFT數字作品，可以通過智能合約實現抵押借貸等一系列金融操作實現資產金融化，轉變為財富管理的工具，兼顧了保值增值、借貸、資產質押等功能，會與FT之間會形成強關聯性，由于無法在DeFi服務中強制執行反洗錢（AML）規范，NFT+DeFi極易淪為洗錢、非法資產轉移等非法活動的工具，給跨元宇宙的金融帶來極大程度便利的同時，也讓NFT與未受監管機構審批的虛擬貨幣等加密資產組成豐富多樣的金融業務與產品［23］，給金融市場帶來較高不確定性與風險，背離現實社會金融監管法律體系。NFT+DeFi的高回報率誘惑和技術復雜度，所帶來的潛在風險是不可忽視的，若“暴雷”頻發，將如ICO一樣面臨監管所“一刀切”的境地。

四、NFT數字作品交易的合規管理

（一）NFT交易平臺的性質及責任邊界

根據《信息網絡傳播權保護條例》規定，NFT交易平臺屬于網絡服務提供者，作為元宇宙背景下產生的新型網絡服務提供者，“避風港”（Safe Harbor Rules）決定了其應否對侵權內容承擔注意義務及侵權責任。具體到NFT數字作品交易領域，NFT交易平臺在接到了著作權人的侵權通知后，若對侵權NFT數字作品及時采取了刪除、斷鏈、屏蔽等必要措施，則可以進入“避風港”而對侵權NFT數字作品的傳播行為予以免責［24］。元宇宙的應用帶來了新的侵權方式及顛覆性運行機制，NFT技術應用與法律規范之間的張力沖突進一步顯現，NFT交易平臺的責任承擔不應局限于簡單的“通知-刪除”規則。對于新型網絡服務提供者的責任確定，立法應及時彌補NFT交易平臺當前“避風港”著作權責任的不足基礎上結合網絡服務提供者的盈利模式、功能配置等因素進行綜合考量，界定NFT交易平臺的注意義務，科學配置歸責原則，明確NFT交易平臺的著作權監管責任。

第一，責任應當與收益相匹配已成為全社會的共識。NFT交易平臺的注意義務的范圍應與其商業盈利模式是相對應的，從商業屬性和技術運行規則來看，NFT交易平臺與傳統電子商務平臺、單純提供存儲服務等形式的網絡服務提供商（ISP）存在明顯的差異性，其提供的交易服務是通過繳納礦工費、傭金等“有償”方式從中獲得經濟利益的，并能依靠抵押NFT數字作品流動新思路獲取更多流量、收益，NFT數字作品已成為相關交易平臺最重要的盈利資源及競爭工具，這也為NFT交易平臺著作權侵權亂象提供了一定的解釋。因為NFT交易平臺對著作權侵權行為具有管理責任，但出于侵權行為與NFT交易平臺經濟利益掛鉤，追求利益的平臺屬性下“監”而不管現象尤為嚴重，因而NFT交易平臺對數字作品的事前著作權審查義務具有正當性與必要性。根據《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第十一條規定，NFT交易平臺這種營利模式明顯屬于在NFT數字作品交易中直接獲得經濟利益，自然應承擔較高的注意義務的法律規定范疇，以改變平臺“高收利，低作為”的不合理現狀。這在“胖虎打疫苗案”中法院認為NFT交易平臺作為網絡服務提供者，其盈利來源包括鑄造發行時收取的Gas費，交易時收取的傭金及版稅服務費，該收費遠遠高于一般的網絡服務提供商，應具有較高的注意義務，除事后的“通知-刪除”義務外，還應當履行事前的知識產權審查義務。

第二，結合NFT數字作品所運用區塊鏈技術等底層架構系統之特性，科學配置NFT交易平臺的責任。在“鑄造”功能配置上，具有為用戶提供鑄造工具、輔助制作等區塊鏈系統預設的技術性操作的NFT交易平臺，對網絡著作權侵權行為的控制具有直接管理的便利，與權利主體、外部監管主體相比，其在公共治理中具有專業方面的突出優勢，NFT數字作品交易的治理還應采取平臺內部自治為主，NFT交易平臺應對用戶上傳用于鑄造NFT的數字作品相關權利、內容應進行合理的事先審查。從NFT交易平臺技術運行規則來看，NFT交易平臺形成了“代碼即法律”的數字空間，數字作品的鑄造、發售、二次銷售等各個交易流程、交易環節、次數將無法人為控制，實質上都是平臺智能合約代碼的“驗證-自動執行”過程，這意味著侵權行為將難以控制。考慮到NFT數字作品對信息網絡傳播權救濟方法的變革，即智能合約在區塊鏈上自動執行，具有不可撤銷、不可更改的特點，而停止侵害通常表現為技術刪除，但如前所述，對存在權利瑕疵的NFT數字作品進行直接刪除在區塊鏈語境下近乎不可能，尤其在NFT數字作品鑄幣中原始數據上鏈的情況下，無法對侵權圖片執行技術刪除，NFT數字作品一旦上鏈流轉便難以銷毀和回收。單純依靠“通知-刪除”規則這一事后救濟的途徑越來越受限。此外，對于NFT數字作品，可以通過打入地址黑洞的方式進行救濟，此時會產生不可逆轉的法律效力，對買受人享有完整財產權的NFT數字作品造成損失，損害數個甚至幾十個善意交易相對方的合法利益，無法直接兼顧多方利益，只有選擇其他方式完成救濟。

從NFT交易平臺控制能力的視角進行考察，具體而言包括三方面：一是NFT數字作品交易前乃至多次交易后所形成的相關數據都是由NFT交易平臺保存于網絡服務器中，特別是鑄造者上傳NFT數字作品底層藝術品至NFT鑄造發行完成之前即整個NFT數字作品鑄造流程以及由此所產生的全部內容，皆由NFT交易平臺完整控制，故而具有鑄造功能的NFT交易平臺作為發行方，相較于為用戶提供區塊鏈技術或交易服務的NFT資產服務提供者，對其平臺上交易的NFT數字作品能否發行具有較強的控制能力，具備充分的審核條件，構成主觀上應知的可能性相對增加，應承擔較高的注意義務和責任。NFT交易平臺若未履行事前對NFT數字作品權利來源、權利歸屬等著作權內容審查義務，便會處于“明知或應知”的狀態，僅通過事后履行“通知-刪除”義務并不能成為間接侵權的抗辯事由。二是NFT數字作品的鑄造者不僅應當是作品復制件的所有者，而且應當是該數字作品的著作權人或授權人，否則該NFT數字作品屬于明顯侵害他人著作權的商品。［25］。對NFT數字作品底層藝術品來源的合法性和真實性進行審查原本就是NFT交易平臺所設置的必備流程，而賦予NFT交易平臺實現審查義務，采取合理措施防止侵權發生，并未實際增加NFT交易平臺的義務。三是受益于區塊鏈技術等元宇宙底層架構的發展，“避風港”規則建構之際所被制約的技術難題加深破解，如今NFT交易平臺建立著作權事前審查機制具有技術上的可行性。因此，NFT交易平臺對其平臺上交易的NFT數字作品在上鏈交易前相較于之下具有強大的控制能力，且具備對相應NFT數字作品底層藝術品著作權內容的審核能力，同時明確其事前審查義務亦并沒有對NFT交易平臺造成額外審查成本。據此，基于NFT交易平臺的商業盈利模式與功能配置，要求其履行一般網絡服務提供者的責任基礎上承擔對NFT數字作品上鏈前著作權內容的事先審查義務，否則應承擔相應的法律責任，避免NFT交易平臺游走于現有法律體系的真空地帶。

（二）平臺自我規制

NFT數字作品交易中潛藏著多重法律風險，現階段國內NFT市場正在從野蠻生長的階段轉向合規發展轉型關鍵期，其走向仍取決于NFT交易平臺的反思與回應，且元宇宙特有的自治特征與架構也決定了NFT交易平臺自我規范的可行性。在NFT數字作品交易過程中，平臺自我規制應當包括以下兩方面。

⒈ 底層內容的著作權合規管理

第一，建立著作權事前審查機制。從隱性風險的合規視角考量，具有提供鑄造發行服務的NFT交易平臺，除了履行“通知-刪除”義務、基本的侵權對比外，應當主動采取對鑄造者權利來源的合法性審查機制，對提交的NFT數字作品鑄造申請要求提供完整的授權文件、權屬證明等證據，必要時可要求鑄造者提供必要的保證，通過權利的完整性、充分性審核，確保平臺自身、平臺聯合品牌方，以及用戶創作者有權將底層藝術品進行NFT化，使交易的首要環節——“鑄造行為”被有效控制，從源頭上最大限度預防權利主體的不匹配問題。對于希望通過發售、交易等環節收取傭金等經濟利益的NFT交易平臺，亦需要提高著作權審查標準，通過建立著作權過濾機制、投訴機制和人工自查，并針對不同侵權結果建立侵權作品處理機制。

第二，探索區塊鏈技術支持下的著作權授權機制。現階段NFT數字作品交易中，存在因未能適用權利用盡原則出現買方所有權的行使與著作權人信息網絡傳播權的行使存在沖突、授權機制不完善、底層技術標準不統一等現實困境。除了基于平臺規則和用戶協議的概括授權使用，NFT交易平臺也可以通過運用區塊鏈技術進行身份認證，可以同時賦予NFT數字作品著作權人通過智能合約進行授權管理的自主決定權，在解決著作權人認定問題同時探索區塊鏈技術支持下著作權授權機制。

NFT交易平臺為著作權人與使用者提供著作權授權機制，著作權人與使用者就能在鏈上針對特定目的、特定NFT數字作品建立個性化的授權合同，使授權的目的、范圍、內容和授權金得以明確化，比如收取版稅的比例、使用方式的限制等，并通過區塊鏈系統上不可篡改性和智能合約程序的交易信息詳實地記錄下所有授權的條款細節、著作使用情況以及權利報酬金的流向［26］，降低交易全鏈條著作權糾紛，在保障著作權人、使用者和平臺三方的權益的同時，也為開放二級市場做好準備。

⒉ 交易模式的去幣化、去金融化合規管理

盡管監管機構目前尚未明確對數字作品的交易模式做出限制性或禁止性的規定，但從長久以來監管機構針對區塊鏈代幣等領域的監管政策分析，不難發現，NFT能否獲得長足的發展，仍需依靠NFT交易平臺將作為“數字資產所有權”的NFT與“虛擬貨幣”相分離，準確地將其定位為藝術性作品，剝離其金融屬性的合規性管理。

第一，在區塊鏈技術路徑選擇上，國內主流數字作品是基于中心化實體機構組成的聯盟鏈，導致各家平臺之間各自為政，NFT的流轉必然掣肘于互相割裂的交易市場，這意味著數字作品并未實質性上鏈。保證收藏品唯一性和安全性的去中心化和不可篡改性偏弱。與之對應的是，部署在以太坊公鏈上的絕大多數國外NFT技術線路以及國內少數NFT交易平臺，具有去中心化、匿名、不可逆等特征，但由于公有鏈上的市場共識、交易技術限制和安全困境，與現有社會治理結構和經濟邏輯、經濟行為是矛盾的，作為完全去中心化的創造、交易區塊鏈公鏈結構將在很長時間被大規模禁止。在客觀審視元宇宙的現實匹配度與產業適當治理的前提下，可以在基礎層（數據和技術）加強去中心化，而在應用層推進聯盟鏈區塊鏈技術，運用跨鏈技術解決不同NFT交易平臺之間相互連通的虛擬數字資源共享共治問題，構建元宇宙中繁榮的自由創作生態的基礎上，以實現在風險可控的范圍內促進數字經濟的繁榮發展。這也是區塊鏈技術在當前監管環境下應用得最現實、阻力最小的途徑。

第二，從監管邏輯入手，NFT數字作品具有天然的炒作和金融違法犯罪風險，NFT交易平臺在支付結算層面，在交易活動中應避免與虛擬貨幣存在交叉領域。考慮到“518公告”第十項之規定、“924通知”及《倡議》，對虛擬貨幣交易嚴厲打擊的監管態度，即使是境內主體以“海外”形式涉及向境內居民提供使用虛擬貨幣結算同樣將存在法律風險。因此，NFT交易平臺應禁止提供虛擬貨幣計價交易和結算服務，通過法定貨幣如依托央行數字貨幣底層架構的方式進行NFT發行交易的計價和結算，參考金融機構、支付機構健全反洗錢和反恐怖融資內部控制制度，增設反洗錢義務，以降低自身的刑事風險。在用戶管理層面，應嚴格完善NFT交易認證管理。在對使用者進行真實身份信息認證的基礎上，出于數據收集最小必要原則，僅對支付、交易用戶進行實名認證即可，讓交易主體真實可查，“臟品”流轉便面臨著較大的不穩定性和不確定性，實現損失可控與平臺責任減免。

第三，在國家NFT去金融化、避免炒作的大方向下，NFT交易平臺務必慎重開放二級市場。一方面，NFT的“可交易的數字內容”底層邏輯帶來了生態鏈改變，NFT之于藝術的內核并非是確權，而在于塑造與傳統“流通”意涵截然不同的民主型藝術生產結構，表現為在確保安全的同時降低交易成本，并且使包括藝術家在內的各方能從NFT后續的流轉過程中取得持續性價值，提供重新分配藝術話語權的可能性，這正是傳統藝術領域的交易無法比擬的。禁止NFT二級交易市場，合規問題或許得到了解決，但讓NFT數字作品真的只限于“藏”，在總體上極大地制約了國內數字作品的流動性和實際價值，也讓其失去了與其他藝術品相比之下所特有的生命力和活力。另一方面，由于中國對虛擬資產相關業務的監管態度歷來嚴厲，二級市場開放下的“價格發現”效應改變了NFT數字作品價格的決定機制，進一步放大了NFT價格的波動性，對中國金融發展會有一定的沖擊。《倡議》更是將原有對“文化藝術品權益”交易的監管延伸至NFT領域，從側面反映出當下監管對NFT二級市場交易是很可能持負面態度。當前監管重心也僅僅集中于炒作規制而非明令禁止，雖然國家對NFT數字作品的一次銷售和有限贈與以容忍，但設立開放二級市場的NFT交易平臺始終存在許可難度。但是，NFT數字作品的二級市場不應當“一刀切”的禁止，可以考慮的思路是有限地進行跨鏈交易和二級交易市場試點，在抑制資產炒作的框架內逐步尋求數字作品二次交易的落地路徑。當然這些應當進行更多運營方面的合規考量，比如通過限制轉讓次數、設置禁售期限、限制交易價格、識別受讓人身份及資金來源、限制虛擬貨幣支付等方式進行風險控制，避免金融化、投機化。同時也不宜支持二級市場批量上市同一系列NFT數字作品，避免將藝術資產價值標的的NFT確權后用于租賃、抵押貸款等DeFi金融服務新形式，而遭到金融強監管。

第四，就當前的監管重點而言，如前所述NFT作為代幣的一種，其發行行為在一定程度上存在ICO的屬性，NFT交易平臺對于無論是個人還是平臺發行NFT，都應當遵循其本身及其指向的虛擬或實體資產，不作為向特定或不特定主體融資的手段，交易的對象僅僅是標的本身且不可再分，但發行的NFT數字作品的數量，項目方擁有絕對的話語權，且發行1套與發行N套之間，幾乎沒有附加的成本，所以NFT交易平臺需要警惕發行行為演變為非法融資行為，否則NFT發行行為容易淪為非法融資活動。對于證券化NFT等金融資產形式，目前國內絕大多數NFT交易平臺由于缺少相應資質，且難以獲得監管部門批準，所以NFT交易平臺要嚴防平臺內數字作品的金融化，要做好內容審核、底層權益管理、發售定價、避免“一物多發”等發行模式合規工作，要徹底與金融資產或性質相同、外溢性類似的商品脫鉤，實現NFT底層標的物去金融化，避免數字作品異化為金融產品，或成為變相融資及非法集資的工具。