短視頻版權侵權中避風港原則適用問題研析

〔作者簡介〕 冷傲然，西南科技大學法學院碩士研究生；

王洪友，西南科技大學法學院教授，四川 綿陽 621010。

【摘 要】避風港原則的適用逐步成為短視頻侵權糾紛案中相關侵權責任認定的關鍵。但在其實務中的適用仍存在一定的困境，主要體現在“通知—必要措施”規則的適用困境，紅旗原則中對“明知或應知”的主觀認定標準不明確兩方面。從權利保護的角度來看，在短視頻侵權糾紛中避風港原則的濫用使真正權利人的合法權利難以得到法律保障，應重塑“通知—必要措施”規則；明確“紅旗原則”中短視頻平臺主觀心態的界定標準；以技術手段助推平臺義務完善，從而完善短視頻行業的法律保障體系。

【關鍵詞】避風港原則；短視頻侵權；紅旗原則；反通知—恢復原則

【中圖分類號】 D923.4 【文獻標識碼】 A 【文章編號】1008-0139（2023）2-0114-7

根據中國互聯網絡信息中心（CNNIC）發布的第50次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2022年6月，我國網民規模達10.51億，其中短視頻用戶達9.62億，其使用率占所有網民的91.5%①。短視頻的產生使很多網絡用戶從信息的被動接受者向信息創造者與傳播者過渡。由于技術迭代下知識產權保護客體的新穎性，加之網絡用戶對數字生態版權對應的法律規制認知不足，伴隨著短視頻行業崛起而產生的侵權糾紛層出不窮。在該類糾紛中，作為網絡服務提供者的網絡平臺通常會主張避風港原則將自己置身事外，甚至出現與權利人勾結濫用避風港原則侵害網絡用戶正當權利的情況，一定程度上造成了短視頻領域“侵權易維權難”的困境。為促進短視頻行業的有序發展，應在平衡網絡平臺、權利人和網絡用戶三者關系的前提下，打破由于規定不明確、適用傾斜而導致的避風港原則適用困局，從根源上扼制短視頻侵權現象，從而推動互聯網行業良性發展。

一、避風港原則在我國的立法現狀

（一）避風港原則的定義

從法律淵源上看，避風港原則的理念起源于1998年美國制定的《數字千年版權法案》（Digital Millennium Copyright Act），是一種基于互聯網技術下產生的新型版權保護理念，是指當網絡用戶存在侵權行為時，網絡服務提供者只要滿足一定條件則可主張免于承擔侵權損害賠償責任。這些條件包括不知道侵權行為、根據請求及時去除侵權材料及公布據以發送去除侵權材料請求的網絡服務提供者的聯絡渠道①。我國的避風港原則是借鑒此法而制定的，就短視頻領域而言，即短視頻平臺在收到權利人發出的有關侵權通知經初步審查合格后，若及時告知相關用戶其視頻侵權并采取刪除、下架等必要措施的，則不構成侵權。除上述提到的“通知—必要措施”規則以外，廣義的避風港原則還包括“紅旗原則”和“反通知—刪除”規則。

① 孔祥俊：《“互聯網條款”對于新類型網絡服務的適用問題——從“通知刪除”到“通知加采取必要措施”》，《政法論叢》2020年第1期。

②參見《民法典》第1195條第2款：“網絡服務提供者接到通知后，應當及時將該通知轉送相關網絡用戶，并根據構成侵權的初步證據和服務類型采取必要措施；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”

③參見《民法典》第1196條第1款：“網絡用戶接到轉送的通知后，可以向網絡服務提供者提交不存在侵權行為的聲明。聲明應當包括不存在侵權行為的初步證據及網絡用戶的真實身份信息。”

“紅旗原則”可視為在網絡服務提供者、網絡用戶以及創作者等主體之間規制避風港原則過度使用甚至濫用的有效手段。網絡服務提供者明知有侵權行為而放任不管，在主觀上難以用無過錯來解釋，若仍允許網絡平臺基于避風港原則免責，難免有失偏頗，此類情形下平臺應與相關侵權人共同承擔侵權責任。而在討論避風港原則的適用前，應明確避風港原則與紅旗原則之間的關系，只要網絡服務提供者在主觀上存在過錯，則不能適用避風港原則免責。若只一味保護“權利人”顯然是不公平的，應設立與之對應的救濟制度，由此便引申出“反通知—恢復”規則，該制度的設立為未實際侵權的網絡用戶提供了救濟自己合法權益的途徑。

（二）避風港原則在我國法律中的歷史沿革

縱觀避風港原則在我國法律的發展，最開始確立于2006年頒布的《信息網絡傳播權保護條例》，條例中第十四條到第十七條、第二十二條到第二十四條對避風港原則的適用、構成要件、法律后果等問題進行了詳細規定。此后隨著《侵權責任法》的實施，正式將避風港原則納入法律體系，但并未將“反通知—恢復”規則列入其中，造成了避風港原則在我國適用的不完整性。后陸續通過發布《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》和《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》，從“通知”的形式要件、網絡服務提供者的法律責任等方面細化了避風港原則在我國司法實務適用中的具體問題。隨著《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的生效，其通過1195至1197條針對網絡侵權在以往《侵權責任法》的基礎上對避風港原則進行了細化完善，從通知的規范性、“轉通知”“反通知”以及網絡服務提供者及時采取必要措施的義務條件等視角基于我國實情進一步完善了避風港原則在我國的適用問題。《民法典》第1195條第2款②將權利人的通知是否有效轉送以及必要措施是否采取及時作為對網絡服務提供者是否間接幫助侵權的評判要素；同時《民法典》第1196條第1款③、第2款①為網絡服務提供者增設的“反通知”義務和及時終止措施義務無疑是網絡法治生態主體權責定位進一步優化的結果②。此外，《電子商務法》第四十二條到第四十四條也規定了針對電子商務平臺設立的“通知—刪除”規則。避風港原則在我國法律中從網絡服務提供者、權利人以及網絡用戶三方主體出發細化為“紅旗原則”“通知—刪除”規則和“反通知—恢復”規則，一方面在打擊侵權的同時保護網絡服務提供者的積極性，另一方面也給權利人以及網絡用戶提供了依法維權與抗辯的路徑。

①參見《民法典》第1196條第2款：“網絡服務提供者在接到聲明后，應當將該聲明轉送發出通知的權利人，并告知其可以向有關部門投訴或者向人民法院提起訴訟。網絡服務提供者在轉送聲明到達權利人后的合理期限，未收到權利人已經投訴或者提起訴訟通知的，應當及時終止所采取的措施。”

②汪敏，王洪友：《網絡著作權生態之多元主體權責定位分析》，《重慶開放大學學報》2022年第34期。

③劉璇，普金霞：《〈民法典〉實施背景下避風港規則中的網絡用戶權益保護》，《長治學院學報》2021年第38期。

④熊文聰：《避風港中的通知與反通知規則——中美比較研究》，《比較法研究》2014年第4期。

二、避風港原則在短視頻侵權糾紛中的適用困境

《民法典》的網絡侵權條款在對維護網絡用戶、權利人以及網絡服務提供者相關權益等方面，較以往增設了更加明確的規定，但在實踐中仍存在一定的適用困境。

（一）“通知—必要措施”規則的適用困境

“通知—必要措施”規則是避風港原則的核心，是互聯網時代版權保護的產物。該規則的確立對我國現行著作權法產生了較大影響。它對于平衡作者與社會公眾利益、維護網絡環境下作品的傳播秩序都具有重要作用，但同時也帶來一些新的爭議。在我國，因法律客體新穎、法律法規不完善，這一規則在具體侵權糾紛的實際運用中存在如下問題。

1.“有效通知”的標準不一

從立法上來看，法律僅籠統規定了通知應包含“初步侵權證據”，實際上是賦予了網絡服務提供者一定的自由裁量權，即是說對于該通知是否屬于“有效通知”的標準認定具有一定的彈性空間。短視頻平臺作為網絡服務提供者，每日對接的是數以萬計的各類作品，權利人發出“侵權”通知的成本低、方式易行，使得短視頻平臺常會收到大量的侵權通知，加之法律規定的不明確，網絡服務提供者在積極作為和規避法律責任中會更趨向于后者，主要體現在怠于審查通知是否有效而直接躲進“避風港”③。經過研究發現，引入避風港原則后，網絡服務提供者更愿意將其視為侵權而采取相應的必要措施。由此可見，如果短視頻平臺盲目躲入“避風港”，拒不對“有效通知”負公正審查之責，很容易讓那些沒有真正侵權的網絡用戶利益蒙受巨大損失。短視頻更新換代迅速、熱度易逝等特性也會在一定程度上挫傷網絡用戶對短視頻創作的積極性，不利于短視頻行業發展以及知識產權保護。因此，對短視頻平臺的侵權行為進行規制并完善相關制度，有助于短視頻行業的可持續發展。

除此之外，只有作品名稱但缺少特定鏈接地址的行為是否構成瑕疵通知以及網絡服務提供者應否根據該通知進行刪除和下架處理，在我國司法上一直存有爭議④。在大多數的司法判例中，法院并未對該問題予以特別說明。

從表1中的三個案例不難看出，法院大多認為判斷“通知”是否合格，關鍵在于網絡平臺能否快速、準確識別涉嫌侵權的內容而對其采取相應措施，但相關標準過于主觀，仍需法律的具體規定予以明確。

①參見北京市海淀區人民法院（2017）京0108民初民事判決書。

②參見河南省高級人民法院（2019）豫知民終230號民事判決書。

③參見江蘇省高級人民法院（2018）蘇民終1514號民事判決書。

④浙江省高級人民法院聯合課題組：《關于電商領域知識產權法律責任的調研報告》，中國法院網，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2020/03/id/4871104.shtml.2020-03-27.

2.未區分不同主觀下錯誤通知的法律責任

因權利人的錯誤通知而導致網絡用戶的正當權益受到損害，法律明確規定由錯誤通知人承擔賠償責任。由于短視頻與其他傳統視頻不一樣，侵權視頻一經上傳，便可短時間內獲得超高點擊率。因此，如果受到惡意通知而被刪除、下架網絡用戶沒有侵權的作品，即使經過救濟恢復鏈接，也會給網絡用戶造成無法彌補的利益損失。部分權利人為了排擠對手，會利用這一時間差向短視頻平臺惡意發送錯誤通知，而實踐證明，錯誤通知乃至惡意通知問題會逐漸演變為避風港原則在適用中的副作用④。在對通知的主觀理性判斷上，若僅因部分相似為權利人造成誤解或基于自身維權而存在過失，應認定為善意的錯誤通知人，而若是基于競爭等不正當目的故意打壓對家，則是惡意的錯誤通知。在結果的處理上，如不加區分地懲罰錯誤通知人，難免會打擊善意通知人的維權積極性，助長惡意通知人的濫用氣焰，從而破壞短視頻市場的良性競爭氛圍。

（二）“紅旗原則”中對“明知或應知”的主觀認定標準不明確

“紅旗原則”的適用標準是當前司法實踐和學界存在爭議較多的部分，主要體現在對“明知或應知”即發生侵權行為時網絡服務提供者的主觀心態的認定標準上，在實務中的適用困境主要體現在由于法官的自由裁量權過大而容易出現司法傾斜或地區上的“差別”，不利于我國司法公平的實現。

所謂“明知”，一般理解是指網絡服務提供者準確或明顯知道對于本平臺有網絡用戶使用自己網絡服務發布的短視頻屬于侵害他人信息網絡傳播權的行為，且未對此行為及時采取必要的制止或終止等行為，主觀上具有某種“故意”。所謂“應知”是指網絡服務提供者基于平臺對合理注意義務，應知曉相關短視頻屬于侵權。這里的合理注意義務應在善良人的基本注意義務之上，結合網絡服務提供者“服務”的專業性質和特點，權衡短視頻行業的發展和權利人權利保護后設立的標準。《民法典》在侵權責任法的基礎上將“知道”改為“知道或應當知道”，在降低權利人舉證責任的同時對更加熟悉規范的網絡平臺設以更高的注意義務。在優酷與苗富華侵害作品信息網絡傳播權糾紛一案①中，法院認為部分提到認定“應知”的前提是存在明顯侵權行為的事實，使網絡服務提供者意識到侵權行為存在的可能時，就可認定其主觀上存在“應知”。實務中在處理這一問題時常出現同案不同判的結果，這正是我國現行法律在這方面規定不明確而導致的立法漏洞。

《信息網絡傳播權司法解釋》第9條通過列舉的形式總結出判斷“明知或者應知”的考量條件，包括是否采用“合理有效”的技術措施、該短視頻及其相關資源知名度、大數據或人工對于侵權視頻有無加工或者推薦行為等。其中，對于該短視頻社會影響程度的判斷法律并未作明確說明。因市場巨大和更新換代迅速等特點，使緊隨時事熱點發展起來的短視頻更受青睞，所以對于短視頻影響力大小的評判應和一般視頻有所區別。司法實踐中對于短視頻侵權行為影響力之于“明知”，通常會從其熱度、素材來源是否是當時熱點和瀏覽量三個角度進行審視。在上海新黎視網絡科技有限公司與優酷信息技術（北京）有限公司侵害錄音錄像制作者權糾紛②

一案中，由于原告沒有相關證據證明涉嫌侵權視頻屬于影響力較高或屬于熱播期的作品，法院認為被告不構成“明知”。

①參見河南省高級人民法院（2019）豫知民終230號民事判決書。

②參見上海知識產權法院（2018）滬73民終361號民事判決書。

實務中網絡平臺通常都能基于避風港原則免責，大多是基于對新興產業的寬容，加上法律未對短視頻侵權過程中行為人實施行為的主觀心態的標準作明確規定，因此法院對避風港原則的適用標準都較為寬松。短視頻作為如今人們的主流娛樂方式，若放任侵權現象在短視頻市場中肆意生長，則會嚴重損害著作權人的合法權益，不利于助長短視頻作者創作積極性；但若為短視頻平臺設立過重的事前審查義務，無疑會給平臺帶來極大負擔，不利于平臺的正常運行和權益保護，也有悖于網絡平臺“管理者”的身份。結合短視頻自身特點及發展現狀，明確“明知或者應知”，督促網絡服務提供者作為較有實力的當事人承擔部分管理責任，切實兼顧權利人與網絡平臺的利益，將有助于推動短視頻行業有序發展。

三、完善避風港原則在短視頻侵權領域適用的立法建議

避風港原則在我國實務適用中存在的問題主要源于該原則自身的缺陷及不足，對該原則相應的立法檢視與完善將成為短視頻侵權救濟困局破解的著力點與網絡法治生態環境優化的題中應有之意。

（一）重塑“通知—必要措施”規則

1.明確“有效通知”的構成要件

第一，通過表1的三個案例不難看出，司法實踐判斷是否為有效通知，關鍵的標準是能否讓網絡服務提供者迅速、準確地定位疑似侵權視頻，以便以此為依據對視頻采取其他手段，名稱、鏈接并非不可或缺。在判斷是否構成有效通知時，由于缺乏必要的證明材料以及法律規定不明確等原因，導致不同的法官對同類案件難以達成共識，所以應借助司法解釋在此基礎之上將“有效通知”的判斷標準進行完善（權利人若是能夠提供侵權視頻網站運營商信息、雖未提供明確鏈接地址，但通過提供的線索可以定位到相關侵權視頻所在點的，應認為權利人已向網絡服務提供者進行了有效通知），避免在實踐中當事人就此發生爭議導致司法適用困境。

第二，針對通知中“初步侵權證據”的認定，也應出臺相應的法律法規予以具體規定，以縮小網絡服務提供者的彈性權力，避免因網絡服務提供者亟欲免責而使權利人的正當權利受到損害。關于初步證據的認定可以一方面為短視頻網絡平臺設立一定的初步審查義務，如利用算法等新興技術對內容進行初步篩查，使短視頻平臺在能力范圍內對涉嫌侵權的作品的相似性有初步判斷；另一方面在法律規定中將證據要求具體化，例如要求發出通知的一方權利人提供相似比對視頻、相關機構出具比對證書等，從而使“初步侵權證據”的認定標準更加明確。

2.對惡意的錯誤通知設置懲罰性賠償制度

大部分發送錯誤告知的權利人會對短視頻平臺進行侵權告知，這是由于在其認知范疇內的確存在著侵犯自身知識產權的情況。短視頻的內容通常貼近社會熱點，導致這一結果屢見不鮮，一般是因普通用戶的信息不對稱或基于自身法律專業素質水平而導致通知錯誤或存在瑕疵，若網絡用戶作出了類似侵權行為便會對權利人的認識造成誤導。在這種情況下，若是不加區分地要求權利人承擔更重的賠償責任，無疑會增加普通用戶的維權風險和成本，從而打擊維權積極性，助長短視頻領域“侵權容易維權難”的風氣。但存在的問題是，我國現行法律對錯誤通知人所承擔法律后果的規定無法有效抑制短視頻侵權，甚至會淪為一些惡意通知人進行不正當競爭之利器。

①參見《中華人民共和國電子商務法》第42條第3款。

②徐偉：《〈民法典〉中網絡侵權制度的新發展》，《法治研究》2020年第4期。

懲罰性賠償責任在我國知識產權法律體系中得以確立，表明對于惡意通知設立懲罰性賠償制度亦是順應知識產權立法的發展方向。我國《電子商務法》對惡意通知設置了懲罰性賠償①，但《民法典》未對該規定予以吸收，或許是因為電商以外其他領域的惡意通知的后果不太嚴重，而電商領域的惡意通知則發展成了一種獲利的產業②。短視頻創作主要靠熱點視頻點擊率牟利，在更新換代異常迅速的當今社會，單純依靠時間差就可給權利人造成巨大損失，不少權利人為了不正當競爭也會故意發出惡意通知使對方遭受損失，即使承擔賠償責任也因損失難以確定、賠償標準不明晰等原因導致其獲利與賠償損失不對等。所以在短視頻侵權領域，可借鑒《電子商務法》的相關規定，對惡意通知施加懲罰性賠償責任，既可在一定程度上阻止行業競爭對手的不正當行為，又能更好地彌補網絡用戶的損失。

因此，在短視頻侵權領域應區分善意和惡意的錯誤通知，即對善意的錯誤通知設置適當補償責任，而對惡意的錯誤通知引入懲罰性賠償制度。此外，對于短視頻侵權責任中的賠償范圍問題可根據不同的主觀過錯和通知情形來確定具體的賠償數額。既讓網絡用戶在合法權益被侵犯時獲得救濟，又震懾心懷不軌的惡意權利人，有效抑制不當濫發通知現象，進而減少短視頻侵權行為的頻次。

（二）明確“紅旗原則”中短視頻平臺主觀心態的界定標準

明確侵權過程中網絡服務提供者主觀心態的界定標準，即明確法條中關于“明知或應知”的理解和適用。“紅旗原則”實際上給短視頻平臺設立了一定的注意審查義務，短視頻平臺作為該行業的經營者和管理者也有義務盡其所能地對短視頻侵權行為加以遏制。因此，這一標準應是高于一般善良人的注意標準，以一個“理性人”的標準來判斷是否存在明顯侵權行為，若屬于無需專門調查侵權情況就可知悉的，則應認定為“應知”，而“明知”的要求應更加嚴格，如存在推薦到短視頻首頁或排行榜等行為。在“紅旗原則”的適用上，一是可結合司法解釋①進一步完善“明知或應知”的適用情形，二是可借助算法等高新技術幫助平臺設立適當的事先審查義務。此外，網絡服務提供者在主觀上存在過錯且主觀罪過形式要件符合法定情形的，應承擔相應責任。

①參見《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定（法釋〔2012〕20號）》第9條。

（三）以技術手段助推平臺義務完善

相較于短視頻侵權糾紛的多發，傳統視頻由于受到嚴格審查如先審后播制度，而使侵權行為發生概率較低。但若將傳統視頻的審查方式套用于產量巨大的短視頻上，一方面會降低短視頻的熱度時效性，另一方面也會為短視頻平臺設立過重的事先審查義務，為網絡服務提供者平白增加了負擔，不利于短視頻平臺的有序發展。因此，建立高效便捷的審查制度迫在眉睫，對此可以借助現目前的高新技術利用大數據、引入區塊鏈技術等為短視頻平臺設立初步的審查程序。同時，還可就全站所有視頻設立數據庫，尤其是熱度較高的作品要予以特別關注，新作品上傳后先由計算機系統自動將其在數據庫中進行比對，相似率超過80%未達到90%的再由專門的工作人員予以人工審查，這樣既能減輕短視頻網絡平臺的負擔，也能在一定程度上遏制短視頻侵權現象的頻發。

結 語

明確避風港原則的適用問題是促進短視頻行業良性發展的關鍵。面對網絡侵權問題，短視頻平臺作為一定意義上的“管理者”，對該行業的發展起著推動作用，對于維護短視頻行業內的良性競爭和有序發展具有責任和使命。短視頻領域的侵權問題日益突出，解決問題則需要利益各方有效協調并不斷完善，運用現有技術與法律法規為短視頻創作者提供安全、健康的平臺環境，更好地保護新生媒體的合法權益，構建起健康有序的生態環境。

（責任編輯 桂靜）