廣告用語“松綁”

銀昕

“對我們這些小企業主來說，每次想廣告詞都會繞開‘最字，生怕違規。”周某是湖南人，在北京市朝陽區經營一家湘菜館。她想在店內招牌上寫“做最地道的湘西菜”，但朋友提示她：“最”字不可用，違反廣告法。“聽說用了‘最字，一旦被監管部門發現，罰款是20萬元起步，我們小本小利的，罰不起。”

近日，國家市場監督管理總局發布的《廣告絕對化用語執法指南》（下稱“指南”）對此有了新的規定。從此，廣告宣傳不必談“最”色變。

指南列出兩大類共九種情形，不適用廣告法第九條第三項對廣告絕對化用語的規定，避免了機械化“一刀切”式執法。同時，進一步明確執法監管一般原則，要求各級市場監管部門在廣告絕對化用語執法中要結合廣告內容、具體語境，進行整體把握和判斷，實現政治效果、社會效果、法律效果相統一。此外，還規范了自由裁量權，細化了依法不予處罰以及依法減輕、從輕處罰等情形。

廣告宣傳談“最”色變

廣告法第九條第三項規定，不得使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語。在司法實踐中，凡稱“最”的廣告語，都有違法之嫌。

4月3日，北京市中聞律師事務所律師趙虎告訴《法人》記者，1994年版的廣告法要求不得使用“最佳”“國家級”“最高級”等用語，但沒有明確規定罰款金額；2015年修訂后，明確規定20萬元至100萬元的罰款金額，2021年再次修訂，沿用了這項內容。于是，帶“最”字的廣告大量消失，連“第一、第二”這樣的提法，也沒人輕易去說。“‘第一、第二需要有相關統計數據支撐，但是各統計機構口徑不一致，結果可能千差萬別，為降低違法風險，一些產品特別是電子產品的廣告，就不這么打了。”趙虎告訴記者，如果用“第一、第二”，需要在廣告底部增加一段解釋性文字，在廣告正文中增加一處角標，說明“第一、第二”的數據出自哪家統計機構。“這樣一來很麻煩，廣告語不能直達人心，還要拖著一段注釋，很多廣告主便不再這樣宣傳了。”趙虎說。

此外，“最”字的時效性問題在司法實踐中也頻頻遇到。趙虎告訴記者，他認識的一家手機廠商，曾在廣告中宣稱其某款產品是市面上最薄的手機，但隨著智能手機飛速迭代，這款產品很快就不是最薄的了，這家廠商因此被罰20萬元。

20萬元的罰款金額來自廣告法第五十七條規定：發布有本法第九條、第十條規定的禁止情形的廣告的，由市場監督管理部門責令停止發布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，并可以吊銷營業執照，由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請。

值得注意的是，20萬元這個最低罰款門檻，針對的是所有類別的市場主體，并不區分大型企業、中小企業還是個體工商戶。這曾引發過爭議，最有名的便是2016年發生在浙江杭州的“方林富炒貨店案”。2016年1月6日，杭州市西湖區一家炒貨店老板方林富收到市場監管部門告知書，稱因他在店鋪中發布廣告稱“杭州最優炒貨店”“杭州最特色炒貨店鋪”，被當地市場監督管理局初步認定違反廣告法，面臨20萬元罰款。方林富隨后將市場監管部門告上法庭。同年11月3日，此案一審開庭，法庭認為罰款20萬元裁量不當，方林富的行為情節較為輕微，社會危害性較小，遂改為處以10萬元罰款。

在這起案件中，法院認為方林富的廣告針對日常炒貨，栗子等炒貨的口感、功效為大眾所熟悉，廣告宣傳雖會刺激消費心理，但不會對消費者產生太大誤導，商品是否真如商家所宣稱“最好”，消費者自有判斷。然而，即便從輕處罰，10萬元的罰金對一般個體工商戶而言也非小數目。趙虎告訴記者：“2015年修法時制定的20萬元‘起步價，有當時的背景。那時移動互聯網時代剛剛開啟，做廣告遠不像當下自媒體這般便捷，廣告門檻不低，20萬元是針對較大規模、有能力打廣告的企業。”

九種情形不適用廣告法相關規定

指南規定兩大類共九種不適用廣告法第九條第三項的情形。第一類是使用了絕對化用語，并未指向商品經營者所推銷的商品的情形，包括：僅表明商品經營者的服務態度或者經營理念、企業文化、主觀愿望的；僅表達商品經營者目標追求的；絕對化用語指向的內容，與廣告中推銷的商品性能、質量無直接關聯，且不會對消費者產生誤導的其他情形。

第二類是廣告中使用的絕對化用語指向商品經營者所推銷的商品，但不具有誤導消費者或者貶低其他經營者的客觀后果。這類情形有六種：僅用于對同一品牌或同一企業商品進行自我比較的；僅用于宣傳商品的使用方法、使用時間、保存期限等消費提示的；依據國家標準、行業標準、地方標準等認定的商品分級用語中含有絕對化用語并能夠說明依據的；商品名稱、規格型號、注冊商標或者專利中含有絕對化用語，廣告中使用商品名稱、規格型號、注冊商標或者專利來指代商品，以區分其他商品的；依據國家有關規定評定的獎項、稱號中含有絕對化用語的；在限定具體時間、地域等條件的情況下，表述時空順序客觀情況或者宣傳產品銷量、銷售額、市場占有率等事實信息的。

林某在北京某景區經營一家小吃店，店內顯著位置曾經掛著一條標語：做您身邊最好吃的煎餅。“我本以為一家小小的個體工商戶不會被盯上，但因為有了前車之鑒，而且這里又是景區，這條標語掛了不到兩個月，還是拿掉了。”林某告訴記者，標語本意是闡明自己的主觀意愿和經營理念，“北京地區的天津煎餅比較多，山東煎餅少，我們家主要賣山東煎餅，讓大家也嘗嘗煎餅的另一種做法。”林某表示，他對方富林的遭遇十分同情，對于售賣食品和小吃的個體工商戶來說，即便夸自家的東西天下最好吃，但實際上人們對美食的判斷是很主觀的，“消費者會根據自己的口味評判，不會因為商家這樣宣傳，就真的認為是天下第一了。”

隨著指南出臺，被林某摘下來的標語，將再次派上用武之地。

趙虎告訴記者，指南的邏輯分為兩層，首先判斷標語是否屬于廣告，其次判斷廣告中出現的絕對化用語屬于哪種情形。“如果在自己店鋪內做一條旨在表明自身主觀態度和經營理念的標語，那只能算是企業口號，不能算廣告。”

避免“一刀切”式執法

近日，一位不愿具名的手機廠員工對記者表示，手機行業已經形成同行之間互相監督廣告語的奇怪風氣，一旦有人用了“最”字，如宣稱自己的產品最薄、最輕、某一性能最好或者銷量第一，很快就會被盯上。競爭對手會用各種顯微鏡去檢查這則廣告有沒有問題。“手機行業應該比誰做的產品性能更好，更受消費者歡迎，而不是去比哪家的廣告更沒有瑕疵。”他無奈地說。

指南頒布之后，這樣的情況或許有所逆轉。

指南第八條規定，市場監管部門對廣告絕對化用語實施行政處罰，應當依據廣告法等法律、法規，結合廣告內容、具體語境以及違法行為的事實、性質、情節、社會危害程度及當事人主觀過錯等實際情況，準確把握執法尺度，合理行使行政處罰裁量權。指南第三條則要求，市場監管部門的執法應當堅持過罰相當、公平公正、處罰和教育相結合、綜合裁量的原則，實現政治效果、社會效果、法律效果相統一。第十條規定，商品經營者在其經營場所、自設網站或者擁有合法使用權的其他媒介發布的廣告中使用絕對化用語，持續時間短或者瀏覽人數少，沒有造成危害后果并及時改正的，應當依法不予行政處罰；危害后果輕微的，可以依法從輕、減輕行政處罰。

趙虎表示：“新規實施，中小企業和個體工商戶受益最大。這些經營者沒有能力雇用合規團隊審核廣告內容，他們即便用了絕對化用語，危害也不大，對消費者的誤導也要具體分析。”趙虎認為此舉是針對前一階段關于廣告法第九條第三項的司法實踐產生的問題進一步規范，確保不再發生“一刀切”執法。“指南第十一條明確說，關于醫療、教育和金融投資方面的絕對化廣告用語，一般不認為屬于違法行為輕微或社會危害性小，這說明在這幾個事關國計民生的領域，廣告法第九條第三項的嚴格執法還在持續進行中，沒有放松跡象。”趙虎說。

（責編 惠寧寧）