被追訴人認罪撤回權的證據法研究

李穎

摘 ? ?要：被追訴人的認罪撤回權是指，被追訴人在認罪認罰之后，由于反悔或者其他原因，推翻先前認罪認罰的內容并要求公安司法機關對案件重新做出處理的行為。為了保障被追訴人“不得自證其罪的權利”，鼓勵被追訴人認罪認罰，并能夠作出真正自愿的認罪，立法應當明確賦予被追訴人認罪撤回權?？诠┦钦J罪的概念核，認罪的證據性后果是獲得被追訴人的口供，程序性后果是對案件進行繁簡分流。一審判決前，被追訴人可以無理由或以任何理由，以書面形式行使認罪撤回權。被追訴人行使該權利的，在程序方面，應當根據不同的訴訟階段建立相應的程序轉化機制；在證據方面，認罪認罰具結書失效，被追訴人先前的有罪供述、認罪后作出的陳述以及依據有罪供述收集的其他證據應當一律排除，其中依據有罪供述收集的其他證據在三種例外情形下可以采納。

關鍵詞：刑事司法；刑事訴訟；被追訴人；認罪認罰；撤回權；上訴權

中圖分類號：D925.2 文章標志碼：A 文章編號：1006-6152（2023）02-0055-12

DOI：10.16388/j.cnki.cn42-1843/c.2023.02.005

一、問題的提出

為了解決長期存在的“案多人少”的問題，進一步提高司法效率，合理分配司法資源，我國在借鑒學習美國辯訴交易制度的基礎上，開始著手研究構建認罪認罰從寬（以下簡稱“認罪認罰”）制度。

在“兩高三部”印發《關于在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》［1］兩年后，《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）被修訂，在全面總結試點工作經驗的基礎上，正式將認罪認罰從寬制度納入其中，并規定了配套的自愿性保障措施。但是，在試點工作中發現，被追訴人認罪認罰后又后悔，并提出撤回請求的情況時有發生［2］175。中國法學會重點課題公布的數據顯示，有將近20％［3］的被追訴人基于各種原因選擇違心認罪認罰。那么，其中必然有一部分被追訴人會在認罪認罰之后反悔，并希望撤回認罪。

筆者在梳理了一些案例后發現①，與認罪撤回相關的問題主要集中在以下四個方面：第一，被追訴人是否享有認罪撤回權；第二，認罪與口供是什么關系；第三：如果允許被追訴人撤回認罪，程序應當如何變更②；第四：如果允許被追訴人撤回認罪，相關證據是否應當排除。

針對上述問題，“兩高三部”印發的《認罪認罰從寬制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），在第十一節有一些相關的規定。但是，該《指導意見》僅僅是一種審判中的參考文件，并不具有法律效力，且內容也不夠清楚全面③?！缎淌略V訟法》也只是規定了程序應當進行變更。此外，相關立法便再沒有與認罪撤回程序相關的詳細規定，關于被追訴人撤回認罪后有關證據問題的立法更是嚴重缺位。這種缺位狀態導致了認罪認罰制度實踐中操作混亂的情況。

有鑒于此，本文將首先厘清認罪與口供的關系，然后明確認罪撤回權的含義及創設的三個正當理由。最后，在借鑒美國辯訴交易制度和德國認罪協商制度相關規則的基礎上，結合我國的司法實踐，提出認罪撤回證據規則的草案，并分析其合理性，以嘗試完善相關立法。

二、認罪的證據性及程序性后果

（一）認罪的證據性后果是獲取口供

以學界對認罪外延理解的不同進行劃分，可以得到以下三種觀點：

第一種觀點認為認罪是指“認事”，即只要求被追訴人如實供述自己的罪行，對被指控的犯罪事實沒有異議，并不需要他承認構成犯罪。如最高人民法院一位負責指導試點工作的法官所說：認罪實質上就是認事，即承認指控的犯罪事實，這里的犯罪事實應指主要犯罪事實。犯罪嫌疑人、被告人對指控的個別細節有異議或者對行為性質的辯解不影響認罪的認定［4］77-78。

第二種觀點認為認罪是指“認事+認罪”，即認罪除了包含第一種觀點中所說的認事以外，還需要被追訴人承認他自己的行為構成犯罪，但不要求他對檢察機關指控的罪名作出認可。如閔春雷教授認為，認罪包括被告人承認指控事實并承認構成犯罪［5］49。

第三種觀點認為認罪是指“認事+認罪+認罪名”，即除包含第二種觀點要求的認事+認罪外還需要承認檢察機關指控的罪名。如周新教授認為，所謂認罪應當是被追訴人承認指控犯罪事實并認可控方指控的罪名［6］。

以上三種觀點之所以存在差異，是因為未能把認罪這一概念放在認罪認罰制度這一整體的視角下進行考量，這三種觀點都比較片面。根據《刑事訴訟法》的規定可以發現，認罪認罰制度是一項貫穿整個刑事訴訟流程的制度，所以認罪的含義也應當根據階段的不同來把握。

首先，在偵查階段和審查起訴階段初期，被追訴人自愿如實供述自己罪行的，就可以構成認罪。而在檢察機關提起公訴后，被追訴人還需要同時承認檢察機關指控的犯罪事實才構成認罪。在案件審理期間，認罪的含義需要根據適用的程序進行認定。適用普通程序的，要與提起公訴后的行為具有一致性，需要強調的是，如果被追訴人對罪名并不認可或存有異議，并不會影響對他構成認罪的認定；如果適用的是簡易程序或速裁程序，還需要被追訴人對被指控的罪名作出認可，才可以構成認罪。

以上根據不同階段對認罪的理解就更加全面，既可以涵蓋不同的觀點，也更貼合認罪認罰制度的全流程屬性。

德國學者黑克為了更好地區分法律概念，提出了概念核和概念暈。其中概念核指的是在某個法律概念中不可以置疑的確切內容，概念暈則是這個法律概念中比較模糊的外延［7］。

從上述分析可以看出，不論是處于刑事訴訟程序的哪個階段，認罪都包括了“被追訴人自愿如實供述自己的罪行”的內容，因此認罪的概念核應當是“自愿如實供述自己的罪行”。而口供是指“被告人的供述和辯解，即他就有關案件事實情況向司法機關所作的陳述”［8］。也就是說，認罪的證據性后果是提供一份在法律上具有相關性、可采性和證明力的完整的口供，這份口供是對于刑事訴訟程序的正常運行、對被追訴人進行定罪、量刑都有重要作用的一項證據［9］。

從這個角度理解的認罪具有兩層含義：一是，無論被追訴人是如實供述自己的罪行，還是承認指控的犯罪事實，都必須是自愿進行的，而不能是通過采取刑訊逼供等其他非法方法強制得到的，否則有罪供述將被依法排除，供述行為也不構成認罪。二是，被追訴人必須是如實供述自己的犯罪事實和個人情況，而不能只是簡單地對于犯罪作出一種承認。

（二）認罪的程序性后果是對案件進行繁簡分流

觀察域外法制建設會發現，在刑事訴訟程序中對審判中心主義進行落實體現了刑事司法的規律［10］，因此黨中央提出“以審判為中心”的要求，其重點是庭審實質化。但是對于所有的刑事案件，并非都需要采取規范化、標準化的普通程序進行審理。換句話說，刑事訴訟制度需要對案件進行繁簡分流，以實現對司法資源的合理分配。為了響應黨中央的“以審判為中心”的要求，最高法④、最高檢⑤、“兩高三部”⑥相繼出臺了一些文件。從這些文件中的具體表述來看，根據被追訴人是否認罪，案件分成了兩類，并適用相應的刑事訴訟程序。對于認罪的案件，根據嚴重程度分別適用：普通程序（可能會簡化審理）、簡易程序⑦、速裁程序⑧。⑨當然，后兩者的適用要求以被追訴人的自主選擇為必要條件。也就是說，認罪的程序性后果是對案件進行繁簡分流，并適用相應的刑事訴訟程序。

三、認罪撤回權的含義及創設的正當理由

（一）認罪撤回權的含義

認罪撤回權，是指“被追訴人在認罪認罰之后，由于反悔或者其他原因，推翻先前認罪認罰的內容并要求公安司法機關對案件重新做出處理的行為”［2］177。相關學者的研究和規范性文件對撤回和反悔的概念使用并不統一⑩。從詞義上看，撤回側重客觀行為，反悔側重主觀狀態。很多時候兩者有一致性，即主觀上反悔導致客觀上撤回的行為。但有時候兩者并不完全對應，被追訴人主觀上后悔但客觀上可能沒有做出撤回行為。就法律角度而言，主觀的心態必須外化為具體的行為，才能產生與之對應的法律后果，因此本文的落腳點是認罪撤回權。

在明確了認罪撤回權的含義之后，需要探討創設該權利的幾個正當理由，以下詳述之。

（二）從“不得強迫自證其罪的權利”派生出的權利

我國早就是《公民權利和政治權利國際公約》（以下簡稱《公約》）的簽署國之一?！豆s》第14條進一步細化了公正審判權的內容，其中第三款第（庚）項“不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認有罪”的內容是被追訴人的基本權利，且受到國際公約的普遍認可。我國《刑事訴訟法》也作出了相應的規定。

“不得強迫自證其罪的權利”的目的是保障被追訴人不會被政府強迫要求作證，并因此被強迫提供可能會使自己陷入刑事指控的證言［11］268。它具有兩層含義：不得強迫自證有罪、無罪。

不得強迫自證有罪的意思是，對于來自控方的有罪指控，無論是向法庭提供對自己不利的陳述，還是不利于自己的證據，被追訴人都沒有相應的義務［12］。不得強迫自證無罪的意思是，在刑事訴訟中原則上一般應當是控方提供證據證明他指控的犯罪事實成立，被追訴人并不承擔證明自己不構成犯罪的責任［13］。

沉默權是指，在刑事訴訟過程中對于控方的提問，被追訴人有權利不回答或保持沉默，這兩種行為不能被用作對他不利的證據［14］。即“不得強迫自證其罪的權利”包含著沉默權的內容。

“放棄審判制度”11對刑事訴訟中的“公正審判權”造成了沖擊，但是，仍然要做到保證刑事訴訟中被追訴人“不得強迫自證其罪的權利”。根據該權利的要求，向法庭提供或不提供對自己不利的陳述或證據應當是被追訴人的選擇，他沒有這樣的義務。也就是說，如果被追訴人沒有認罪撤回權，他將陷入一種進退維谷的處境：認罪意味著必然被判有罪，不認罪也可能被判有罪，且比認罪的刑罰更重，因此認罪實際上成為一種義務。并且，如果不允許被追訴人在認罪后撤回，將迫使他放棄沉默權，站上證人席為自己作證。換句話說，沒有認罪撤回權意味著實際上剝奪了被追訴人的沉默權，這在第二層含義上損害了他“不得強迫自證其罪的權利”。

我國是《公約》的簽署國之一，這體現了我國重視司法人權保障的態度。前述的權利是《公約》第14條所規定的最低限度的保障，體現著司法人權保障的精神?；緳嗬枰ㄟ^確立其他權利才能夠有效實現［15］，即只有設立認罪撤回權，才不會變相剝奪被追訴人的沉默權。進一步來講，才可以真正保障被追訴人“不得強迫自證其罪的權利”。總而言之，認罪撤回權是從“不得強迫自證其罪的權利”派生出的權利。從這個意義上講，認罪撤回權具有在刑事訴訟中更好地實現司法人權保障的功能。

（三）鼓勵被追訴人認罪認罰

基于提高司法效率，修復社會關系等目的，需要鼓勵被追訴人認罪認罰。認罪撤回權通過允許被追訴人在認罪后進行撤回，從而排除此前的有罪供述，否決簡化程序，重新適用普通程序，這樣就給了被追訴人一次無條件反悔的機會，打消認罪時的顧慮，從而起到鼓勵認罪的作用。

在域外國家的刑事訴訟制度中，允許將被追訴人的認罪作為一種根據，從而適用簡化程序對案件進行審理的，一般都會在立法中明確被追訴人可以撤回認罪，即享有認罪撤回權。而在這些國家的刑事案件中，被追訴人的認罪率都很高，這也可以說明認罪撤回權的確具有鼓勵認罪的作用。

在美國，由于不斷增長的案件量和有限的司法資源，美國的司法機關確實不得不減少進入庭審的刑事案件的數量。在辯訴交易中，被追訴人與檢控機關一旦達成了協議，便會跳過對抗制模式下十分復雜的庭審程序，直接進入對被追訴人進行量刑的程序。法官只需要對協議進行形式審查，并確認其效力即可，這可以節省大量的司法資源。在司法實踐中，辯訴交易基本覆蓋了美國的司法轄區?；诖?，通過聯邦最高法院作出的判例12以及此后立法機關對《聯邦刑事規則》作出的修改，都明確地把司法實踐中廣泛存在的辯訴交易作為一項正式的訴訟制度確立了下來。

為了鼓勵辯訴交易的適用，即鼓勵被追訴人做出有罪答辯，《聯邦刑事訴訟規則》還規定了被追訴人的認罪撤回權13。此外，為了更進一步地消除被追訴人對于認罪的顧慮，《聯邦證據規則》還規定，在被追訴人撤回認罪答辯之后，包括認罪答辯在內，被追訴人在協商過程中做出的所有相關陳述都會被排除14［16］371。上述這些規定都旨在鼓勵被追訴人毫無顧慮地認罪，“與民事訴訟中排除與提議和解有關的陳述可能會有助于談判程序同理，排除辯訴交易期間被追訴人所作的陳述也可能有助于獲得有罪答辯”［16］369。即認罪撤回權具有推進辯訴交易制度適用的作用。

在日本，對于被追訴人認罪的非重大的刑事案件，經控辯雙方同意，可以選擇適用簡易公審程序對案件進行審理。在此后進行審理的過程之中，如果被追訴人表示需要撤回認罪供述的，法院應當允許，并且還需要撤銷此前適用的簡易公審程序，并應當恢復為正式的公審程序對案件進行審理［17］。日本被追訴人的認罪率非常高，經考察應大概為92.3％［18］。

在德國，對于被追訴人認罪的輕微刑事案件，由檢察機關提出，經被告人同意之后，可以適用處罰令程序。在這種程序之中，主要是采用書面審理的方式，在法官做出同樣是書面形式的處罰令之后，應當送達給被追訴人。他在收到書面的處罰令之后的兩周內，享有通過對前述的處罰令提異議的方式終止處罰令程序的權利，并且可以進一步要求進行接下來的正式審判程序。整個20世紀90年代，檢察官申請處罰令的案件，在同期的所有刑事案件中所占的比例大約是45％15［19］209。處罰令程序的適用率可以說明，在德國被追訴人的認罪率也很高。

綜上所述，從域外設立認罪撤回權的經驗及效果來看，的確具有鼓勵被追訴人認罪的作用。因此，需要創設被追訴人的認罪撤回權。

（四）沒有認罪撤回權就不可能有真正自愿認罪

1. 自愿性體現著人權保障的理念

被追訴人認罪的程序性后果是適用簡化程序審理，以提高司法效率。但是，對于被追訴人來說，獲得完整審判是他合法的訴訟權利，也是司法人權保障中公正審判權的應有之義。也就是說，國家以提高司法效率作為理由去拒絕被追訴人對上述權利的主張，這在事實上是不妥當的。所以，在任何希望簡化訴訟程序的改革過程中都必然會遇到一個難題，那就是“如何正當化”。對此，比較合適的解決辦法是引入被追訴人“自愿”棄權這一正當化機制。這一機制的正當化基礎并不牢固，因此，“為了保證認罪認罰所帶來的程序簡化具有最低限度的正當性”［20］，“如何保障被追訴人認罪的自愿性便成為認罪認罰從寬制度要解決的首要問題”［21］。

2. 自愿性是認罪認罰制度的核心要求

“自愿認罪”及相似含義的表述在《刑事訴訟法》中一共出現了4次16。并且，這次修訂還增加了保證被追訴人認罪自愿性的配套制度及救濟途徑，包括權利告知程序、自愿性審查、值班律師制度等內容的規定17。適用速裁程序的案件，如果被追訴人的認罪認罰其實是違背意愿作出的，還應當轉換成其他程序審理18。上述配套制度也說明了立法者對于被追訴人認罪自愿性的保障及重視。

考慮到我國司法機關向來對獲取口供有著強烈的熱忱［22］，在無形之中，隨著該制度適用范圍的不斷擴大，口供的重要性會因此而被提高。如果被追訴人認罪的自愿性得不到保障，可以料想在實踐中重視口供的偵查習慣肯定會因此而產生劇烈的反彈。所以被追訴人“認罪的自愿性是適用簡化審理程序的案件實現公正審判的核心要求”［23］，“是認罪認罰制度的‘生命線，如果缺失這一點，其正當性根本無從談起”［21］。

從域外法治國家司法實踐的經驗來看，被追訴人常常會為了某種利益而不當處分訴訟權利19［24］。且被追訴人放棄訴訟權利，確實會有利于案件處理。因此，對于那些可能并沒有合理性的與權利放棄內容相關的協商，司法機關往往會樂于參加，起到守門員作用的法院，甚至也會在暗中偷偷地鼓勵被追訴人，希望他們會作出事實上并不具有正當性的棄權［25］。

認罪協商制度在域外的部分法治發達國家已經實行多年，尚且會出現上述情況。考慮到認罪認罰制度在我國正式實施才短短幾年，尚處于起步階段，有理由相信在此后的適用中會產生類似的情況。所以，我國立法要防微杜漸，將認罪的自愿性作為認罪認罰制度的核心要求并予以保障。

3. 撤回權缺失無法保障被追訴人的自愿性

如前所述，自愿性應當是認罪認罰制度最核心的要求，但是自愿性的含義及審查標準目前并不明確。在域外國家的認罪協商制度之中也都明確要求需要充分保障被追訴人認罪的自愿性，并為此規定了客觀的審查標準。

在美國，法院需要調查被追訴人的有罪答辯聲明是否自愿（即認罪聲明是基于暴力、脅迫的行為還是自己的自由意志做出的），是否了解罪名及可能被判處的刑罰，是否知道自己放棄的權利（如獲得陪審團審判的權利等）20，認罪是否有足夠的事實基礎證明等21。在英國，法官在做出量刑前，也需要對被追訴人有罪答辯的自愿性作出認真而詳細的審查。如果是“通過給予被指控者壓力的方式，而從他那里榨取而得到的，并且在事實上，被指控者處于這樣的一種狀態之中，即根本不能對究竟是答辯有罪還是答辯無罪做出自己真正的選擇”，那么，這種答辯應當是無效的［26］。如果辯方律師給予被追訴人足夠大的壓力，這種壓力也產生了剝奪被追訴人對有關答辯進行自由選擇的權利的話［26］，有罪答辯同樣是無效的。

目前，我國關于認罪自愿性的含義或審查標準的討論并不多。有的學者認為，自愿性是指“被追訴人的一種真實的意思表示”［27］。對自愿性的字面含義，上述域外國家在認罪協商制度中關于自愿性審查標準的規定以及學者關于自愿性的理解進行分析，可以發現三者具有一個共同點，就是應當從被追訴人自身，也就是其主觀視角來做判斷。即他的認罪是否具有自愿性，應看他在做出選擇時主觀上是否是自由的。因此，筆者認為，在認罪認罰制度中，被追訴人認罪的“自愿性”應當與自白任意性規則中的“任意性”具有相同的含義。自白是在理智清醒和意志自由的前提下自主做出的，就具有任意性。意志自由指在行為的時候，一個人的意志可以有真確的選擇，無論采取這個或那個，都能夠隨他的便。而自由的含義是存在許多種的可能性，既可以選擇這樣做，也可以選擇那樣做。自己掌握完全的選擇權，別人不能夠干預。［28］

在認罪認罰制度中，被追訴人如果沒有認罪撤回權，將陷入一種兩難境地：認罪認罰意味著必然被判有罪，并由于程序的簡化而放棄很多重要的訴訟權利；不認罪認罰也可能被判有罪，且刑罰更重。認罪認罰是一項沒有退路的選擇，這會造成被追訴人精神上的不自由。也就是說，被追訴人不具有無論選擇什么都可以隨他的便，或既可以這樣、又可以那樣的自由，他的自由意志會受到壓制，或者形成一種心理上的壓力?！叭绻粋€人的意志受到壓制或者他的自白不是理性的智力和自由的意志的產物，他的自白就因強制而不具有可采性。這些標準適用于自白是身體上的恐嚇和心理上的壓力的產物?！保?8］如果沒有認罪撤回權，被追訴人就不具有自白任意性規則所要求的“自愿性”，可以說這與通過刑訊的方式逼迫被追訴人做有罪供述沒有本質上的區別，因為二者在主觀上都沒有體現被追訴人的自由意志，都不具有“自愿性”。

根據《刑事訴訟法》的規定可以認為，在我國自白任意性規則已經基本成型22。根據該規則的要求，自愿性是自白可采的必要條件，即不具有自愿性的自白不可采，遑論作為定案根據。而在認罪認罰制度中，如果認罪撤回權缺失的話，被追訴人不可能具有真正意義上的“自愿性”，也就不可能存在一種真正的、完全自愿的認罪認罰，又何談保障這種自愿性。所以嚴格地來說，在沒有認罪撤回權的情況下獲取的口供，因為不具有“自愿性”，不符合自白任意性規則的要求而需要排除。因此，沒有認罪撤回權就不可能有真正自愿的認罪認罰。

四、認罪撤回證據規則的構建

（一）認罪撤回證據規則之域外經驗

前文的論述明確了在認罪認罰制度中被追訴人應當享有認罪撤回權。但這也帶來了新的問題，即被追訴人行使認罪撤回權將會對程序及證據造成怎樣的影響。具體包括以下四點：第一，訴訟程序應當如何變動；第二，被撤回的有罪供述是否應當被排除；第三，認罪認罰具結書是否失效；第四，基于有罪供述獲取的其他證據應如何處理。

筆者認為，可以從比較法的視角分析上述問題。因為，“放棄審判制度”席卷全球，認罪認罰制度也是其中的一種形態，各國都有類似的制度，他們都會遇到同樣的問題，作為先行者也必然有成熟的經驗供我國借鑒。“在就疑難問題制定法律規范的過程中，世界各國的法律論點和立場常常具有國別上的超然性，對不同做法的考察也有利于決策者探知法律的全部潛力，尋找到最佳解決辦法?！保?9］

但是，在世界范圍內不可能找到與認罪認罰制度高度相似的“制度原型”［30］99，且由于刑事訴訟法反映了文化的差別，是具有地方性的?！斑@就要求我們立法時要考慮訴訟制度的適應問題，根據我國司法實踐的狀況進行調整?！保?1］不過，證據法對于兩大法系來說是具有普適性的［32］。

因為美國和德國是兩大法系中比較有代表性的國家，所以筆者選擇借鑒美國的辯訴交易制度和德國的認罪協商制度中類似的規定。這兩者具有以下幾個共同點：

第一，被追訴人都享有無條件的認罪撤回權。無論是美國還是德國，都在立法中明確規定了被追訴人可以無需任何理由撤回認罪。其中辯訴交易制度為了實現權利保護和效率之間的平衡，對被追訴人行使認罪撤回權做出了一定的限制：以法庭作出量刑為時間節點，此前被追訴人可以無條件行使該權利，此后行使的需要有正當理由。［19］［33］211

第二，被追訴人行使撤回權的，此前適用的程序失效或者終止，并變更為普通程序繼續進行。由于此前所作的認罪被撤回，被追訴人此前放棄的程序性權利也得以恢復，即適用簡化程序的基礎消失。因此，法院必須終止原來的程序，轉而適用完整的普通審判程序對案件進行后續的審理。［4］453，481

第三，針對此前獲取的有罪供述及其他證據：一是，排除認罪答辯（含不抗爭之答辯）或有罪供述23，且撤回有罪答辯行為本身不能作為反對被追訴人或是對他帶來不利影響的證據24［16］375。二是，排除被追訴人在答辯及辯訴交易談判過程中所作的所有陳述25［16］375。三是，對于是否需要排除依據認罪答辯或有罪供述獲取的其他證據，兩國的做法截然相反：德國傾向于可以采納，而美國傾向于全部排除［19］199［34］99［35］。

（二）認罪撤回證據規則草案

基于上述分析，筆者擬提出我國的認罪撤回證據規則草案，內容如下：

犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的，可以在第一審判決作出前，以任何理由或無理由撤回，撤回應當采取書面的方式進行。

犯罪嫌疑人、被告人撤回認罪認罰的，根據所處的訴訟階段依法作出如下處理：

1. 偵查期間，公安機關采取較輕的強制措施的，依案件情況進行變更；公安機關撤銷案件的，應當根據案件具體情況決定是否立案。不需要立案的，維持原決定；需要立案的，應當依法立案。

2. 審查起訴期間，人民檢察院作出不起訴決定的，應當根據案件具體情況決定是否起訴，不需要提起公訴的，維持原決定；需要起訴的，應當依法提起公訴。人民檢察院提出量刑建議的，應當撤銷。

3. 案件審理期間，應當轉換為普通程序進行審理。被告人申請相關審判人員回避的，人民法院應當準許。

犯罪嫌疑人、被告人撤回認罪認罰的，認罪認罰具結書失效，以下證據應當予以排除：

1. 犯罪嫌疑人、被告人曾作出供述又撤回；

2. 在犯罪嫌疑人、被告人認罪后作出的陳述；

3. 失效的認罪認罰具結書；

4. 依犯罪嫌疑人、被告人供述收集的其他證據。

前款第四項規定的證據，具有下列情形之一的，可以采納，人民檢察院應當舉證證明：

1. 與犯罪嫌疑人、被告人供述的聯系極其微弱的；

2. 以合法方式收集、具有獨立來源的；

3. 被發現是不可避免的。

（三）認罪撤回證據規則草案的合理性分析

1. 第一款

美國、德國、日本等國，都在立法中明確規定了被追訴人無理由的認罪撤回權，且如前文所述，創設認罪撤回權具有三個正當理由。因此，在我國認罪認罰制度中，應當創設無條件的認罪撤回權。被追訴人在個案中行使該權利，的確會浪費些許司法資源26［36］，但是卻具有鼓勵被追訴人認罪認罰的功能。目前，認罪認罰制度的適用率為52％，有著巨大的發展潛力。適用率的提升意味著將節約更多的司法資源，這是個案中浪費的部分所無法比擬的。

無條件的認罪撤回權不意味著“被追訴人可以肆意行使該權利，應當基于多種價值考量對它作出程序上的限制”［2］184，以實現效率與公正間的平衡?？梢越梃b美國辯訴交易制度中的做法，對我國被追訴人的認罪撤回權作出限制，即只允許在一審判決作出前行使。一審判決作出后，由于我國認罪認罰制度并沒有限制被追訴人的上訴權，如果確有正當理由需要撤回認罪的，可以通過行使上訴權的方式予以實現。

被追訴人撤回認罪的，應當采取書面的方式進行。由于被追訴人撤回認罪后將不再享有“從寬”處理的好處，相關司法人員應當闡明行使認罪撤回權的后果，并要求被追訴人簽字確認，以幫助他審慎地行使該權利。

2. 第二款

和美國及德國的效果類似，被追訴人撤回認罪的，原程序終止，法院應變更為普通程序對案件進行后續的審理。

在認罪認罰制度中，被追訴人撤回認罪的，意味著不再享有“從寬”的好處，但是認罪認罰制度又是一種貫穿于刑事訴訟程序的特殊的制度。因此，被追訴人撤回認罪的階段不同所帶來的程序效果不同。具體來說：

處于偵查及審查起訴期間的，公安機關因被追訴人認罪認罰而采取較輕強制措施的，應當根據該案件具體的情況作出變更。公安機關可能會維持原決定，而不是采取更重的強制措施。如果被追訴人已經出罪的，根據“理性人”假設，一般不會再主張認罪撤回權。如果被追訴人確實行使的，則進入正常的刑事訴訟程序，需要立案或起訴的應依法進行。另外，人民檢察院已經提出量刑建議的，應當撤銷該量刑建議。

處于審理期間的，法院應當及時轉換為普通程序對案件進行審理。因為，無論簡易程序（至少需要認罪）或速裁程序都要求被追訴人認罪，這是簡化程序的基礎。被追訴人撤回認罪，也就意味著簡化程序的理由不存在了，自然需要轉換為完整的普通程序對案件進行審理。畢竟“公正審判是被追訴人的基本權利，應當得到應有的尊重”［5］50。

但是，在轉換審判程序后，被追訴人仍有可能遇到聽聞他做出過有罪供述的法官，該法官可能已經形成了對被追訴人不利的心證。因此，在后續程序中，需要賦予被追訴人申請相關審判人員回避的權利，以保證審判的公正性。［35］

3. 第三款

在司法實踐中，如果被追訴人撤回認罪的，對于此前獲取的有罪供述及基于此收集的所有證據，相關辦案人員會選擇照單全收，不作任何排除［34］97，這種做法是極其錯誤的。

首先，應排除被追訴人此前作出的有罪供述，且撤回供述的行為不得作為對被追訴人不利的證據。

在美國辯訴交易制度中，排除有罪答辯的原因有三個：一是，救濟被追訴人被侵犯的權利；二是，法官對有罪答辯的證明力已經產生了懷疑，在對它進行全面的訴辯是在浪費時間；三是，采納有罪答辯將迫使被追訴人放棄沉默權，這違背了司法人權保障的理念。而排除有罪答辯行為，則是為了保護撤回答辯所具有的救濟權利的價值［16］373。同理，在認罪認罰制度中，被追訴人撤回認罪的，也說明他在之前作出的有罪供述的證明力是極低的。并且，在被追訴人認罪的過程中也可能存在權利遭受侵犯的情形，且采納有罪供述將傷害他“不得強迫自證其罪的權利”。因此，對有罪供述的最合適的處理方式應當是排除，且在此后的程序中，檢察機關不得以撤回行為反對被追訴人。

其次，應排除被追訴人在認罪后作出的有關陳述。

在美國辯訴交易制度中，還需要排除有關的陳述。排除上述陳述的目的是鼓勵被追訴人做有罪答辯，提高辯訴交易制度的適用率。目前，我國認罪認罰制度的適用率只有52％，與辯訴交易制度90％的適用率相去甚遠。也就是說，我國需要鼓勵被追訴人認罪，以進一步增加認罪認罰制度的適用率。因此，被追訴人撤回認罪的，應當排除有關陳述。

另外，美國辯訴交易制度對有關陳述作出了對象及時間上的限定，即這些陳述必須是被追訴人主觀上確信是在答辯討論過程中，向控方（一般不包括警察）作出的。我國也應當結合認罪認罰制度的特點作出相應的規定。由于我國沒有設立傳訊程序，且認罪認罰制度貫穿整個刑事訴訟程序，所以被追訴人認罪認罰及作有關陳述的對象可能不僅僅是檢察機關，還可能是偵查機關或審判機關，相應地，他做有關陳述的時間也可能是刑事訴訟的某個階段。因此，在認罪認罰制度中，被追訴人撤回認罪的，只要他主觀上確信有關陳述是認罪認罰后向相關辦案人員作出的，且這種確信具有合理性，不論是哪個階段，有關陳述都應當予以排除。

再次，應當排除依被追訴人有罪供述收集的其他證據，但是，有例外情況的，也允許采納。

法學界通常認為，我國的刑事訴訟更偏向職權主義模式［37］。但是，這不意味著我國也要借鑒德國的做法，即采納依被追訴人有罪供述收集的其他證據。雖然，不同國家對于認罪案件的處理方式的確與訴訟模式相關，但是并沒有直接的對應性。例如，英美兩國訴訟模式相同，但美國本土的辯訴交易制度，卻和英國本土的有罪答辯制度有十分明顯的差別［30］87。

從《刑事訴訟法》的歷次修訂可以看出，人權保障的重要性日益突出。并且，“我國證據制度建設正經歷一個從義務本位向權利本位27［38］的轉型，權利意識正在覺醒”［39］。因此，對于打擊犯罪與人權保障這兩種刑事訴訟的目的，我國刑事訴訟應當更加重視后者。如前所述，美德兩國對“毒樹之果”態度相異的原因在于對刑事訴訟程序兩種目的的側重不同，美國更側重于人權保障。所以，我國應借鑒辯訴交易制度的經驗，對依有罪供述收集的其他證據一般應全部排除。

另外，如果不排除這些證據，而只排除有罪供述或相關陳述，最終受傷害的只有被追訴人。因為，司法機關可以“從寬”處理這種合法的好處“誘惑”被追訴人認罪，從而收集到其他的證據。此后即使被追訴人撤回認罪，這些證據也不會被排除。而被追訴人不再享有“從寬”處理的優惠，司法機關卻可能收集到了足以定罪的證據。以“從寬”處理作為“優惠”促使被追訴人認罪將因此異化為一種破案的標準手段。從這個意義上講，這與以刑訊逼供的方式獲取供述及相關證據無異，無非是手段是否合法。

如果這些證據是“與犯罪嫌疑人、被告人供述的聯系極其微弱的”“以合法方式收集、具有獨立來源的”“被發現是不可避免的”，那么可以允許采納，但是，對于這三種例外情況，檢察機關需要舉證證明。

最后，具結書當然失效。因為，在此前的程序中要求被追訴人簽署具結書的必要條件之一，就是認罪認罰28。該條件不再存續，具結書自然失效。并且，失效的具結書及曾簽署的行為不得用來反對被追訴人，作為對他不利的證據。因為，“能夠證明案件待證事實的證據只能源自案件本身，不能通過制度的設計和程序的推動創造證據。否則，被追訴人只要簽署具結書，無論生效或失效，控方都會因此而雙贏”［40］。

五、結 ?論

隨著《刑事訴訟法》的修訂，認罪認罰從寬制度被正式納入我國的刑事司法體系。但是，立法并沒有明確被追訴人的認罪撤回權及相關證據規則。本文通過考察認罪的含義，分析創設認罪撤回權的正當理由，結合域外經驗和我國司法實踐，得出以下幾點結論：

第一，認罪撤回權是指被追訴人在認罪認罰之后，由于反悔或者其他原因，推翻先前認罪認罰的內容并要求公安司法機關對案件重新做出處理的行為。在認罪認罰從寬制度中要重視司法人權保障，尤其是保障被追訴人“不得強迫自證其罪的權利”，并且為了鼓勵被追訴人認罪認罰，進一步提高認罪認罰從寬制度的適用率，立法應當明確賦予被追訴人認罪撤回權，以實現我國司法文明從第二階段口供裁判邁入第三階段證據裁判的目標［11］261。自愿性是認罪認罰制度的核心要求，并且體現著司法人權保障的理念，如果被追訴人不享有認罪撤回權，則無法保障認罪的自愿性，即沒有真正自愿的認罪，這進一步說明了賦予被追訴人認罪撤回權的重要性。

第二，認罪認罰從寬制度是一項貫穿于整個刑事訴訟流程的制度，認罪在不同的訴訟階段具有不同的含義，相關司法人員應當根據具體的訴訟階段認定被追訴人的行為是否構成認罪?？诠┦钦J罪的概念核，認罪的證據性后果是從被追訴人那里獲得一份在法律上具有相關性、可采性和證明力的完整的口供。認罪的程序性后果是對案件進行繁簡分流：對于認罪的案件，根據嚴重程度不同分別適用普通程序（可能會簡化審理）、簡易程序和速裁程序。

第三，被追訴人行使該權利的，在程序方面，應當根據不同的訴訟階段建立相應的程序轉化機制。偵查期間，公安機關采取較輕的強制措施的，依案件情況進行變更；公安機關撤銷案件的，應當根據案件具體情況決定是否立案。不需要立案的，維持原決定；需要立案的，應當依法立案。審查起訴期間，人民檢察院作出不起訴決定的，應當根據案件具體情況決定是否起訴。不需要提起公訴的，維持原決定；需要起訴的，應當依法提起公訴。人民檢察院提出量刑建議的，應當撤銷。案件審理期間，應當轉換為普通程序進行審理。

第四，被追訴人行使該權利的，認罪認罰具結書失效。被追訴人撤回的有罪供述，認罪后作出的陳述，依他供述收集的其他證據應當一律排除。但是依他供述收集的其他證據在三種例外情形下可以采納：與犯罪嫌疑人、被告人供述的聯系極其微弱的；以合法方式收集、具有獨立來源的；被發現是不可避免的，并且人民檢察院應當舉證證明。

注釋：

① ? ?“（2021）冀0303刑初11號：……公訴機關認為其系反悔不再認罪認罰并調整量刑建議合理。本院根據審理查明的事實，依法作出裁判。被告人到案后自愿認罪，酌情予以從輕處罰……。

（2020）粵1971刑初3707號：……本院受理后，依法適用簡易程序……被告人陳海娃歸案后如實供述其罪行，認罪態度較好，依法可以對其從輕處罰。關于本案的量刑問題。公訴機關鑒于被告人認罪認罰，提出對被告人適用判處十個月有期徒刑的量刑建議。被告人當庭反悔不再認罪認罰，當庭提出公訴機關量刑建議過重的意見，……。被告人所提意見依據不足，本院不予采納。被告人對公訴階段所作的認罪認罰反悔，本院依法根據查明的事實對被告人作出裁判。

（2020）遼0682刑初134號：……到案后如實供述自己的犯罪事實，可以從輕處罰?！桓嫒撕粘缃趯徟须A段對其認罪認罰反悔，不再認罪認罰，本院將依據審理查明的事實，依法裁判。

（2020）桂1324刑初5號：被告人陳恒深雖然簽署認罪認罰具結書，但在庭審過程中對認罪認罰反悔，不能適用認罪認罰從寬處理，但考慮其如實供述犯罪事實且當庭認罪，依法可對其從輕處罰。

（2020）冀0426刑初9號：被告人趙楸源對認罪認罰反悔當庭認罪不認罰，不適用認罪認罰從寬制度，將原量刑建議判處有期徒刑三年變更為有期徒刑三年六個月……”

在上述所有案例中，被追訴人反悔的，他所作的有罪供述及依據有罪供述獲取的新的證據全部沒有被排除，皆被法院采納作為定案的依據。筆者還梳理了別的案件，反映的情況基本相同，在此便不再贅述。

② ? ?根據前述案例可以發現，被追訴人認罪后反悔的并不會引起程序的變更，且是否需要取消對被追訴人的從寬優惠亦不明確。

③ 具體內容參見《最高人民法院最高人民檢察院公安部國家安全部司法部關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》，載最高人民檢察院官網，網址：https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/201910/t20191024_435829.shtml.

④ 《全面深化人民法院改革的意見》要求“完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度，明確被告人自愿認罪、自愿接受處罰、積極退贓退賠案件的訴訟程序、處罰標準和處理方式，構建被告人認罪案件和不認罪案件的分流機制，優化配置司法資源”。

⑤ 《深化檢察改革的意見》要求“推動完善認罪認罰從寬制度，健全認罪案件和不認罪案件分流機制”。

⑥ 《以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》要求“推進案件繁簡分流，優化司法資源配置。完善刑事案件速裁程序和認罪認罰從寬制度，對案件事實清楚、證據充分的輕微刑事案件，或者犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰的，可以適用速裁程序、簡易程序或者普通程序簡化審理”。

⑦ 適用于基層法院、可能判處三年以上有期徒刑的案件。《刑事訴訟法》第214條。

⑧ 適用于可能判處三年以下有期徒刑的案件?！缎淌略V訟法》第222條。

⑨ 《刑事訴訟法解釋》第348條：對認罪認罰案件，應當根據案件情況，依法適用速裁程序、簡易程序或者普通程序審理。

兩高三部《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》：對于基層人民法院管轄的認罪認罰案件，可以適用簡易程序或者速裁程序進行審判，對于其他認罪認罰案件，適用普通程序簡化審理。參見最高人民法院：《刑事訴訟中認罪認罰從寬制度的適用》。

適用普通程序辦理認罪認罰案件，可以適當簡化法庭調查、辯論程序?！?、合法性。公訴人、辯護人、審判人員對被告人的訊問、發問可以簡化。對控辯雙方無異議的證據，可以僅就證據名稱及證明內容進行說明；……。法庭辯論主要圍繞有爭議的問題進行，裁判文書可以適當簡化。

⑩ 兩高三部《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第十一部分將“反悔”與“撤回”并列使用?！丁痢痢痢寥嗣駲z察院認罪認罰從寬制度告知書》第6條規定：《認罪認罰具結書》簽署后，犯罪嫌疑人、被告人可以要求撤回……犯罪嫌疑人、被告人未提出書面撤回申請，但對起訴書指控的主要犯罪事實、罪名和認罪表述提出異議的，視為撤回《認罪認罰具結書》。

11 “放棄審判制度”將刑事處罰令、恢復性司法、轉換處置、不起訴以及不要求被追訴人認罪的其他制度排除在外，截至2015年已經有66個國家和地區建立該制度。參見報告“The Disappearing Trial：Towards a Rights－Based Approach to Trial Waiver Systems”，網址：www.fairtrials.org.

12 參見Santobello v New York，404 U.S 257（1971）。

13 參見Federal Rules of Criminal Procedure 11（d）。

14 參見FED. R. EVID. 410。

15 以1998年為例，有數據顯示，檢察官總共提出了538807起公訴，同時期總共提出了659368起刑事處罰令。

16 《刑事訴訟法》第15條、162條、174條、182條。

17 權利告知程序：《刑事訴訟法》第120條：偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當告知犯罪嫌疑人享有的訴訟權利，如實供述自己罪行可以從寬處理和認罪認罰的法律規定。第173條：犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當告知他享有的訴訟權利和認罪認罰的法律規定。第190條：被告人認罪認罰的，審判長應當告知被告人享有的訴訟權利和認罪認罰的法律規定。即相關的辦案人員應當告知被追訴人享有的訴訟權利和與認罪認罰相關的法律規定，履行全面告知義務，盡到解釋說明義務，保障被追訴人充分理解權利的內容及實現方式。

自愿性審查：《刑事訴訟法》第190條：被告人認罪認罰的，審判長應當……，審查認罪認罰的自愿性和認罪認罰具結書內容的真實性、合法性。

值班律師制度：《刑事訴訟法》第36條：法律援助機構可以在人民法院、看守所等場所派駐值班律師。犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人，法律援助機構沒有指派律師為他提供辯護的，由值班律師為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢、程序選擇建議、申請變更強制措施、對案件處理提出意見等法律幫助。人民法院、人民檢察院、看守所應當告知犯罪嫌疑人、被告人有權約見值班律師，并為犯罪嫌疑人、被告人約見值班律師提供便利。

18 《刑事訴訟法》第226條。

19 德國聯邦最高法院及憲法法院都禁止被追訴人在認罪協商中放棄上訴權，但是，實踐中經常出現被追訴人為了更大的量刑優惠而放棄上訴權的情況。

20 Federal Rules of Criminal Procedure 11（c）Henderson v. Morgan，426 U.S. 108 （1976）；Brady v. United States，397，U. S750（1970）.

21 Federal Rules of Criminal Procedure 11（f）.

22 《刑事訴訟法》第52條：……嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據。第56條：采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。……在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。第120條：偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節或者無罪的辯解，然后向他提出問題。

23 參見FED. R. EVID. 410。

24 《德國刑事訴訟法典》第257條c：（二）……任何協議應當包含供認。（四）……在這些情形中，被告人的供認不得使用。法院應當不遲延地告知將背離承諾。

25 參見FED. R. EVID. 410。

26 有數據表示被追訴人行使認罪撤回權的，案件周期會增加約15—20天左右。

27 “權利本位主義”中被追訴人為刑事訴訟的主體，擁有為權利斗爭的機會及能力?！傲x務本位主義”強調被追訴人服從國家追訴的義務，因此會因行使無罪辯護權等權利承受不利的后果。

28 《刑事訴訟法》第147條：犯罪嫌疑人自愿認罪，同意量刑建議和程序適用的，應當……簽署認罪認罰具結書。

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責任編輯：劉伊念

（E-mail：lynsy@ jhun. edu. cn）

收稿日期：2022 - 11 - 04 本刊網址·在線期刊：http：//qks. jhun. edu. cn/jhxs

作者簡介：李 ? ?穎，男，河南安陽人，中國政法大學證據科學研究院博士生，E-mail：527322605@qq.com。