恐怖分子跨境流動與刑法應對

羅鋼 陳正湘

摘 ? ?要：為應對日益嚴峻的外國恐怖主義戰斗人員威脅，英國反恐刑法2019年增設了進入或停留域外指定地域罪。犯罪成立要素上，該罪不要求證明行為人犯意存在，進而不要求恐怖主義意圖的“進一步犯意”。這種嚴格責任式的立法有助于國家反恐，然而考察妥當性可以發現：該罪不符合危害原則，刑事立法正當化依據缺失；二元行為無價值理論下，無法否定行為之價值，不具備實質違法性；超出了實現預防恐怖分子跨境流動的必要限度，欠缺相稱性。我國刑法第322條亦確立了對恐怖分子跨境流動的規制，在平衡安全與自由前提下，不宜引入英國體例，當堅持主客觀相統一。但可適時借鑒英國刑法應對機制，將恐怖分子跨境條款脫離刑法第322條而獨立規定，并內置于第120條之二下，體系化恐怖分子跨境流動的刑法應對機制。

關鍵詞：刑法；反恐刑法；恐怖分子；恐怖主義犯罪；跨境恐怖主義；犯意

中圖分類號：D956；D924.36 文章標志碼：A 文章編號：1006-6152（2023）02-0045-10

DOI：10.16388/j.cnki.cn42-1843/c.2023.02.004

為預防和懲治高發的恐怖分子跨境流動行為，2014年聯合國安理會通過2178號決議，敦促各國將“為了實施、籌劃、籌備或參與恐怖主義行為，或提供或接受恐怖主義培訓而前往或試圖前往其居住國或國籍國之外的另一國家的行為”規制為犯罪，以此為各國刑法規制恐怖分子跨境流動提供立法模板。隨即，2015年歐洲委員會通過《〈防止恐怖主義公約〉附加議定書》，正式引入恐怖分子跨境流動罪，即為了實施、協助、參與恐怖主義犯罪或提供、接受恐怖主義培訓而前往他國的行為。然而，英國并未選擇上述刑事立法之模板，而是在既有刑事立法的基礎上，確立了一種嚴格責任式的體例，即不需要證明行為人具備恐怖主義特定意圖，否定“進一步犯意”在成立恐怖主義預備行為實行行為化中的作用。換言之，英國以責任要素的否定為引，以此更加積極地防治恐怖分子跨境流動。誠然，為預防恐怖主義對公眾、國家安全造成的風險，英國嚴格責任式的立法似無可厚非，但是它是否具備刑事立法的正當根據，是否符合立法相稱性，其妥當性是否存在，此類問題值得研究。傾向跨境行為而忽視跨境者犯意要素的犯罪本體要件，能否成為現代法治國家預防恐怖分子跨境流動的制勝法寶？我國刑法第322條在確立主客觀相統一的涉恐型偷越國（邊）境罪下，有無必要引入英國模式？以上問題答案的關鍵均在于弄清楚英國立法的妥當性是否存在。

一、立法緣由：外國恐怖主義戰斗人員威脅與治理困境

2019年，英國在“準備實施恐怖活動罪”“恐怖活動培訓罪”等預防性罪名基礎上，通過《反恐與邊境安全法》增設“進入或停留域外指定地域罪”（Entering or remaining in designated areas overseas）（以下簡稱“指定地域罪”），由責任主義轉向嚴格責任，以此進一步防治恐怖分子的跨境流動。作為擁有嚴格責任立法傳統的英國，“指定地域罪”采取嚴格責任體例并不突兀，但它有著更深層次的現實緣由。

首先，外國恐怖主義戰斗人員現實威脅愈發嚴重。自2011年ISIS崛起后，恐怖主義愈發打破地域限制，轉而呈現出全球化趨勢。為擴張勢力范圍、宣揚極端伊斯蘭主義，ISIS等恐怖組織通過多種途徑在世界范圍廣泛招募圣戰分子。隨之而來的是，外國恐怖主義戰斗人員在全球各地頻現。而在英國，已有九百多名英籍外國恐怖主義戰斗人員前往敘利亞等沖突地區［1］。值得注意的是，截至2019年3月，已有約四百名外國恐怖主義戰斗人員返回英國國內［2］。一方面，外國恐怖主義戰斗人員離開原籍國并非旅游性質，而是帶有恐怖主義意圖的跨境。一旦進入沖突地區，便會隨即實施或參與圣戰恐怖活動，例如2017年，英籍圣戰分子Ronald Fiddler，就代表ISIS在伊拉克軍事基地實施炸彈襲擊。另一方面，經歷圣戰“洗禮”后的跨境者，如若返回原籍國，原籍國所受危險性便會劇增。近年來，英國已發生多起由返回的外國恐怖主義戰斗人員實施的恐怖襲擊。例如，2017年5月的曼徹斯特競技場爆炸案，6月的倫敦大橋襲擊案，9月的帕森斯格林車站爆炸案。這三起恐怖襲擊均由外國恐怖主義戰斗人員實施，且損傷巨大，共造成159人傷亡。國際國內反恐形勢的驟變，使英國不得不考慮對外國恐怖主義人員予以嚴格的刑事規制。

其次，英國此前建立的預防恐怖分子跨境流動體系已不能適應當今世界反恐形勢。2019年以前，其預防體系主要分為兩種。一種是以《2015年反恐與安全法》為代表的行政預防，包括扣押證件、臨時禁入令。另一種是以《2006年恐怖主義法》為代表的刑事預防，初步構建了以準備實施恐怖活動罪為核心，恐怖主義培訓罪、出入恐怖主義培訓基地罪為補充的刑法規制體系。然而，行政預防的暫時性難以起到有效的遏制作用。至于刑事預防，則面臨兩方面的困境。一是作為更加前置化的恐怖主義預備行為，采取上述罪名予以規制，容易導致罪刑不適應（如準備實施恐怖活動罪最高刑為終身監禁）。二是恐怖分子的跨境流動行為，帶有明顯的“跨境”性，而《2006年恐怖主義法》所建構的規制體系，對個罪的描述采取的是抽象性而非列舉式的規定，并未明確行為之“跨境”性。從罪刑法定的角度而言，適用上述罪名可能有損國民的預測可能性，難以進行有效的積極預防，所以英國有必要進行更前置性的刑事立法。

更為重要的是，采取嚴格責任立法有益于解決司法證明困境。眾所周知，作為責任要素的“恐怖主義意圖”，在司法實踐上難以進行具體、標準化的證明。比起證明行為人擁有“恐怖主義意圖”，司法機關更傾向于證明行為人“準備跨境”或“已經跨境”。英國內政部在2018年《反恐與邊境安全法案的影響評估》中就指出：由于這些沖突地區的不穩定，收集足夠的可接受證據證明個人參與了與恐怖主義有關的具體活動可能是一項挑戰，這限制了政府在這些個人返回聯合王國后起訴他們的能力［3］。換言之，解決“恐怖主義意圖”證明困境是英國采取嚴格責任的重要緣由，促使“指定地域罪”成為嚴格責任犯罪。

二、“指定地域罪”的規制要素

（一）境外區域的指定與限制

恐怖主義熱點地區、沖突地區，并非一成不變，而是隨著恐怖組織勢力范圍變化而變化。反恐刑法無法在罪名設置之初固定“境外區域”，為維持反恐刑法的穩定性，英國采用行政條例形式對“境外區域”進行指定。國務大臣可以將境外恐怖主義活動發生區、恐怖組織勢力區指定為本罪的限制進入區。此種方式的優點在于，維持制定法穩定的同時，能緊跟國際恐怖主義發展形勢來指定熱點地區，避免因風險地區未及時指定而無法規制不法行為。此外，亦能在熱點地區喪失恐怖主義生存環境后及時撤銷。

作為犯罪成立要素的組成部分，國務大臣顯然不能任意指定境外區域，他要受到反恐法的約束。根據《2019年反恐與邊境安全法》第4條規定，國務大臣通過行政條例指定地域必須滿足：為了保護公眾免受恐怖主義威脅，他確信有必要限制聯合王國國民和聯合王國居民進入或留在該地區。換言之，只有當某一境外區域遭受恐怖主義嚴重侵襲之時，國務大臣才能予以指定。除實質限制外，國務大臣的指定亦受法定程序限制，指定條例只有經由議會審議通過才可生效，以此避免國務大臣指定的恣意性。同時，法案對指定地域的時效做了規定。一般而言，指定條例的有效期為三年，自訂立之日起滿三年即停止生效。但基于反恐形勢的復雜性，法案亦賦予國務大臣撤銷權，國務大臣在條例生效期間，應當不斷審查指定地域是否滿足實質條件，一旦指定地域相應的恐怖主義生存空間弱化，國務大臣可撤銷指定條例。

（二）入罪機制：傾向行為的本體論

“無犯意的行為即無罪”是英國刑法的格言，犯意是犯罪成立的必備要件。犯意即犯罪心理要素，從英國制定法和普通法的實踐來看，犯意主要包括蓄意、明知、輕率以及疏忽四種心理狀態。除基本犯意外，有些罪名還要求具備“進一步犯意”，即“法律規定的犯罪往往使犯意包括原打算的犯罪行為外的產生進一步犯罪結果的犯罪行為的意圖”［4］，例如恐怖主義行為罪中要求行為人具有恐怖主義意圖。簡言之，“進一步犯意”類犯罪似于大陸法系中的目的犯。然而，英國法中犯意非一切犯罪的必備要件，某些犯罪并不要求證明行為人犯意的存在，倘若不存在辯護理由，那么行為人違反刑法的行為即構成犯罪，此類犯罪被稱之為嚴格責任犯罪。從制定法來看，嚴格責任犯罪主要是那些法律條文中并未明示犯意，或者立法語言亦未暗示犯意存在的罪名。而對于非嚴格責任犯罪，立法者往往會用“蓄意地”“明知”“輕率地”等詞語進行修飾。《2019年反恐與邊境安全法》第4條規定，任何英國國民、英國居民進入或停留境外指定地域的，即屬犯罪。根據該條規定，進入或停留域外指定地域罪并未以限定詞進行修飾，且立法者亦未暗示犯意的存在，本罪屬于嚴格責任犯罪。因而，成立本罪，控方無須證明行為人是否存在犯意，行為人無過失地進入或停留指定地域亦可能受到規制。更值得注意的是，本罪作為恐怖主義預備行為的實行行為化，亦未明確行為人實施行為時的“進一步犯意”，即恐怖主義目的的行為意圖。不要求犯意要素，進而不要求特定的恐怖主義犯罪意圖，傾向行為的犯罪本體要件是本罪最大之特點。

從行為因素來看，根據《2019年反恐與邊境安全法》第4條——首先，行為人應當進入或停留在指定地域內，此處的“地域”應當完全符合指定條例中的區域，行為人進入或停留指定地域周邊地域，抑或該區域的上級管轄區，不構成本罪。此外，此處的進入和停留應當進行限縮理解，即行為人經停該區域的行為不成立本罪。其次，在行為人進入或停留的時間點上，應當是在指定條例生效期間內。倘若該區域被指定前以及條例生效期屆滿后，行為人進入或停留該地區的行為不再構成本罪。

三、“指定地域罪”妥當性檢視

誠然，進入或停留境外指定地域罪作為嚴格責任犯罪，被控者享有《2019年反恐與邊境安全法》第4條所規定之“提供人道主義援助、履行司法義務、為他國政府及國際組織工作、新聞工作者、探親”等合法抗辯事由。但是，作為回應恐怖分子跨境流動現象的預防性反恐立法，它不要求行為人有“進一步犯意”，這無疑將恐怖主義嫌疑人由恐怖分子擴大到全體國民。因為傾向行為要素，不免引起人們對自身安全和自由的擔憂。正如英國學者Zedner所言：“盡管有這些辯護理由，但英國公民只要進入或停留在指定地域，仍將可能承擔刑事責任。”［5］“指定地域罪”不要求具備恐怖主義特定意圖，值得質疑。

（一）刑事立法可罰性分析

1.對危害原則“危害”及“有過錯”的背離

犯罪應當具備可罰性，立法者將某一行為規制為犯罪，應當考量罪刑法定主義的實質理念，禁止處罰不當罰之行為，也就是說，刑事立法將某一行為犯罪化必須具備可罰性根據。不同國家秉承的可罰性根據亦有所不同，如大陸法系國家的法益保護原則，我國傳統意義上的社會危害性原則。而在英國，危害（損害）原則是某一行為能被刑法規制的正當化根據。危害原則起源于約翰·密爾《論自由》一書中的論斷，“對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權力以反其意志而不失為正當，唯一的目的只是要防止對他人的危害”［6］。行為可罰性根據在于對他人的損害。此后，喬爾·范伯格在《刑法的道德界限》四部曲中繼承并發展了密爾的論斷，他認為“預防對行為人以外各方造成損害或損害風險，永遠都是法律強制的適當理由”［7］11，并且將“危害”限定于“指利益的受阻狀態，該狀態是他人實施不法作為或不作為的結果”［7］239。并非所有對他人的“損害”均應當被處罰，只有“不法的作為或不作為”才具備可責性，繼而能成為刑法懲罰之對象。從危害原則來看，指定地域罪缺少刑事立法可罰性之根據。

基于密爾的古典自由主義，危害原則意旨行為對他人的危害，倘若行為人的行為并沒有造成他人利益的損害，那么該行為就不應當被處罰。因此，行為人行使自由權利的行為，只有在造成他人利益損害的前提下，才具備可罰性。那么《2019年反恐與邊境安全法》第4條所謂之進入或停留境外指定地域行為，是否造成了他人利益的損害？顯而易見，在不存在實施恐怖主義行為、準備實施恐怖行為或參與恐怖主義培訓等“進一步犯意”下，行為人自擔風險的基于其他目的進入指定地域的行為，當然不會存在對他人利益的損害。相反，這是行為人行使自身遷徙自由權利的體現。誠然，國務大臣對指定地域的指定，考量的是該地域正遭受恐怖主義的侵擾，為了避免國民或居民因前往該地域而遭受恐怖主義風險，而限制國民或居民前往該地。但是，這種帶有明顯刑法家長主義式作風的規定，與密爾的觀點相沖突。在密爾看來，行為人自愿地侵害自身的行為無法成為刑法的規制對象，“違背文明社會任何成員的意愿，對他合法行使權力的唯一目的是防止傷害他人，而損害他自己的利益，無論是身體上的還是道德上的，都不是充分的理由”［8］。因而，家長式的刑罰規定才是對個人自由行為的侵擾。換句話說，倘若個人的行為并不妨礙他人，個人實現自身自由的方式或行為，均不能成為可罰性根據。盡管作為相對嚴格責任犯罪，“指定地域罪”為行為人提供了合法抗辯事由，但應當明確的是，在可能面臨最高10年監禁的刑罰威懾下，持有合法目的的個人亦無法確保自身自由行為的完整實現。簡言之，本罪不符合密爾論斷下的可罰性根據。

從范伯格所述危害原則考察，亦能發現本罪可罰性根據的缺失。根據密爾的觀點，危害原則更傾向于對“個體”的侵害。范伯格則完善了“危害他人”的范圍，他認為：……有一些犯罪也毋庸置疑，這些行為雖然很少對特定個人或群體造成明確的實質性損害，但它們被認為會對“公眾”“社會”“國家”……造成損害……相對于對“個人”的損害，這些犯罪造成的是對“公眾”的危害……公眾正是借由相互之間存在著的復雜社會關系和法律關系的個人組成的［7］10。行為人對他人的危害，不限于單個個體，還應囊括對公眾、社會乃至國家的損害，這也是危害原則的應有之義。據此，作為預防恐怖主義的“指定地域罪”似乎是滿足對公共安全的危害。然而需要明確的是，在不以“進一步”犯意作為構成要件的前提下，并不是所有的跨境行為都會造成對公共安全的危害。只有真正的外國恐怖主義戰斗人員跨境行為才可能對公共安全造成損害，而單純的旅游、探親、務工、職務等行為并不會導致恐怖主義威脅。

更為重要的是，本罪設置背離了對“危害”是“有過錯”的。正如前文所述，行為人行為導致他人利益受阻的狀態，如若對行為人進行歸責，那么該狀態的發生應基于行為人不法的作為或不作為。簡言之，一種行為要有刑法上的重要性，不僅必須是有損害的，除此之外，還必須是“有過錯的”——至少是故意或者是過失實施的［9］。社會衡量一行為所造成的傷害是正當的，但是犯罪的基本要件也必須考慮到心理因素［10］。轉向“指定地域罪”，因為不要求證明恐怖主義意圖，意味著本罪“假定一個人有犯罪意圖，表明國家安全立法正朝向有罪推定發展，直至他通過合理辯護而被證明無罪”［11］，這恰是忽略了犯意要素作為判斷犯罪成立要件所具備的重要作用。正如范伯格所述觀點，假使認為任何人前往熱點地區的行為構成對公眾的危害，那么也當證明前往該地區的國民或居民是可被歸責的，即至少是得持有恐怖主義相關目的，而不是將無辜者與恐怖主義者混為一談，轉而只根據單純的跨境行為就推定他們有罪。

隨著風險社會的來臨，刑法開始轉向預防性，尤其是在恐怖主義領域。基于恐怖主義對國家、社會以及公民所造成的巨大損害，事后性懲罰已不足以威懾恐怖分子，大量抽象危險犯因此被設立，恐怖分子跨境流動罪是其中之一。因而，有學者基于風險社會到來而提出危害原則已經崩壞［12］。應當注意的是，正如范伯格所言之“損害風險”“危害”并非單指實際損害，而是應當包括損害的可能性。恐怖主義抽象危險犯的設立并未脫離危害原則這一可罰性根據。如若將視線移向同為普通法系的加拿大，便會發現加拿大為預防恐怖分子跨境流動所設立的罪名①，確立行為人所持之恐怖主義相關意圖，繼而罪行設置上，不僅符合對“他人”的損害的可能性，亦符合“損害是有過錯的”，恰是危害原則作為可罰性根據的體現。同樣，轉向指定地域罪，在風險社會語境下，依然可以用危害原則進行考察，本罪設立的正當化根據亦應符合前文的分析。風險社會下，英國增設進入或停留域外指定地域罪無可厚非，但應當像此前恐怖主義預備犯一樣，確立行為人的恐怖主義意圖要素，而不是為了預防恐怖主義將無辜者視為恐怖主義嫌疑人。“指定地域罪”的增設，“反映的是國家在維護社會安全和秩序時，沒有遵守危害原則設置的道德底線”［13］，應當說違背危害原則，不具備可罰性根據。

2.二元行為無價值論下實質違法性之否定

近年來，為了證立刑事立法在恐怖活動犯罪領域的活性化，部分學者開始由傳統結果無價值轉向行為無價值，并以二元行為無價值理論為恐怖活動犯罪的早期介入提供證成依據。例如，有學者就指出：“重視規范機能和積極的一般預防的行為無價值在其視角轉向行為背后的重大法益時取得了正當性的依據，這比結果無價值更具有生命力。”［14］從恐怖活動犯罪領域來看，前置化預備行為的實行行為化契合二元行為無價值理論，符合二元行為無價值下的實質違法性判斷。然而，倘若將二元行為無價值運用于“指定地域罪”，它是否具備實質違法性存疑。

相較于一元行為無價值單純注重規范違反的觀點，二元論將法益侵犯與規范違反進行結合，避免了一元論可能導致的犯罪圈無限擴大之缺憾，因而成為學界之通說。從二元論來看，某一行為是否具備實質違法性，不僅需要考量結果無價值，同時也要考量行為無價值，“只有一并考慮結果無價值和行為無價值，才能正確評價違法性”［15］。更進一步而言，結果惡與行為惡的合并，是實質違法性的判斷基準。其中，結果之惡當以法益侵犯為基礎，行為之惡當以行為本身之樣態是否違反規范為基礎。從這一點出發，恐怖活動的預備行為具備實質違法性。一方面，基于對國家安全、公共安全以及公民生命、財產的抽象危險性，它具備結果之惡；另一方面，基于行為本身所具備的恐怖主義意圖，是法規范或倫理規范所不允許的行為，因而具備行為之惡。恐怖活動預備行為的犯罪化，有著理論的正當性。

不難發現，“結果惡+行為惡”的實質違法性判斷基準，本質在于承認主觀違法要素的存在，故意、過失以及目的等主觀要素成為違法性判斷體系中的要素。從這一點出發，由于各國恐怖活動預備行為的實行行為化普遍采取的是責任主義，當然適用“結果惡+行為惡”的判斷標準，能夠證立刑事立法早期介入。反觀“指定地域罪”，因采取嚴格責任，犯罪構成體系中并不要求主觀要件的存在，難以適用“結果惡+行為惡”的二元論模式。假使承認行為人前往恐怖主義熱點地區的行為后果，是對國家安全或公共安全的抽象危險，證立指定地域罪“結果惡”的存在，那么“行為惡”當何以證明？應當明確的是，嚴格責任式的立法導致對行為人主觀要素評價的缺失，行為人無需具備故意、過失或者恐怖主義目的即可構成本罪。然而，“行為惡”的評價基準，恰恰在于引入主觀違法要素，是對行為以及附著于行為上的心理狀態的整體的否定評價。“指定地域罪”因為缺少對主觀要素的規定，導致無法合理證立行為的無價值，并不符合二元論下“結果惡+行為惡”的實質違法性判斷。

（二）目標與限度相稱性的欠缺

風險社會背景下，恐怖主義、核污染、環境污染等新型風險隨時可能發生。在應對風險以維持安全的同時，有一種傾向認為人權和國家安全問題是相互排斥的［16］，國家要么維持安全，要么保障人權，魚與熊掌不可兼得。此種觀點未免過于偏激，法治國家的存在，恰是為了平衡安全與權利。以恐怖主義為例，“……當恐怖組織引起大規模的嚴重傷害或者死亡的危險時，自由讓位于安全是合理的做法，但是如果國家想有效地保護它的公民，就必須采取適當的和必要的手段”［17］。阿什沃斯（Ashworth）教授等同樣指出：“國家預防傷害的義務是基礎性的，原則上沒有爭議，關鍵問題是如何將這一保護義務與國家的司法義務以及國家提供刑事司法制度的義務相協調……指導履行這些義務的準則存在爭議，但其中的核心是尊重個人自主、公平、平等、容忍差異以及僅在正當情況下作為最后手段訴諸脅迫的自由價值觀。”［18］預防性反恐刑法也應當在安全和自由中尋求平衡，此種平衡的實現，有賴于立法相稱性的考察。相稱性亦即狹義比例原則，在英國法上指的是“對權利或自由的限制不能超過所要實現目的的必要限度”［19］，立法目標應當與權利的限制相平衡，不能一味追求目的而拋棄對國民權利的保障。

轉向“指定地域罪”，內政部在“指定地域犯罪”的情況說明中指出，本罪的立法初衷是預防外國恐怖主義戰斗人員出入境，“以便從事其他類型恐怖主義行為的返回者可以被起訴”［20］，本罪的目標在于阻止外國恐怖主義戰斗人員的跨境流動。既然立法目的在于預防外國恐怖主義戰斗人員，立法者為何又將本罪設置為嚴格責任犯罪？前已述及，英國此舉的重要原因是解決“恐怖主義意圖”司法證明缺憾的難題，立法者考慮的是，如若外國恐怖主義戰斗人員實施跨境行為，警方乃至控方無法收集足夠取信的證據用以起訴跨境者。基于此，本罪有必要設置為嚴格責任犯罪，將所有前往指定區域的跨境者視為恐怖主義嫌疑人，使控方不需證明嫌疑人的恐怖主義意圖即可起訴。

將恐怖主義嫌疑人擴大到所有跨境者，嚴格責任式的立法似乎是規制恐怖分子跨境流動的制勝法寶，然而卻造成了兩方面的不利影響。其一，擴大了警方的偵查權，從而不必要地限制了民眾隱私權。表現在面對警方偵查權力的范圍質疑時，內政部三緘其口，采用“無法透露”以及“警方確信能提供達到立案標準的證據”［20］等說辭。意味著，在出入境口岸，警方甚至可以在沒有合理懷疑的情況下對出入境人群進行搜查，以得到他們想要的“出境證據”，民眾的隱私權在沒有合法根據的情況下被侵犯。其二，合法抗辯不能確保無辜者出罪，基于合理目的的遷徙自由權利被限制。一方面，英國對于合法抗辯事由采用的是列舉式體例，意味著基于其他不具備恐怖主義意圖之目的亦有可能會被定罪。盡管法律規定國務大臣可增加抗辯事由，但顯然是事后性舉措，其滯后性難以保障無辜者的出罪。另一方面，一個運作良好的刑事司法系統將震懾恐怖分子、破壞恐怖網絡、抓捕和懲罰犯罪者，并確保在執法過程中被錯誤抓獲的任何無辜嫌疑人都能迅速獲釋［21］。然而，對于本罪而言，控方不需要對跨境者的犯意進行舉證便可起訴，無辜者只能在法庭上舉證自己無責任，在自由心證下，無辜者無法確保法官、陪審團對自身舉證的確信，自然無法迅速獲釋。英國學者Corey Stoughton指出：合理辯護的“合理性”取決于法官及陪審團等旁觀者，然而沒人會愿意相信旁觀者的裁決［22］。無辜者無法以自由為代價，去確信法官抑或陪審團的自由裁量權是對自己有利的。意味著擁有合法事由的民眾也無法隨意前往指定地域，民眾的自由權利被大大限制。

顯然，英國忽視行為人恐怖主義意圖的做法，使本罪嚴重打破了個人自由與安全之間的平衡。一方面，承認人是具有理性和自由的存在物，必然意味著國家要尊重個人自治和自我決定，肯定每個人都應是自己生活的作者，反對個人被他人和外界事物決定和操縱［23］。英國理應確保個人自治和自由行為的實現，而不是將這種實質合法行為經由立法轉為形式不法行為。另一方面，國家為了安全需求，讓恐怖主義預備行為實行行為化具備立法上的正當性，但是國家不能為了安全而舍棄國民所擁有的合法權利，不能超過必要限度。在本罪中，“必要限度”應當是重視行為人的犯意要素，確立恐怖主義意圖的“進一步犯意”，這樣才能在懲治恐怖分子跨境流動的同時，足以保護普通人的自由權利，形成立法目標與手段上的相稱性。總之，基于相稱性考察，本罪的增設明顯超出了預防外國恐怖主義戰斗人員跨境流動的必要限度，對普通人合法權利造成過多限制，不符合相稱性，也不具備妥當性。

四、“指定地域罪”與我國刑法第322條

（一）“指定地域罪”與我國刑法第322條之比較

我國刑法第322條后段規定：“為參加恐怖活動組織、接受恐怖活動培訓或者實施恐怖活動，偷越國（邊）境的……。”顯而易見，第322條后段的涉恐型偷越國（邊）境行為與“指定地域罪”的基本目標均是為了預防恐怖分子跨境流動，二者的區別主要體現在兩個方面。其一，出境目的地是否特定。英國“指定地域罪”中，行為人的出境地點是特定的，即由國務大臣指定的恐怖主義熱點地區、沖突地區。我國涉恐型偷越國（邊）境罪，則不關注于行為人的出境地點，行為人是否前往恐怖主義熱點地區無關緊要。其二，主觀要素是否是犯罪必備要件。前已述及，英國“指定地域罪”創設了刑法規制恐怖分子跨境流動領域的嚴格責任制，即無須要求證明行為人的犯意要素即可起訴。反觀我國刑法第322條后段，明確規定了行為人的跨境行為，必須持有參加恐怖組織、實施恐怖活動或者接受恐怖培訓等犯罪意圖；行為人在不存在恐怖主義特定意圖下的偷越國（邊）境行為，只能是構成第322條前段普通型罪名。“指定地域罪”強調客觀行為的入罪機制，我國涉恐型偷越國（邊）境罪則強調主客觀相統一，形成恐怖主義犯罪成立的主觀與客觀有機統一。

（二）“指定地域罪”理論與實踐的二重考量

毋庸置疑，“指定區域罪”缺乏“恐怖主義意圖”的嚴格責任體例，有助于國家突破“證明”困境，更加前置化地打壓恐怖主義預備行為。

首先，從理論表征來看，“指定地域罪”有積極刑法觀作為背書。積極刑法觀認為，伴隨著現代社會的轉型，刑法理應契合這一時代特征，從傳統刑法觀轉向積極回應社會對安全的需求。為有效應對國民對恐怖主義威脅治理的需求，刑法應當能動性地展現積極參與反恐治理之功效。在防治恐怖分子跨境流動領域，刑法早期介入，達到盡早預防恐怖主義風險之目的，“指定地域罪”有其合理性。

其次，從實踐效益來看，“指定地域罪”有著象征性刑事立法之功效。國民能否實施刑法所期待的行為，前提之一是國民具備預測可能性。明文規定不允許國民前往“恐怖主義熱點地區”，比之“禁止實施恐怖主義預備行為”更具明確性。國民能夠明確預測刑法所禁止之行為，進而實施法所期待的行為。但是，從實質而言，缺乏“恐怖主義意圖”，使得本罪更具象征性。“象征性立法之所以是象征性的……只是為了表達立法者的某種姿態與情緒、態度與立場”［24］，象征性刑法只是立法者表達對“犯罪人”的一種態度。更為明顯的是，自《2019年反恐與邊境安全法》實施以來，國務大臣并未就“指定地域罪”行使指定恐怖主義熱點地區的權力，使得本罪的象征意義更加明顯。本罪的設立，意在使國民具備預測可能性的同時，向恐怖分子表明英國強壓反恐的態度。

（三）我國刑法應對恐怖分子跨境流動的體例選擇

為了盡可能地預防和懲治恐怖分子跨境流動行為，我國能否移植英國嚴格責任式的立法？筆者認為，積極刑法觀與象征性刑事立法均不可取。

應當注意的是，正如前文所論，“指定地域罪”存在刑事立法的正當性依據缺失以及欠缺相稱性等問題。“指定地域罪”的出臺，是英國積極主義刑事立法的體現，即使不符合妥當性，也要強壓打擊恐怖分子。然而，對刑罰權的不斷限制是現代法治國家所追求的，法治國家不能在極致追求安全的情況下損害民眾的自由，而是應當平衡自由與安全的限度，維持自由主義刑法精神。誠然，《刑法修正案（九）》以及《反恐怖主義法》的頒布，尤其是《反恐怖主義法》第5條“防范為主、懲防結合和先發制敵、保持主動的原則”，標志著我國在反恐領域轉向“預防為主、打早打小”的目標導向。但是于我國而言，采用英式體例，同樣面臨對反恐刑法主客觀相統一原則的沖擊，不利于反恐刑法的體系化建設；將實質合法行為經由立法轉為形式不法行為亦不符合可罰性根據，并且會使公民權利受損。所以，英式體例在我國亦非妥當性立法。

恐怖主義犯罪的殘忍性令人恐懼與憤慨，因而在堅信刑罰的威懾作用基礎上，預防性反恐刑法展開了碩大的雙翼，使國家刑罰權進一步擴張。然而，刑法本質上并非為了擴張國家刑罰權，相反，是在保護社會、國家利益中保障國民自由的更好行使。在刑法規制恐怖分子跨境流動議題內，應當明確的一點是：恐怖主義的主觀性絲毫不亞于客觀性［25］，嚴格責任式的立法可謂是刑法工具主義的過激反應。但是，“對恐怖主義反應過度所造成的危險，其實是比恐怖分子本身更大的威脅”［26］。究其原因，在于缺少責任要素的嚴格責任立法，實質上是將普通國民與恐怖主義嫌疑人同等對待，在保護國家安全的同時對普通國民的自由加以不正當的限制。正如何榮功教授所言：“面對恐怖主義的嚴峻態勢，從法的價值角度看，刑法作出的凸顯安全價值的回應，固然可以認為是現實社會需求的結果，但刑法的價值從來都不是單一的，刑法既要維護社會的安全與秩序也要保障公民的權利與自由。”［27］在平衡安全與自由前提下，刑法規制恐怖分子跨境流動不宜引入英國模式，應當堅持主客觀相統一原則，避免引發寒蟬效應。

但是，對嚴格責任體例的否認，并不代表對“指定地域罪”的全盤否定，相反，我國刑法在規制恐怖分子跨境流動領域內，也可適時借鑒“指定地域罪”的立法模式。

第一，明確恐怖分子跨境流動罪名，而非以刑法第322條涉恐型偷越國（邊）境規制。涉恐型偷越國（邊）境與普通型規定于同一條欠缺合理性。有學者就指出，二者的行為動機和量刑幅度都有較大區別［28］。以恐怖主義為目的的跨境行為和普通跨境行為有著本質的區別，前者的特殊性在于“恐怖主義目的”，行為人偷越國（邊）境的行為，是意圖跨境后實施恐怖主義活動。從危害性意義而言，不難發現前者具有更大的法益侵害性，應當對二者予以區別對待。更為重要的是，從我國刑法立法體例而言，比如詐騙罪與合同詐騙罪、盜竊罪與盜竊槍支罪，都是基于不同的犯罪性質，而類型化為不同罪名。再看第322條，卻將異種性質行為類型化為同一罪名，表明該罪立法帶有明顯的“緊急立法”特征，并未考慮二者的實質不同。反觀英國“指定地域罪”，就已從《2006年恐怖主義法》中的恐怖主義預備犯中獨立出來，明確規定行為的“跨境”性。因此，筆者主張將第322條第2款涉恐型偷越國（邊）境予以獨立，重構恐怖分子跨境流動罪，更加突出對恐怖分子跨境流動行為的刑事規制。

第二，體系化恐怖分子跨境流動的刑法應對機制。前已述及，應當將涉恐型偷越國（邊）境行為獨立而出，那么，其體系性如何解決？英國反恐刑法并未采取刑法典的立法模式，但不可否認它的反恐刑法的體系性。從刑法規制恐怖分子跨境流動而言，英國反恐刑法主要有準備實施恐怖活動、恐怖主義培訓、出入恐怖主義培訓基地以及進入或停留域外指定等罪名。英國以反恐法案的形式，體系化了恐怖分子跨境流動的刑法應對機制，“指定地域罪”是最前置化的罪名，重點規制未跨境而試圖跨境、抑或已經跨境但未進行相關預備活動的行為。對于跨境后參與恐怖主義培訓以及實施其他恐怖主義活動預備行為的，予以準備實施恐怖活動、恐怖主義培訓等罪名規制。

在我國，反恐刑法缺乏體系性一直備受關注，這也側面反映我國反恐刑事立法領域“緊急性立法”較為突出。值得注意的是，我國反恐刑法多歸于危害公共安全罪一章。為了體系化恐怖分子跨境流動的刑法應對機制，第322條第2款應當獨立在危害公共安全罪中。但是，基于我國刑法第120條之二的準備實施恐怖活動罪采取列舉式的體例，其行為模式亦囊括了參與恐怖主義培訓行為。而從實質而言，恐怖分子跨境流動行為亦為預備行為，因此，本文主張將第322條第2款列于120條之二中，既明確了“恐怖主義意圖的跨境”，使得國民具備預測可能性，又能體系化恐怖分子跨境流動的刑法應對機制。

五、結 ?語

衡量犯罪的唯一和真正的標尺是對國家造成的損害［29］。尤其在預防恐怖主義領域內，國家將某一行為納入反恐刑法，必須考量它是否真正對公眾、國家安全造成了損害。并且，證明某行為是否具有重大或嚴重的危害的責任，應該由主張把某行為予以犯罪化的支持者承擔［30］。否則，從國權主義的刑法思想出發使舉證倒置范圍不斷擴大，為了國家功利目的的實現必然會犧牲公民的人權與自由［31］。英國將進入恐怖主義熱點地區的行為規制為犯罪，它預防恐怖分子跨境流動的初衷是值得肯定的，遭受恐怖分子跨境困擾的其他國家亦將此類行為犯罪化。然而，立法者卻未規定犯意要素，進而導致缺乏恐怖主義意圖的“進一步犯意”，使得本罪成為嚴格責任犯罪，將舉證責任倒置給行為人。須知，嚴格責任體現的是：“從法律上賦予那些從事與公眾利益密切相關的活動的人比一般人更高的責任要求，要求他們對自己行為可能產生的社會危害后果嚴加防范。”［32］正當目的進入指定地域的民眾并不具有更高的責任要求，相反，無辜者行使的是合法的自由行為，沒有恐怖主義意圖的跨境行為亦無法產生對公眾的危害。英式體例并不能有效發揮刑法的規制效益，而是可能擴大國家的刑罰權，而不當地損害國民自由。于其他主權國家而言，預防和懲治恐怖分子跨境流動亦不宜移植英國模式，反恐刑法應重視行為人的主觀要素，反恐領域內自由和安全的天平應盡量予以平衡，而不失偏頗。

注釋：

① ? ? 加拿大《刑法》將外國恐怖主義戰斗人員的跨境流動行為劃分為三種不同的犯意，其一是第83.181條的前往境外參與恐怖組織活動罪，犯意是為了參加恐怖組織；其二是第83.201條的前往境外為恐怖組織實施犯罪罪，犯意是為恐怖組織實施恐怖犯罪；其三是第83.202條的前往境外實施恐怖活動罪，犯意是為實施恐怖活動。

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責任編輯：劉伊念

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收稿日期：2022 - 11 - 09 本刊網址·在線期刊：http：//qks. jhun. edu. cn/jhxs

基金項目：國家社科基金西部項目“新疆城市公共交通領域反恐機制研究”（16XFX008）；新疆維吾爾自治區高校科研計劃人文社科項目“反恐刑事案件司法適用疑難問題研究”（XJEDU2021SI005）

作者簡介：羅 ? ?鋼，男，侗族，湖南會同人，新疆大學法學院教授，博士生導師，E-mail：39219118@qq.com；陳正湘，男，湖南婁底人，新疆大學法學院碩士生，E-mail：1402042879@qq.com。