新業態用工關系的困境與破解

[摘要]隨著“互聯網+”新經濟形態的全面推進，平臺經濟快速發展，我國的用工形式也發生了巨大變化。“互聯網+”帶來了“平臺+平臺從業者”的新業態用工模式，滴滴司機、外賣騎手、家政服務員、互聯網營銷師等新平臺從業者大量涌現。但是，“互聯網+”經濟在增加就業機會、創新靈活用工形式的同時，也給新業態用工關系認定標準帶來了新挑戰。2021年7月16日，人社部等八部委聯合出臺人社部〔2021〕56號文件，提出了不完全勞動關系新概念，將新業態用工關系認定論戰推向了高潮。勞動關系“弱從屬性”概念推陳出新，為解決新業態用工關系認定標準模糊問題提供了新思路。

[關鍵詞]新業態用工；不完全勞動關系；弱從屬性

[中圖分類號]F246 [文獻標識碼]A

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2023.09.005

2021年7月16日，人社部等八部委聯合頒布人社部發〔2021〕56號文件，在勞動關系與民事關系之間設定了不完全勞動關系。不完全勞動關系體現了平臺企業弱管理的用工特點，從業者可以自主決定工作時間、工作地點和平臺企業。但是，56號文件并沒有對新業態用工關系的認定標準給出明確規定，對于理論界百家爭鳴的不完全勞動關系的“弱從屬性”概念沒有明確解釋。在多樣化且復雜的新業態用工模式下，新業態勞動關系認定出現了認定標準難把握、實際用工主體難認定、傳統勞社部發〔2005〕12號文件具有滯后性且位階低等諸多困境。本文將針對以上問題展開討論，探究和厘清不完全勞動關系“弱從屬性”的解釋路徑，以期為破解新業態勞動關系認定標準開辟新的解決方案。

一、新業態勞動關系認定困境

（一）新業態用工模式

隨著數字技術的蓬勃發展和互聯網平臺企業的迅速擴張，平臺用工模式展現出前所未有的多樣性和復雜化，并逐步衍生出主要用工模式。一是自營型用工模式和傳統勞務派遣型用工模式，這兩類用工模式極易被認定為勞動關系或被要求承擔連帶責任，已被大部分平臺企業摒棄；二是間接外包型模式、直接外包型模式、網絡外包型模式和眾包型用工模式，這四類用工模式涉及主體眾多，用工關系形成三角結構或網狀結構，降低了平臺企業用工成本，也隔離了被認定為勞動關系的風險，被平臺企業廣受青睞。最后是個體工商戶模式，個體工商戶具有自擔風險、自負盈虧、稅率較低的優勢，成為平臺企業向外剝離勞動關系風險的終極形態。

實踐中，平臺企業通過利用多主體隔離用工關系的方式，將監督管理、工作安排、工資結算、個稅繳納、社保等通過多次勞務外包、轉包和分包分散至不同企業[1]，形成多道防火墻，以此規避被認定為勞動關系的風險。導致新就業形態相關民事、勞動糾紛逐年上升，給裁審工作帶來巨大挑戰，也為加速我國新業態用工關系立法敲響了警鐘。

（二）新業態勞動關系認定困境

1.新業態勞動關系認定標準難把握

我國法律、行政法規尚未對多元化的新業態用工模式勞動關系認定標準作出明確規定。傳統勞動關系認定標準大多依據原勞社部發〔2005〕12號文件規定“三性”即人格從屬性、組織從屬性、經濟從屬性來確定用人單位與勞動者是否存在勞動關系。其中，人格從屬性和組織從屬性是確認有無勞動關系的核心指標，體現了用人單位對勞動者的“強管理”；經濟從屬性主要指勞動者根據自身勞動換取的勞動對價。

但是，新業態用工模式與傳統勞動關系“強從屬性”截然不同。從人格從屬性和組織從屬性上看，一方面，平臺企業可以分別或同時與多個社會不特定自然人建立多類用工關系，從業者可以選擇一家平臺企業或同時選擇多家平臺企業提供服務。雙方根據自身的情況選擇適合的合作對象，可以是全職、兼職、承攬或合作關系，這種新的商業模式完全打破了需要建立長期穩固的勞動關系以及簽訂勞動合同的傳統用工方式；另一方面，從業者工作時間、工作地點、工作方式都由其自身靈活支配，不受平臺企業強制干涉和控制。同時，從業者自備交通工具、手機及其他工作裝備來完成勞動，這與標準勞動關系的勞動者需要完全依賴用人單位提供生產資料不同，從業者對平臺公司的組織依賴減輕。從經濟從屬性看，從業者工作報酬不實行月工資標準，而是實行計件支付或利潤分成的方式支付，并且支付主體還可能包括消費者，或者從業者向平臺企業上繳部分信息費等多種薪酬分配方式，從業者對平臺企業的經濟依賴顯著降低。

需要強調的是，平臺從業者實際上并未完全脫離平臺企業的管理和控制，平臺企業通過自定算法、用戶評價等方式對從業人員工作狀態進行監督管控，尤其是外賣配送員、滴滴司機的配送路線、時間、穿戴、禮儀等都要受到平臺企業的嚴格監控，稍一違反，便會面臨扣錢、限制派單等懲罰。那么，平臺企業對從業者之間的工作監控與監督究竟是屬于勞動法上的內部監督還是屬于民商法上的違約，無法確認，導致裁判者對新業態用工關系的法律性質認識模糊，增加了認定事實和適用法律的難度，也導致司法裁判尺度不統一[2]。

2.實際用工主體難以認定

如前所述，在平臺企業多樣性用工模式下，既包括一方主體又包括多方主體與平臺從業者訂立各類合同的情形，既存在雙方關系項下的用工管理模式，又存在三角關系、網狀關系項下的混同用工管理模式，甚至有些平臺企業僅負責消費者與從業者牽線搭橋，并不與從業者訂立任何合同。那么，究竟是一方主體還是多方主體在對從業者進行用工管理？簽約主體與用工主體是否一致？……基本事實極難確定。

3.勞社部發〔2005〕12號文件具有滯后性且位階低

一方面，我國勞動關系的認定標準通常以勞社部發〔2005〕12號文件作為裁判依據，而勞社部發〔2005〕12號文件從發布距今已有15年。在新業態用工模式背景下，傳統勞動關系“強從屬性”的認定標準無法與新業態用工關系“弱從屬性”認定標準相匹配，何為“弱從屬性”或者“從屬性”的程度是多少，該文件并沒有規定。另一方面，勞社部發〔2005〕12號文件屬于部門規章，只能作為輔助裁判進行說理的參考，該文件并不適合長期成為勞動關系認定的法律依據。

二、不完全勞動關系“弱從屬性”的理解與認定

（一）強經濟從屬性的認定

新業態用工關系工作時間碎片化、工作方式靈活化的特點，導致新業態從業者的工作報酬類型多樣化，包括工資+提成、計時、計件、接單量、分成、補貼、獎勵等各種支付方式，且支付金額和支付時間均不固定。這與傳統勞動關系按月發薪、固定發薪的經濟從屬性明顯不同。但是，經濟從屬性以勞動對價為核心，是勞動者滿足生存所需的實現過程。勞動對價是人的生存來源，也是實現個人和家庭發展的基礎。

因此，新業態用工關系強經濟從屬性的認定，需要從整體上判斷而非單一局部進行識別。因從業者的工作時間、地點、方式碎片化和靈活化，那么可以整體考慮從業者在一家平臺或多家平臺的整體工作時間長短和工作狀態緊密程度，不能單一局部評價。可以考慮從業者對平臺工作的依賴程度判斷其對平臺企業是否具有經濟上的強依賴，沒有競價空間。

（二）弱人格從屬性的認定

新業態用工關系中，傳統人格從屬性判斷規則正逐步僵化，并呈現出一種不確定和難以把握的變量狀態。傳統的人格從屬性認定標準如身份證件、招用記錄、考勤記錄等憑證在新業態用工模式下已不是主要特征，平臺企業的管理方式及指示程度、從業者是否享有自主權限以及多大程度的自主等因素，才是人格從屬性的主要特征[3]。在新業態用工關系中，平臺企業對從業者仍然表現出具有一定的指揮權、監督權和懲戒權。但是，這與傳統勞動關系中用人單位有權決定以及安排固定工作時間、工作地點、工作內容和工作方式，并以此工作過程和工作成果進行監督和懲戒的強人格從屬性完全不同。

在不完全勞動關系中，“弱人格從屬性”主要表現為人身管理弱化、勞動自主性強化和主體地位強化的特點。首先，平臺從業者在休息和等待平臺發布訂單時，與平臺不形成從屬關系。然而，其從接單到完成訂單的過程中，需要受到平臺的線上調度和全程監控，勞動定價和任務完成時限被算法最優解極限壓縮，積分獲取和信譽等級受制于平臺規則[3]，與平臺形成從屬性關系。其次，平臺從業者接單完成后，其余時間自我管理，平臺企業將工作時空和連續性的支配權交給從業者，使其在勞動形式上擁有較高的就業靈活性和勞動自由度。最后，平臺從業者有可能自帶勞動工具和裝備等。

三、新業態勞動關系認定路徑破解

（一）尊重雙方意思自治

尊重平臺企業與從業者之間合意，應當首先尊重雙方訂立協議中顯露于外的合意。在雙方對用工關系不存在爭議且約定內容合理合法的情況下，裁審機構應尊重雙方意思自治。互聯網平臺所表現出的最大特點為開放包容與自由，是否加入平臺從業者行列，以什么樣的目的加入，與平臺建立何種用工關系都應遵循平臺從業者自己的意愿，在認定用工關系時首先應尊重雙方的合意。

（二）實質審查用工關系

無論平臺企業與從業者之間是否簽署勞動合同或民事合同，任何一方對用工關系存在反對意見，均應當實質審查實際履行情況和真實法律關系。

1.形式審查用工關系

平臺企業慣用的方法是通過民事協議排除勞動關系的存在，通過虛假形式掩蓋非法目的，以此規避法定責任。更有甚者，通過將勞動者包裝為自主經營的個體工商戶，通過割裂勞動關系主體資格要件，規避用工責任、降低用工成本。在審理此類糾紛時，裁審機構若發現平臺企業與從業者符合勞動關系認定標準，應排除名義上的民事協議性質，確認實質上的勞動關系，以實現勞動者權益保障。

2.以“人格從屬性”強弱實質審查用工關系

以實際履行和真實存在的法律關系為準展開實質審查，實際上就是對用工關系“人格從屬性”的審查。首先，裁審機構應當對用工實際履職情況進行審查，包括從業者對工作時間、工作地點、工作內容、工作量的自主決定程度，勞動過程受平臺企業控制程度，以及從業者為平臺或企業工作期間的持續情況、從業者能否決定或者改變交易價格、是否需要遵守規章制度、保守商業秘密等義務等。其次，結合本文第二大點“不完全勞動關系‘弱從屬性的理解與認定”判斷用工關系真實情況。重點考量平臺企業對從業者的工作分配方式、自由接單權利、規則履行要求、評價獎懲機制等，判斷平臺企業是否在從業者勞動參與過程中扮演著實質性控制或者管理的角色，以此認定雙方的實際用工關系。

（三）強化平臺舉證責任

根據“誰主張誰舉證”的證明責任分配原則，從業者應當對其主張的用工關系承擔初步舉證責任，證明雙方之間存在勞動關系。此時，若平臺企業否認雙方之間存在勞動關系，應由平臺企業提供充分的證據予以反駁。鑒于從舉證能力角度，平臺或相關企業擁有比勞動者更強的舉證能力，其距離證據更近，有責任提供證據還原客觀事實。若平臺企業無法提供反駁證據，那么平臺企業應當承擔舉證不能的法律后果。裁審機構有權經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。

四、結語

如今，新業態用工模式仍然在不斷演化，新業態用工關系認定標準還停留在探索階段。正確理解和適用“弱從屬性”“弱管理”是破解新業態用工關系認定標準的核心。接下來，勞動法體系應當盡快與時俱進，重新構建新業態用工關系和勞動保障權益立法體系、統一新業態用工工作時間、工作方式、管理模式等裁判標準。

參考文獻：

[1]北京致誠農民工法律援助與研究中心課題組.平臺經濟下合作用工模式勞動關系分析——以外賣平臺為例[J].人民司法，2022（7）：20-27.

[2]北京市第一中級人民法院課題組.新就業形態下平臺用工法律關系定性研究[J].人民司法，2022（7）：11-19.

[3]李雄，黃琳涵.新就業形態下勞動關系認定的創新研究[J].河北法學，2023，41（7）：84-106.

作者簡介：趙宇健（1991.6-），女，漢族，黑龍江綏化人，本科，律師，研究方向：民商經濟法。