著作權法中表達公有領域的司法認定

摘 要：表達公有領域是公有領域中呈現為表達的公共資源，是著作權司法實踐中應當認定的公有領域范疇。表達公有領域的司法認定存在認定較為任意、邏輯不能自洽以及缺乏認定標準等問題，需要從原則指引、方法完善與標準設立三個層面予以消解。表達公有領域的司法認定具有復雜多樣性與價值選擇性，公共利益原則、動態認定原則與必要性原則能夠為表達公有領域的司法認定提供原則指引。表達公有領域的司法認定主要有“擬制”與“比對”兩種方法，擬制方法應審慎適用以減輕其延伸影響，比對方法則應注重適用與論證上的邏輯嚴謹性。以現實形象為基礎創作作品與非以現實形象為基礎創作作品中表達公有領域的認定遵循不同的標準，前者可以現實形象的“一般呈現方式”為界限，后者則應結合作品獨創性與思想表達二分法之標準具體判定。

關鍵詞：表達公有領域；司法認定；公共利益；作品獨創性；思想表達二分法

中圖分類號：D 923.41 文獻標志碼：A 文章編號：2096?9783（2023）05?0117?11

一、問題的提出

公有領域（或稱公共領域）是政治學、法學、社會學等社會科學研究中的重點內容，在不同學科背景下具有不同的含義。在著作權法中，公有領域與私人領域相對，意指可為社會公眾任意使用不得為私人壟斷的創作材料。規范意義上，“公有領域作為一套能夠反思著作權問題的制度工具，有助于從著作權外部科學厘定著作權的邊界，將著作權的行使自由限定在權利的應然層面” [1]8；實踐意義上，公有領域作為法院的裁判工具，有助于把不應為作者獨占的內容排除著作權保護范圍，將著作權保護獨創性的設權邏輯在實然層面落實。實踐當中，當事人與法院已經將公有領域作為著作權侵權裁判中重要的侵權抗辯事由與裁判說理依據，如北京高院《侵害著作權案件審理指南》中明確將“公有領域”作為著作權侵權抗辯事由之一，最高人民法院也在案件裁判中將“與公有領域區別”作為判斷作品獨創性的一種標準①。總體而言，《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）雖然未明確規定“公有領域條款”，但公有領域已然成為法院裁判著作權侵權案件的重要依據。

由于沒有實體法規范的指引，司法實踐中對公有領域的認定有賴于學理的支撐，但實踐中的公有領域概念與學理中的公有領域概念在涵射范疇上存在顯著的差異。著作權理論中的公有領域主要包括著作權法實施以前的作品、已過著作權保護期限的作品、放棄著作權保護的作品、不構成作品的對象、不受保護的外國人作品、時事新聞、官方文件、通用數表、思想程序方法等，以及基于合理使用、法定許可、權利窮竭等所產生的“權能公有領域” [2]13-15。寬泛的公有領域概念幾乎涵蓋了所有著作權不予保護但在作品創作時可能利用的資源，甚至還包括了因權利限制所產生的諸多作品利用行為。理論中的公有領域似乎可被視為是“創作自由”的學理表達，是著作權利益平衡二元結構中與“合法壟斷”相對稱的理論范疇。但在司法實踐中，公有領域所指的范圍相對狹窄，僅指稱不應為作者獨占的表達，而不包括思想與“權能公有領域”等，主要有如下幾點原因：首先，思想表達二分原則作為確定作品保護范圍的前置性條件，已經將能夠受著作權法實際調整的范圍限縮在表達領域。從法律適用角度觀察，排除思想的著作權保護并非是由于其處于公有領域之中，而是因為“思想”本就不屬于著作權法的調整范圍，不是著作權法適用的對象。其次，著作權法賦予了“權能公有領域”獨立的法律地位。實踐中法院僅需依照被訴侵權人實施的著作權行為與其法的效果，就能夠判斷其是否符合權利限制的諸情形，無需在此引入公有領域概念。最后，“公有領域”在案件裁判中往往出現在被告抗辯與侵權比對環節，潛在的含義為承認原告的特定表達在形式上符合著作權的保護條件，但因可能妨礙創作自由或已過保護期限等原因需排除原告對該表達的獨占，更凸顯了實踐中公有領域的表達特征。因此，或可將公有領域區分為法理維度的公有領域與實踐維度的公有領域。法理維度的公有領域是平衡私利益與公共利益的理論工具，涵蓋著作權體系中一切提供公共資源的原則、制度與手段等；實踐維度的公有領域則僅指向公有領域中以表達形式呈現的公共資源，即表達公有領域。

表達公有領域雖仍屬于公有領域之范疇，但相較于法理維度的公有領域，其呈現出以下特殊性：第一，法理維度多以“否定”形式界定公有領域[3-4]，通過將不應賦予著作權保護的內容或行為劃歸到公有領域之中，以歸納形式形成公有領域。而表達公有領域的認定則更凸顯“肯定”意味，需要法院在裁判說理中通過對公有領域理論的演繹，論證特定表達應屬于公有領域之中。第二，法理維度的公有領域理論研究更多體現為對公有領域的靜態描述，多從宏觀視角探求公有領域的概念內涵、本質特征等。而表達公有領域更為側重從微觀層面就應屬公有領域的表達的具體范圍進行個案認定，呈現出一定的動態性。第三，法理維度的公有領域研究重點在于原則性的理論建構[5]，目的在于論證公有領域保留的必要性、正當性等。而表達公有領域重點在于規則與方法建構，目的在于論證特定表達屬于公有領域的合理性，在實踐層面上實現公有領域保留。在此意義上，法理維度的公有領域對表達公有領域起到理論支撐和原則性指引的作用，表達公有領域則是實現法理維度公有領域理論價值的手段和工具。

表達公有領域的實踐認定情況部分決定了法理維度公有領域理論功能在著作權制度運行中的實現情況。雖然思想表達二分原則、權利限制制度、作品獨創性要求等已經在一定程度上維持了公有領域的范圍，實現了公有領域的部分功能。但目前來看，上述原則、制度、標準等對以表達形式呈現的公有領域資源作用有限，法院對表達公有領域的認定呈現出以下不足之處：第一，表達公有領域的司法認定呈現出一定的任意性，缺乏原則性指引及必要性限制。如在“畢然與范穩、人民文學出版社著作權糾紛”案中②，最高人民法院即指出“相同或相似的革命斗爭和宗教信仰方面的作品元素，在很大程度上來看，它們是屬于公有領域的素材”，缺乏對該“作品元素”應屬于公有領域的正當性、必要性闡釋。第二，實踐中法院多以比對方法判斷訴爭表達是否屬于公有領域，但訴爭表達所比對的對象、得出的結論卻各有不同。在比對對象上有公有領域表達、在先表達、常見表達，抑或僅以原被告訴爭表達作比對，在得出結論上則有訴爭表達為思想、訴爭表達不具有獨創性以及訴爭表達具有獨創性但不能予以保護等，表達公有領域的司法認定方法有待歸納、凝練、完善。第三，表達公有領域的司法認定缺乏相對客觀的、具體可操作的認定標準，僅以“慣常設計”“經常使用的詞匯”“日常創作中的常見方式”等對特定表達予以衡量并得出其屬于公有領域的結論，缺乏應有的說服力與公信力。總體而言，司法實踐對表達公有領域的認定在方法、標準及說理邏輯等方面均存在顯著的不足，學界對公有領域在實踐層面的落實情況亦關注較少，公有領域的理論設計與實踐運行存在嚴重脫節。

基于此，本文嘗試以表達公有領域的司法認定為切入點，結合學說理論與司法實踐，從表達公有領域認定的原則、方法以及標準三個維度對表達公有領域展開體系性研究，目的在于提出一套切實可行，能夠對表達公有領域實踐認定有所裨益的認定邏輯。

二、表達公有領域司法認定的原則

（一）表達公有領域司法認定中原則指引的必要性

在司法裁判當中，規則與方法的適用需要原則作為基礎和指引，同時在法律規定或方法存在疏漏時原則也可用以填補漏洞[6]。表達公有領域的司法認定除需遵循上述一般法理外，其自身的特殊性也決定了必須確立一定的原則用以指引裁判者。表達公有領域司法認定的特殊性主要體現在表達公有領域內容的復雜多樣性以及其認定的價值選擇性。

1.表達公有領域司法認定的內容具有復雜性

表達公有領域的司法認定不僅關涉作為作品的表達整體，更多涉及對作品中的某一表達形式、元素等是否屬于公有領域的判斷，使表達公有領域的司法認定呈現復雜多樣的實踐形態。通過對裁判案件的梳理，對表達公有領域內容的司法認定主要呈現出如下三種實踐形態：第一，作品整體均屬于公有領域。此種實踐形態多出現于已過作品保護期限、放棄著作權的作品等所產生的相關糾紛中。例如在“傅雷家書案”中，作品整體因超過著作權保護期限而進入公有領域。原告和一審法院均認為被告的刪減、摘編行為歪曲篡改作品原意，構成對保護作品完整權的侵害。但在二審中法院指出被告所實施的應為對公有領域內容的匯編行為，不構成著作權侵權③。第二，作品中的部分表達屬于公有領域。此種實踐形態多出現于基于公有領域內容的二次創作作品產生的相關糾紛中，裁判重點在于對原告作品中公有領域表達與獨創性表達的區分。例如在“北京創客互動科技有限公司與上海尋夢信息技術有限公司、張川著作權權屬、侵權糾紛案”中，法院即指出“權利形象雖脫胎于公共領域的動物形象，但在具體表達上，對線條的明暗運用進行了藝術化地加工描繪，從局部輪廓到整體外觀的勾勒……有別于常規公共領域的卡通化處理，體現出了創作者的自主選擇、判斷、編排”④。第三，作品中的特定詞匯、語句屬于公有領域。此種情況是作品創作中的常見形態，因詞匯、語句等表達較短，一般會被法院直接歸入公有領域中。但也有法院指出，“公有領域的素材通過作者生動、鮮活的刻畫、描寫和情節展開，已經被賦予全新含義……已成為作品中的獨創性表達。”⑤表達公有領域的司法認定呈現出作品表達長度、表達內涵、侵權行為方式、行為所屬權項等多方面交織的復雜特點，如何從作品中清晰界定公有領域表達與獨創性表達之范圍呈現出極強的個案特征。確立一定的原則指引能夠有效避免“同案不同判”，在一定程度上促進表達公有領域司法認定中類案結果的一致性。

2.表達公有領域的司法認定本質為價值選擇

著作權法中，私有領域與公有領域相區分的理論與制度結構是為了實現著作權保護專有權利與促進公共利益的雙重立法目標[7]92-106而人為設定，并通過二者之間的動態平衡實現著作權制度的協調運轉。“法律概念既然是為著一定之目的，而經由設計將一定之特征組合或排列在一起，將一定之價值儲存于其中，以構成一個當為的命題” [8]92。公有與私有并非是權利歸屬的客觀事實狀態，而是需依照立法目的對特定內容的公私歸屬進行利益衡量，通過價值選擇劃定公有領域與私有領域的邊界。在此意義上，公有領域與私有領域的判斷問題就轉化為判斷賦予特定內容以著作權保護是否會影響公共利益、如何影響公共利益的問題。但在著作權制度實際運行中，宏觀上受到社會習慣、商業習慣、立法目標與政策導向等多方面的影響，不同法官在對公共利益的判斷上可能有所差異；微觀上思想與表達之間不具有清晰的邊界，獨創性有無或高低的判斷也無客觀準確標準，共同導致實踐中公有領域范圍邊界的模糊性。

表達公有領域發揮著輔助認定獨創性表達的基本功能，但范疇的不確定性使法官必須在個案中解釋公有領域的內涵，導致公有領域從界定著作權權利范圍的客觀標準異化為用以解釋不受著作權保護原因的“兜底條款”。由于表達公有領域保留本身即為價值選擇，裁判者在進行判斷時“難免滲入主體的個人偏好、情感道德等不確定因素” [9]27，加劇其不確定性。而通過設定一定的原則，能夠有效為表達公有領域的司法認定提供原則性指引，削弱價值選擇個體性帶來的負面影響。一方面，原則能夠指引方法的適用，使裁判者在裁判中有意識地就某些方面進行深入考察，謹慎得出結論；另一方面，原則也能夠對已經得出的表達公有領域之結論進行校驗，進一步驗證將特定表達留至公有領域的合理性與正當性。

（二）表達公有領域認定的具體原則

從實踐中判別表達公有領域的環節及觀點來看，表達公有領域的司法認定應當遵循公共利益原則、動態認定原則和必要性原則。

1.公共利益原則

公共利益是公有領域所保護的本質利益，公共性是表達公有領域的基本特征。“公共利益被認為有可能扮演促進包容、調和多元社會中可能存在諸多不同個體和群體利益的角色，特別是使人們在關注現有人口或者其中占據主導的群體的利益的同時，也關注思考社會未來成員的利益” [10]51。公有領域作為著作權制度中最能體現公共利益的概念設計，同樣也發揮著維護各方利益平衡的重要角色。表達公有領域司法認定中的公共利益原則既指向該內容屬于公共資源這一無主概念，又指向不能為特定人所獨占這一非排他性特征[11]31。在對公共利益的理解上可以從主客體兩方面展開：從主體上看，表達公有領域涵蓋著創作者群體與一般公眾兩個主要的主體概念，涉及創作自由與信息流通自由兩個維度。在訴爭表達可能影響后續創作自由或信息流通自由的情況下，可以認定該訴爭表達應受公共利益原則的限制。從客體上看，社會對訴爭表達的依賴程度決定了其是否應當屬于公有領域[12]319-320。當該內容是表述、描述某一思想所必須或通用的表達時，一般會被保留在公有領域之中；而當特定思想可以多種表達形式呈現，則表明創作群體與社會公眾對訴爭表達的依賴程度不高，應肯定原作者的獨創性貢獻。從主客體兩個方面理解公共利益能夠為裁判者提供相對明確的裁判指引，能有效排除僅從客體方面認定表達公有領域所帶來的價值偏差。公共利益原則是表達公有領域司法認定的最重要指導原則，所有排除的表達均需體現一定的公共利益。

2.動態認定原則

著作權并未像專利權一樣規定“非顯而易見性”等創新程度的要求，理論上訴爭表達與公有領域的區別可以作為判定獨創性的形式要件。如有法院在裁判中指出，“獨創性的表達除了體現創作者的個性，還要達到與公有領域的表達相區分的程度，如果該表達與公有領域的表達存在普通人能夠識別的差異，則應認定該表達具有獨創性并構成受著作權法保護的作品”⑥。但有時僅依據形式上的差異并不一定能得出表達具有獨創性的結論：首先，即使表達形式與既有公有領域內容完全相同，也可能因內涵或編排上的創新而被認定具有獨創性。其次，訴爭表達與公有領域內既存表達在形式上的差異可能是由簡單的同義替換、修改等造成的。此時，訴爭表達與公有領域表達構成實質性相似，形式上的差異無法證成賦予該表達著作權保護的正當性。最后，公有領域與私有領域的范圍并非一成不變，而是會隨時間、空間、社會習慣等發生變化。例如：某種作品是以某種新形式“從無到有”創作產生，作品的原創性“新特征”將使其獲得相對嚴格著作權保護[13]63-67，而當作品中的布局、設計等成為“行業慣例”后，作品的大部分表達形式將被認定為“有限表達”，從而排除著作權的保護。

表達公有領域的司法認定不應僅局限于形式上的差異性，而應當遵循動態認定原則。動態認定既指形式與內容互動上的動態，也指向時間、空間延展上的動態。具體而言：第一，在訴爭表達與公有領域表達形式上相同時，法院仍應考察訴爭表達在所傳達內容上是否超出既有公有領域的涵射范圍，是否因作品意境、表現手法等變化導致該訴爭表達具備新的內涵、語義。只有在作者通過獨創性創造將少量公有領域內容賦予全新含義時，作者才能夠對特定表達的特定含義予以獨占。第二，在訴爭表達與公有領域表達形式上不同時，則要考察訴爭表達是否是對公有領域表達的簡單同義替換，是否是非經獨創性勞動即可呈現出的形式差異。有時即便訴爭表達與公有領域表達在形式上的差異較大，但仍需警惕“洗稿”行為對著作權權益的不當侵害[14]。第三，訴爭表達是否屬于公有領域還與創作方式的普及程度、行業發展階段等時間因素相關。一般而言，文學藝術等創作方式的普及程度越高、行業發展越成熟，新創作作品的創新空間越小，因屬行業慣例、慣常使用手法等被認定為公有領域的表達越多。因此，在表達公有領域司法認定的過程中，裁判者不應拘泥于訴爭表達與證據內容，而應對訴爭表達所屬行業、領域的發展情況、習慣慣例等進行簡單評估，必要時引入專家證人，從而保障行業慣例等的不可獨占性。動態認定原則有助于克服僅從形式上判定獨創性的弊端，有助于避免以公有領域理論過度否定獨創性。

3.必要性原則

著作權法雖存在雙重立法目標，但從知識產權功利主義法哲學角度來看，“版權法的最直接作用是保證‘作者的’創作勞動得到合理回報。但最終目的是：通過提高這種積極性，激勵造福公眾的藝術創作活動”⑦。賦予私主體以專有權只是手段，根本目的在于促進社會整體文化的繁榮[15]277-278。目的與手段之間存在著必然的、有機的聯系：目的的實現有賴于手段的合理有效，手段的設定則取決于所要達致的目標。作為著作權保護的反面，表達公有領域的保留必然會一定程度影響著作權的激勵功能，尤其是在特定表達能夠滿足獨創性要求的情況下，對作者激勵的消極影響將會更加強烈。因此，表達公有領域的司法認定應當遵循必要性原則，避免公有領域理論的濫用影響著作權保護這一手段的有效性，進而阻礙著作權最終目的的實現。

表達公有領域司法認定的必要性原則可以從下從幾個方面展開：首先，公有領域所保留的表達必須能夠體現普遍性的公共利益，應與作者群體的創作活動或社會公眾的知識學習、信息傳播等密切相關，個體性、非普遍性的利益難以證成剝奪作者專有權的正當性。其次，必須存在現實的、可能阻礙創新或信息流通之風險，包括但不限于在后創作者無法表達特定思想、創作活動因防范侵權成本提高、“非法壟斷”導致信息流通不暢等。最后，必須有充分的論據支撐與說理過程，要能夠說服著作權人與社會公眾保留該表達至公有領域的現實性、必要性、合理性，能夠兼顧實現著作權法公有領域供給創作資源與專有權激勵創作的雙重功能。

三、表達公有領域司法認定的方法

通過對司法實踐的總結，表達公有領域的甄別、認定主要有兩種方法：一種是將特定表達視為思想；另一種則是否認訴爭表達的獨創性。本文將前者稱為“擬制方法”，將后者稱為“比對方法”。

（一）表達公有領域司法認定的擬制方法

表達公有領域司法認定的擬制方法是指通過合并原則等的運用，將訴爭表達認定為“有限表達”⑧，以視為思想的方式將其保留在公有領域之中。被視為思想的內容本質仍為表達，只不過因表達方式有限、描述特定場景所必須等原因，給予該種表達著作權保護將影響后續創作自由，需通過將其視為思想的方式實現公有領域保留，因故也將此種情況納入表達公有領域司法認定的范疇。實踐中，擬制方法在表達公有領域的司法認定中適用較為普遍，一是因為思想與表達的區分不具有客觀準確的標準，處于思想與表達模糊地帶的內容需要“有限表達”來進行歸類和調整；二是因為作品多是以客觀現實為基礎創作的，必然要反映客觀現實，或者至少是客觀現實的映射，特定歷史背景、故事場景等作品構設元素必然應當屬于公有領域之中為創作者自由利用。在擬制方法的適用上，除應因循上述原則指引外，還需結合“混同原則”“場景原則”適用的一般標準，在“只有一種或有限幾種表達方式”與“描述特定場景必須”的限定下展開表達公有領域的認定。

在以擬制方法認定應屬公有領域的表達時，需注意合并原則等的適用對后續裁判帶來的延伸影響。所謂延伸影響，主要是指將特定表達視為思想具有超脫個案的約束效力，應該充分體現必要性原則對擬制方法適用的約束。原因主要有如下兩個方面：其一，將特定表達視為思想所帶來的法效果是將該內容永久排除著作權法的保護，而非將表達視為思想還存在通過賦予該表達新內涵、新的編排整理方式獲得著作權保護的可能性。我國立法雖未明確獨創性的具體含義，但一般認為“ 作品應當體現作者的智力投入” [16]14。以公有領域表達為基礎進行再創作本就是作品生成的常見方式，即便訴爭表達與公有領域表達完全相同，亦存在體現獨創性的空間。而相關裁判一旦將特定表達擬制為思想，其不僅直接約束該案雙方當事人，更會對已經獲得“有限表達”著作權保護與未來潛在使用“有限表達”進行創作的相關主體產生消極影響。從法的溯及力角度來說，將特定表達擬制為思想是對特定一種或幾種表達方式獨創性的否定，故而在先糾紛裁判中涉及的特定表達的獨創性均應被否定，甚至可能最終影響、改變裁判結果。或是認為“有限表達”僅在單獨個案中具有約束力，割裂“有限表達”之間必然的、有機的聯系。因此，對合并原則等的適用應當持審慎態度，否則可能否定法的溯及力，或者可能犧牲法的安定性。

其二，為保證著作權保護閾值和裁判標準的相對統一，合并原則等的適用也應相對審慎。當前，裁判者在擬制方法的適用上存在一定的任意性傾向：一方面，“視為思想”的結論得出過程過于任意。視為思想的內容本質上為明確具體的表達形式，在無合并原則的約束下應屬于著作權的保護范圍，削減作品的保護范圍需要充分闡釋其正當性、合理性與必要性。現有裁判多在對創作方式、行業現狀進行考察的前提下，以“經常使用的詞匯”“日常創作中的常見方式”等為由否定訴爭表達的可版權性，在結論的得出上缺乏論據支撐，似乎有濫用合并原則侵害私權的嫌疑。另一方面，結論本身也難經得起推敲。例如在“廣州愛九游信息技術有限公司、青島魔伴科技有限公司等著作權權屬、侵權糾紛”案中，一審法院認定游戲地圖縮略圖在排除“三條線路、中路與河道十字交叉”的公有領域內容后構成實質性相似，并無有限表達之內容。而二審法院則指出除公有領域內容外，“基于‘必要場景’或者‘有限表達’的設計”也應予以排除，最終得出了不構成實質性相似的結論⑨。這暴露出我國法院在面對“有限表達”時仍缺乏必要的理論與工具支撐，仍未形成行之有效的判別、認定“有限表達”的裁判經驗。在表達公有領域的司法認定中，擬制方法的適用不僅必要更要審慎，既要防止忽略對有限表達的考察所帶來的權利泛化，又要抑制濫用合并原則給著作權帶來的不當侵害。

（二）表達公有領域司法認定的比對方法

比對方式是指通過將訴爭表達與特定表達進行對比，通過否定訴爭表達的獨創性的方式否認訴爭表達的可版權性，進而實現表達公有領域的保留。實踐中，與訴爭表達可供比對的對象主要有公有領域既有表達、仍受著作權保護的在先表達與被侵權作品中的表達三種。例如，就同樣美術作品著作權侵權糾紛，有法院指出，原告“主張著作權的案涉花型圖案由牡丹花、回形紋、團形云紋等元素組成，這些元素在百度圖庫、民間傳統紋飾、蒙古元素圖案、牡丹花素材、邊框素材中均已存在”，對這些圖案的簡單組合不具有獨創性⑩；亦有法院指出，雖然公有領域中存在卡通熊形象，但侵權作品在“整體形象、視覺效果、表現手法均與被上訴人享有著作權的美術作品《熊大（童年版）》《強子（光頭強童年版）》基本相同，屬于對被上訴人作品的再現，構成實質性相似”（以下簡稱卡通熊案）?；還有法院認為，“在《手鐲（10）》進行版權登記前，已經有相類似的魚形手鐲發布或出售，故以魚形方法創作的手鐲已經進入公有領域”（以下簡稱魚形手鐲案）?。諸法院雖然在比對對象的選擇上存在差異，但均通過否認訴爭表達的獨創性得出或隱含了該表達應屬公有領域的結論。

表達公有領域司法認定比對方法的適用可以從論證框架、比對程序以及比對方式三個層面展開。

1.比對方法的論證框架

在比對方法的司法適用中，比對對象的選取、論證與比對結果之間應形成完滿的邏輯論證閉環。但在實踐中，存在著比對對象與比對結果間邏輯不能自洽的情況。如在前述“魚形手鐲案”中，法院將先于原告發表的魚形手鐲作品作為訴爭表達的比對對象，以他人已經發表為由否定了原告作品的獨創性。但在作品完成前相同或類似作品的發表只能證明作為該類作品形成基礎的創作思想已經存在，無法說明在他人魚形手鐲作品仍受著作權保護的情況下，該表達形式已經進入公有領域。裁判者在對表達公有領域進行司法認定時，應當能夠充分揭示比對對象與比對結論之間的邏輯聯系，尤其是其因果關系與目的關系。具體來說，以仍受著作權保護的在先表達作為比對對象，目的在于說明訴爭表達已經成為特定類型作品中的“通用表達”或是創作的常見方式，給予保護將可能影響后續創作自由，應基于公共利益原則通過否定其獨創性以實現公有領域保留。以公有領域既有表達作為比對對象，意在指明訴爭表達已經屬于公有領域之中，在未經“創作”體現出“作者”獨創性的情況下，不能由“作者”獨占。而以被侵權作品中的相同或相似表達作為比對對象，雖然目的在于說明被告作品與原告作品中特定表達的實質性相似程度，但相似程度本身僅為事實描述，仍要受“接觸”要件與裁判者價值裁量的約束，僅憑相似性事實無法說明被告對原告實施了“不當挪用”。只有在排除了公有領域內容與創作耦合可能后，方能得出侵權之結論。在此意義上，表達公有領域的排除是“實質性相似+接觸”規則適用的前提?。

2.比對方法的比對程序

在著作權侵權判定中，判定實質性相似的前提是劃定作品中受著作權保護的范圍，篩選的程序包括思想與表達區分的初步篩選與獨創性判定的再次篩選[17]29-33。在明確著作權保護范圍后方可進行實質性相似認定，并得出是否侵權的結論。而在前述“卡通熊”案中，法院在未區分思想與表達、未剝離不具有獨創性內容的情況下進行侵權比對，得出了被告表達與原告表達構成實質性相似的結論，未對公有領域以及雙方各自的獨創性貢獻予以評價。在方法適用的程序層面，應優先排除不受著作權保護的思想，再就可能構成實質性相似的表達進行侵權比對。在侵權比對時“應將屬于公有領域部分的內容從該相似部分中剔除，而只對原告獨創性表達部分進行相似性比較，并在此基礎上認定被告所應承擔的責任的大小” [18]203。

3.比對方法的比對方式

著作權法通過“以用設權”的方式在法定層面明確了著作權的權利內容[19]85，與其說著作權保護的是作品本身，不如說著作權保護的是利用作品的特定行為。而當著作權因屆期進入公有領域后，著作財產權所控制的利用行為也相應進入“公有領域”，此時著作人格權仍為著作權的繼受主體代為行使。在以比對方法認定表達公有領域時，不僅需要就表達內容本身進行比對，也要同時考察被訴作品“權利人”所實施的行為，從體系視角判定是否是仍屬公眾使用權的范疇。在具體的比對方式上，應以著作權“以用設權”為邏輯起點，以“客體+行為”雙重要素作為衡量基準，在公共利益原則的指引下進行表達公有領域的保留。在考察客體相似性的基礎上同時對作者的利用行為進行評價，從而區別表達公有領域與利用公有領域表達內容形成的獨創性表達。

表達公有領域司法認定的擬制方法與比對方法雖在適用階段、具體內容等方面存在不同，但二者仍呈現一定的相關性：擬制方法的適用需考量訴爭表達的獨創性程度，在對后續創作自由的影響判斷上也需與其他作品進行比對；比對方法的適用亦需以合并原則的不適用作為前提。因此，該兩種認定方法并非截然分開，而應屬互為參照、相輔相成的關系。

四、表達公有領域司法認定的標準

在原則的限定下，上述兩種認定方法能夠實現表達公有領域司法認定的形式要求。在此基礎上，仍需就表達公有領域認定的具體標準進行實質意義上的探討。通過對相關案例的梳理，本文發現在實踐中訴爭表達的具體類型對實踐中裁判標準的形成存在積極影響。例如，在“鄭寶成與朱炳仁公司再審”案中，一審、二審以及再審法院在審理中均圍繞“公有領域的兔子形象”這一核心爭議焦點展開?，類似案例亦涉及對“老虎形象”“貓的動物形象”“雙黃蛋”等公有領域形象邊界的認定?，上述均為以現實形象為基礎形成的作品。而在“青島福庫電子有限公司、鄭儉紅著作權權屬、侵權糾紛”案?、“蘇忠心、龍港市源陌制袋廠等著作權權屬、侵權糾紛”案?等案件中，爭議焦點則聚焦于非以現實形象為基礎創作的作品的著作權權利邊界的厘清。以此為基礎，表達公有領域司法認定的標準或可從“以現實形象為基礎創作的作品”與“非以現實形象為基礎創作的作品”兩個方面展開。

（一）以現實形象為基礎創作作品中表達公有領域的認定標準

以現實形象為基礎創作的作品是指基于動植物形象、山川河流等自然景觀，以及社會景觀、歷史現實等客觀存在，經過作者主觀加工創作形成的作品，典型如美術作品、建筑作品、攝影作品、模型作品等。法院在對該類作品在進行表達公有領域的保留時，一般會以客觀存在的現實形象為基礎，分別與原告作品與被告作品中的相關內容進行比對。雖然客觀存在本身并非是著作權所能夠評價的表達形式，但現實形象經過人腦加工后會形成共識性的主觀印象，該種印象又經創作形成了對客觀事物的描述性表達。如以美術作品形式呈現的兔子形象必然要寫實性地描繪兔子的五官、四肢、輪廓等。因此，合理確定現實形象在著作權法上映射出的描述性表達，即為以現實形象為基礎創作作品中表達公有領域司法認定的標準。

對以現實形象為基礎創作作品中表達公有領域的認定，應當以現實形象的一般呈現方式為標準。“一般呈現方式”可以從客體與主體雙重角度進行理解：在客體上，屬于公有領域的以現實形象為基礎形成的表達應當具備還原性、可識別性與趨同性。“一般呈現方式”應當是對現實形象的結構性還原，限于能夠揭示現實形象的顯著性結構要素。表達公有領域中現實形象的關鍵可識別性特征在不同創作者筆下應當有一定的相同性，通過對關鍵可識別性特征的組合能夠還原現實形象的一般形態。在主體上，“一般呈現方式”應當以社會一般公眾為判斷視角。表達公有領域本就承載著維護公共利益的制度目標，作為公共利益享有主體的“社會公眾”對現實形象的大眾印象表征著現實形象應屬于公有領域的具體范疇。社會公眾中的大多數乃至全部能夠通過對現實形象的可識別性特征結合判斷后，準確識別出該現實形象。與商標領域中的相關公眾不同，現實形象的“一般呈現方式”具有更為廣闊的受眾，裁判者作為社會公眾的成員之一能夠更好地帶入并運用該視角。

在“一般呈現方式”這一標準的基礎上，還應結合利用情形、作品的具體類型等，以“客體+行為”的雙重視角對表達公有領域進行個案判斷。實踐中對現實形象的利用方式主要有復制型利用與改編型利用兩種，其中復制型利用主要指原封不動地將現實形象納入作品當中，作為作品之一部分或者全部。雖然一般而言以還原現實形象為目的創作的“作品”不能滿足獨創性的要求，但在攝影作品、模型作品、圖形作品等類型的作品中，現實形象本身并非是獨創性的考察重點。如在以自然風光為內容的攝影作品當中，作者僅是還原或再現了自然景觀，并未對所展示的現實形象做主觀上的安排。攝影作品的獨創性主要體現在將現實形象轉化為藝術表達過程中，在構圖、視角、光線等選擇上體現出的個性特征[20]，而非對畫面實質內容的創造。改編型利用則是指在現實形象的基礎上在作品中加入人為創作內容形成新的表達，如在公有領域馬的“一般呈現方式”的基礎上，“在馬的面部神態、頭頸部鬃毛飄動的樣式、矯健軀干的表現、四蹄奔走的步伐等方面加入了其獨特的創意，從而使其創作有別于傳統馬形象”?。較復制型利用而言，改編型利用需要就創新部分與公有領域部分進行區分，更需以公共利益原則、必要性原則與動態認定原則為指引，以社會公眾為主體判斷視角對表達公有領域予以保留。

（二）非以現實形象為基礎創作作品中表達公有領域的認定標準

非以現實形象為基礎創作的作品主要是指文字作品、音樂作品、曲藝作品、舞蹈作品等不以反映、還原現實形象為目的，而是通過虛構、想象等構建出與現實形象不同的角色、場景等內容的作品類型。如果說以現實形象為基礎的作品中表達公有領域認定的難點在于分離公共部分與個人創作部分，至少現實形象為該種區分提供了一定的客觀標尺。而非以現實形象為基礎創作的作品中表達公有領域的認定較少有客觀存在的參照，更多依賴法官的價值判斷，更易產生主觀性、任意性等問題。遵循“客體+行為”的表達公有領域認定基本路徑，對非以現實形象為基礎創作的作品應當在分別討論其表達著作權保護狀態的基礎上，分別確定不同的認定標準。

1.不受著作權保護的表達

表達公有領域中不受著作權保護的表達主要是指不構成作品的表達、作品中不滿足獨創性的表達以及著作權法明確排除保護的表達等。該類內容的共性特征在于需要根據相應表達的屬性特征、法規范依據等，前提性地判斷其是否受著作權法的保護，應否為權利人排他性地獨占。不受著作權法保護的表達的判斷應圍繞各自的構成要件展開：首先，不構成作品的表達主要包括不屬于文學、藝術、科學領域內的表達以及不滿足獨創性要求的表達。不滿足領域限定要件的表達不屬于著作權法的調整范圍，自然也不涉及表達公有領域的認定問題。而獨創性的判斷應遵循既有的差別程度、創作空間、投入技巧勞動以及體現作者個性等標準[16]，無需就表達公有領域另設標準。其次，作品中不滿足獨創性的表達主要是指在確定訴爭表達形式構成作品的前提下，作品中與公有領域既存表達相同或構成實質性相似的表達。此部分亦是依據獨創性的判斷標準展開。最后，著作權法明確排除保護的表達主要是指《著作權法》第五條中明確規定不適用的表達形式。此類不受著作權法保護的表達依據相應規范認定即可，亦無需新設標準。

2.受著作權法保護的表達

表達公有領域中受著作權法保護的表達主要有兩大類，分別為已過權利保護期限作品中的獨創性表達和仍在權利保護期內作品中的獨創性表達。上述兩種表達形態乃是基于不同原因將其置于公有領域中，應區別對待。對于已過權利保護期限作品中的獨創性表達，從客體上來說其已經處于表達公有領域之中，但后續的特定利用行為仍有可能侵害保護作品完整權等著作人格權。因此，對已過權利保護期限作品中的獨創性表達而言，一般應認定其屬于表達公有領域之中。只有在后續利用行為侵害了著作人格權時，才認定特定行為構成對公有領域資源的“不當利用”。

對仍在權利保護期內作品中的獨創性表達來說，客觀上其已經具備了應受著作權法保護的全部條件，但給予其保護可能存在影響后續作品創作自由之風險，因此經由法官進行價值衡量后，以“有限表達”的方式將其留至在公有領域之中。“有限表達”的認定應圍繞表達的有限性展開，表達有限的閾值即為在此情形下表達公有領域的認定標準。本文認為，“有限表達”認定路徑下表達公有領域的認定標準應當遵循“有限”與“標準”雙重限制。其中“有限”指向表達的可窮盡性，只有當特定思想的表達方式是可能輕易窮盡時，不授予其著作權保護才能夠符合必要性原則。“標準”則指能夠窮盡的表達方式均能符合表達的方式與邏輯，在不同場景、不同作品類型的條件下應當動態認定[21]21。“有限標準表達”可為“有限表達”認定路徑下表達公有領域的認定標準。

綜上，著作權表達公有領域司法認定的標準應從以現實形象為基礎創作的作品和非以現實形象為基礎創作的作品兩個層面展開。就以現實形象為基礎創作的作品而言，表達公有領域的認定應以現實形象的一般呈現方式為標準；就非以現實形象為基礎創作的作品則應結合獨創性判定標準與“有限標準表達”展開。

五、結語

公有領域既是著作權理論研究的重要范疇，又是著作權司法實踐中必須與獨創性表達相區分的對象。在既有的著作權論著中，對公有領域的研究多集中于正當性基礎與價值構造等宏觀理論層面，微觀視野中公有領域的界限判別似乎是應當交由司法裁判解決的問題。然而，法律規范缺失、制度供給不足、理論學說過于抽象共同導致實踐中對公有領域的裁判觀點眾說紛紜，難以形成有效的、具有可操作性的認定方法與標準。對著作權法中表達公有領域司法認定的研究既能夠聯結理論研究與制度實踐，促進著作權法宗旨與目標的實現，更有助于劃定作者享有著作權的確切范圍，防范對著作權的過度限制與著作權濫用，維系公共利益與私人利益的相對平衡。

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