數據產權框架構建中排他性設計的研究

摘 要：《反不正當競爭法》之所以能為數據提供靈活的保護在于其一般條款中“不正當”概念的模糊性，這一概念與侵權法中的“違法性”在內涵和作用上有相似之處。侵權法中“違法性”判斷的確定性程度依賴具體權益框架的設計，著作權等非絕對排他性的財產權需精細設計權利框架中內含的違法性。為進一步完善在兼顧數據流通的需求下對數據財產權益的法律保護，立法者在構建數據產權時，需遵從新型數據產權發(fā)展中的“準財產權”階段，通過治理策略的完善對觸發(fā)財產權排他性的信號進行符合數據要素市場的設計。

關鍵詞：數據；財產權；違法性；治理策略；準財產

中圖分類號： D 920 文獻標志碼：A 文章編號：2096?9783（2023）05?0050?11

在一個數據驅動的社會中，數據如果沒有受到充分保護似乎會帶來過大的風險，這是政策制定者考慮為數據提供一定財產權保護的出發(fā)點[1]。然而，數字經濟對數據的保護提出了極為苛刻的要求：一方面人們擔心法律對數據財產權益保護的不足不利于數字經濟的持續(xù)增長；另一方面人們又擔心新法律規(guī)則的低效實施阻礙數據流通，影響數字經濟的發(fā)展[2]66。數據的保護與流通、排他與共用的需求同時存在于數據這一客體上，即便不考慮個人信息權益、數據隱私這部分人格性權益的保護問題，有關數據的法律問題也十分復雜。

盡管我國尚未針對數據構建數據財產權，實踐中已經出現的案件要求法院依據現有法律——主要是《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）對明顯有違數據要素市場健康發(fā)展的數據爬取、使用、披露行為進行規(guī)制。2020年3月出臺的《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》提出要“研究根據數據性質完善產權性質”。2022年12月出臺的《中共中央國務院關于構建數據基礎制度更好發(fā)揮數據要素作用的意見》中提出要“探索建立數據產權制度，推動數據產權結構性分置和有序流通”。針對數據構建的新型產權必然是不同于傳統財產權的新型權利結構，其不可能和所有權一樣是過于絕對的排他權，如果確權，也應當更接近于知識產權這種規(guī)定有諸多合理使用、法定許可等權利限制規(guī)則的財產框架，以實現權利人的權益保護與公眾公共利益維護之間的平衡。

財產法和行為法都有可能為數據提供合理的保護，二者并不必然排斥。本文將從現有《反不正當競爭法》提供的保護路徑開始討論構建數據財產權框架的可能性，破解數據作為財產權客體的障礙，并對數據財產權框架中排他性的設計提供某種思路。

一、財產法與行為法之選擇

有學者認為財產權框架無法靈活應對數字經濟的發(fā)展，傾向于通過行為法尤其是《反不正當競爭法》來解決數據財產權益保護的法律問題[3]。然而，行為法與財產法相比在法律適用的靈活性上未必更有優(yōu)勢。現有法律面對數據糾紛的靈活性主要源于“不正當”這一概念。

（一）行為法靈活性的來源

行為法并不天然具有靈活性。亨利·史密斯認為財產作為一種模塊化結構（modular system），以簡單性和間接性的方式更具有包容性地概括了財產權所保護的財產利用行為[4]1749，權利人不需要同世界上的其他人簽訂一份復雜的合同就能獲得權利保護，傳統的財產權如物權高效簡潔卻不夠精細。隨著知識產權等無形財產權的出現，財產權的框架開始千變萬化，針對不同的財產客體，如技術方案、作品、商標，要求法律“因財設法”，不能只要圍繞一個客體就引發(fā)絕對的排他性，還要考慮社會公眾的利益，考慮制度的社會效益和運行效率，設計合理使用、法定許可等更為精細的所謂治理策略（governance strategy），后文會論述現代財產權框架往往是排他策略與治理策略的綜合運用。

行為法要對具體行為的違法性進行判斷，有時為了法律的確定性，要求法律明文列舉具體的違法性行為。我國司法實踐中出現的數據財產權益保護糾紛往往依賴《反不正當競爭法》進行裁判①。法院如果僅僅依照《反不正當競爭法》第二章對各類不正當競爭行為的列舉進行裁判，《反不正當競爭法》所能提供的保護將捉襟見肘。數字經濟發(fā)展迅速，利用數據開展的不正當競爭行為層出不窮，窮盡式列舉與數據有關的不正當競爭行為是不可能做到的，也是僵化的。我國《反不正當競爭法》第十二條曾試圖通過案例群類型化的方式對網絡競爭行為進行規(guī)制，但第十二條既不互斥也不周延，未能起到很好調整網絡競爭行為的作用[5]，法院依舊需要依靠《反不正當競爭法》第二條進行裁判。

當前《反不正當競爭法》之所以能被用來規(guī)制大量數據糾紛案件，在于其存在一個一般條款，即《反不正當競爭法》第二條第二款②，是《反不正當競爭法》一般條款令《反不正當競爭法》具備了很強的靈活性。財產法和行為法之間的界限并沒有那么清晰，財產法在定義它所規(guī)制的行為時依賴權利客體，行為法則主要依賴行為特征，通過法律設計，二者的保護范圍可以大致相當[6]。《反不正當競爭法》一般條款的靈活性并非取決于從財產法對“財產”的關注轉移到了行為法對“行為”的關注，而是來自“不正當”這一概念的抽象性與模糊性。《反不正當競爭法》一般條款甚至讓“行為”這一概念成為了類似亨利·史密斯所說的“財產”的模塊化結構，如同一個黑匣子一樣封閉著具體不正當競爭行為判定應當具有的獨特信息。

有學者認為“不正當”這個概念是被立法者有意回避的。“其一，這一概念的內涵與外延都不明確，難以統一定義；其二，這種模糊的立法技術使得該條款具備靈活性能夠面對立法未包含的新出現的商業(yè)行為。[7]”不正當的表述既非單一的訴因，也非獨立的或可以精確界定的行為類型，其所調整的邊界是由歷史和習慣所形成的[8]。模糊的“不正當”概念讓脫離具體列舉的不正當競爭行為的《反不正當競爭法》在我國擁有很強的生命力。與此同時，財產法隨著知識產權法等法律制度的發(fā)展，也在單一的排他策略外構建了各種排他性限制制度，試圖在法律的確定性和靈活性間獲得平衡。

（二）《反不正當競爭法》之“不正當”與侵權法之“違法性”

《反不正當競爭法》依靠“不正當”這一概念在數據財產權益的保護中發(fā)揮著積極的作用，然而“不正當”這一概念并非只存在于《反不正當競爭法》中，侵權法中有著與“不正當”在一定程度上相對應的“違法性”概念。這與《反不正當競爭法》本就脫胎于民法尤其是其中的侵權法有關[9]。

首先需要闡明的是，一般侵權行為的構成要件是否包含違法性仍有爭議，然而即使是認為違法性不是侵權行為構成要件的觀點，也認同侵權法上的“過錯”要件包含“違法性”在內。從比較法上看，德國民法以違法性（Rechtwidrigkeit）構建侵權法框架，英美侵權法則以注意義務等實現德國法上違法性區(qū)別法益保護的功能[10]269。根據“行為不法”學說，“一個行為不能僅因肇致他人的權利受侵害，即構成違法” [10]272。損失應停留在其發(fā)生之處，除非有特別干預的理由存在[11]，“違法性”正是區(qū)分損害是否需要干預的重要理由。

“違法性”是違反客觀行為義務，是對加害人的行為評價，從而回答受害人為何以及在何種前提條件下受法律的保護[12]。然而侵權法上“違法性”的判斷和《反不正當競爭法》上的“不正當”一樣有很大的解釋空間。參考《德國民法典》，其將一般侵權行為分為三種類型，包括：（1）因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利③；（2）違反以保護他人為目的的法律④；（3）以違反善良風俗的故意損害⑤。德國法下判斷違法性所依據的法秩序義務包括三類：“保護絕對權之行為義務”“保護性制定法所確定之行為義務”“依據善良風俗行為義務” [ 12]。在這種法律結構中，如果存在法定之絕對權如財產權，違法性就很容易判斷，而對于第三種來自善良風俗的義務在判斷中則具有一定的模糊性。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一百二十條規(guī)定，“民事權益受到侵害的，被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任。”民事權益包含民事權利與民事利益，對于民事利益，由于未被法律明文規(guī)定，和《德國民法典》下的第三類法秩序義務一樣缺乏法律確定性。

侵權法中的“違法性”和《反不正當競爭法》中的“不正當”有很大共性。《反不正當競爭法》第二章如果規(guī)定了具體的不正當競爭行為，不正當就很好判斷，否則就需要借助不正當概念本身；民法中如果規(guī)定了法定的絕對權如財產權，違法性就很好判斷，否則就和不正當一樣缺乏法律確定性。具體行為的列舉和具體權利的規(guī)定分別賦予了“不正當”和“違法性”判定中的法律確定性，否則就只能去分析何為違反商業(yè)道德的“不正當”，何為違反善良風俗的“違法性”。

（三）內嵌于財產權中的“違法性”

如果存在法定的絕對權，違法性的判斷就會容易很多，但這并不意味著對侵犯財產權行為違法性判斷的消失，而是對違法性的判斷已經被內含在權利框架中。

由于物權具有很強的排他性，對于內含在物權框架中的違法性設計不容易被感知，但對于知識產權這樣的財產權卻很清楚。《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第十條列舉了具體的著作財產權，包括復制權、發(fā)行權、展覽權、表演權、廣播權等，受這些權利控制的利用作品的行為才具有違法性需要被規(guī)制，而日常生活人們“觀看”“購買”盜版電影、書籍的行為則沒能被《著作權法》第十條所覆蓋，也就不具備違法性，不能被評價為是侵犯著作權的行為。《著作權法》第二十四條列出了可構成對作品“合理使用”的情形，包括個人使用、適當引用、時事新聞報道中的使用等，這些行為由于著作財產權的設計而不具備違法性，也就不侵犯著作權。

傳統財產權的排他性意義在很大程度上是客觀的，對時間、地點、環(huán)境不敏感，當一定行為與財產權客體有關時，財產權的排他性就會被觸發(fā)[13]1899。現代財產權的概念被擴展了，如著作權等知識產權的排他性并非與財產權客體有關就一定會被觸發(fā)，只有被評價為具有違法性的行為內含在財產權框架中后才會觸發(fā)排他性。哪些使用財產的行為具有違法性而應當被財產權人控制，依賴立法者對財產權制度的設計。財產的概念是豐富的，只要所有人能支配、控制具有一定社會公示性（或稱社會公眾能感知的特定邊界）的行為或利益，且該支配、控制權可以通過許可或轉讓等措施在社會之間流通，它就可以被法律創(chuàng)制或承認為財產[14]8。創(chuàng)設新型財產權，完善法律的確定性，關鍵就在于設計出一個可以內含有違法性判斷的財產權框架。

（四）將“違法性”內含在財產權中的困難

知識產權法領域存在一個由行為法向財產法發(fā)展的趨勢。商標是不正當競爭法的直接產物，專利法的核心領域源于對競爭過程的確認[15]，我國商業(yè)秘密盡管被規(guī)定在《反不正當競爭法》中，但《民法典》第一百二十三條將其列為知識產權客體，也有學者建議為其單行立法[14]14。總的來說，如果可以將行為法中行為的違法性總結并設計進一個財產權框架中，就與歷史上由行為法到財產法對新型事物提供法律保護的趨勢相符，然而設計出一個內含有“違法性”的財產權框架并不簡單。

對于傳統財產權，由于對權利客體“物”的使用往往以占有為前提，占有天然會排除他人的使用，第三人對物的使用會影響權利人對物的占有，這讓侵犯物權行為的違法性有跡可循。對于知識產權，權利客體不是有形的物質，具有非競爭性，權利人不再能通過對知識產權客體的占有來實現排他性，需要依靠法律實現知識產權的排他性[16]，法律帶有公共政策性目的地對知識產權所能控制的行為進行選擇，侵犯知識產權行為的違法性的考量與知識產權制度帶有功利主義色彩的社會福祉考慮密切相關。而數據這一客體更接近于知識產權客體而非物權客體，數據產權“違法性”的設計就需要法律統籌制度的成本與收益，對行為的違法性進行功利主義的安排計算。

對于數據使用行為違法性判斷的無奈之處在于，立法者往往只能對既有數據要素市場行為的違法性進行總結，卻難以預料將來數據利用行為的違法性。由于數字經濟下，層出不窮的新商業(yè)形態(tài)都會有數據要素的使用，數據的使用方式將會隨著商業(yè)形態(tài)的更新而改變，立法者對違法性的總結注定具有很強的滯后性，這也就反映了當前我國通過《反不正當競爭法》第二條進行規(guī)制的合理性所在：盡管法律具有不確定性，但未來本就是不確定的。

此外，考慮競爭對于市場經濟的重要意義，違法性的判斷不能過嚴，風險與機遇總是相伴而生，排除一切風險也將導致錯失機遇，因此要允許數據的充分流通與使用。法院只有在有充分理由的情況下才應干預特定行為以防止市場混亂，為了實現這一目標，所宣稱的法律的合法目的是什么必須要搞清楚[17]。數據和知識產權客體一樣，其財產權的賦予本就不只關注私人權益，還需考慮公共利益，第三人使用數據的行為完全有可能是合理界限內的正當商業(yè)活動。科斯認為，“以損害他人為代價使用自己的財產或做自己的事，只要在合理的界度內就是合理的，只有在它的行為構成不合理時，就其效用和所導致的有害結果而言，它才構成妨害。[18]”即使第三方利用了他人生成、收集、處理過的數據，包括一些搭便車的行為，如果對社會有益，就是造成一定的不好影響也應當被允許。

二、 破解數據作為財產權客體的障礙

歷史上不斷有新的客體被納入財產體系中進行保護，財產法要為新的客體提供保護需對財產法規(guī)則本身進行調整，以實現新客體與財產規(guī)則之間的協調。由于財產概念本身的廣泛性，以及對財產權的排他性進行限制并不會否定權利的性質是財產權，數據作為財產權客體的障礙在法理上可以被克服。

（一）“財產”概念下的數據

傳統羅馬法民法的框架分為財產法與人法，分別調整財產關系和人身關系[23]。古羅馬人的概念中，物是除自由人外而存在于自然界的一切東西，這里的“物”是廣義的概念，不局限于物權法中的有形財產或有體物，按照黑格爾的觀念是包含知識產權客體在內的物。

在黑格爾的法哲學體系中，“人”和“物”非此即彼。針對無體物，黑格爾認為，學問、科學知識、才能等固然是自由精神所特有的，是精神內在的東西，不是外在的東西，但通過表達（durch die ?u?erung）給以外部的定在，也可以歸在物的范疇之內[24]。因此，一些非物的范疇只要可以表達在外就屬于物，作品、發(fā)明創(chuàng)造這些智力成果都是外化之物。

“數據”與“信息”的關系就是如此，前者是后者的外化。根據申衛(wèi)星教授的觀點，信息是內容、知識等，數據則是形式，是表現信息的載體[25]。瑟夫德·雷克斯爾認為數據這一概念指的是“機器可讀的編碼信息”，保護的數據利益與這些字節(jié)中包含的信息有關，二者處于不同的層級：數據處于句法層（syntactic layer）或稱之為代碼層（code layer），以符號和標志（signsand symbols）的形式呈現；信息處于語義層（semanticlayer）或稱之為內容層（conceptual layer），承載了人類可以理解的信息[26]。

很多情況下當人們談及數據時，按照符號學的理論，往往將數據這一符號指代的“能指”和“所指”統一在一起，既觸及形，也觸及形背后的意義。商標法不因商標具體的“能指”之外還有背后的商譽等“所指”就不提供財產權保護，這點在數據這一客體上同樣不存在制度構建障礙，對于在數據上構建產權保護雖然以“能指”這樣的外化之物為中心，但對于“所指”中蘊含的財產性利益依舊可以也應有必要提供保護。

數據作為一種外化的廣義的“物”具有成為財產法下的權利客體“財產”的可能，但數據這一客體具有特殊性，數據上可能同時存在財產性權益和人格性權益，這為財產框架的構建帶來了困難。數據人格權益或來自美國法上所說的信息隱私（information privacy），個體對個人信息獲取、披露和使用的控制[27]，或來自于歐盟國家，如德國確立的“信息自決權” [ 28]。不過，財產客體上的人格利益雖然為構建數據產權帶來了一定的困難，卻也不是阻礙為數據構建財產權的理由，瑪格麗特·拉丁指出存在“具有人格屬性的財產（property for personhood）”，有些物與人格聯系緊密，讓人覺得是自己構成世界上持續(xù)存在的個人實體的一部分，如結婚戒指、肖像、房子[29]。財產客體上同時具有人格利益在現實生活中已經習以為常。

此外，當前仍有必要在界定數據這一財產權客體時區(qū)分“單條數據（individual data）”與“大規(guī)模數據的集合（the aggregation of larger datasets）” [26]。數字時代數據的經濟價值卻往往來自規(guī)模化的數據，觀察真實世界的數據交易，包括基于“平臺”“數據庫”“采集加工”“經紀商”的數據交易[30]145-147，都離不開對規(guī)模化數據的應用。大數據的4V特征：數據的規(guī)模（volume）大；收集、使用和傳播數據的速度（velocity）快；收集起來的信息種類（variety）多；數據的價值（value）高[31]，亦反映了單條數據在數字時代所扮演的角色與大數據集合相比缺乏產生價值的規(guī)模、傳播速度、分析價值、交互應用等特征，若為數據構建數據產權，單條數據本身難以成為權利客體。

（二）財產權的擴張與適應

歷史上看，無論是大陸法系中廣義的“物”的概念，還是英美法系中“財產”的概念都處于擴張之中。有學者提出，這種財產從“有形”到“無形”的發(fā)展，并不是財產權的性質發(fā)生了變化，只是某類財產權所指向的客體性質有所區(qū)別，是新的客體進入了財產領域[32]。這樣的觀點并沒有認識到權利客體性質的改變對權利性質本身帶來的影響。

數據和知識產權的客體都屬于非傳統財產客體。對于無形財產的創(chuàng)設最矛盾的問題在于客體的非競爭性，非競爭性的特征使其具有一定公共產品的特征。傳統財產客體，即“物”，某個人對物的物理控制可以排除他人對物進行占有和支配的可能性[33]，數據和其他無形財產客體一樣很難天然通過“占有”實現排他性。但從一定角度上看，數據相較于其他無形財產，如發(fā)明專利的客體“技術方案”，具有更強的“可支配性”。數字經濟下的數據，尤其是規(guī)模數據，隸屬于數字空間，數據的儲存與使用等都受制于數字空間的物理架構——數字技術手段，各種技術手段的控制，包括區(qū)塊鏈技術、數字過濾技術等都使得數據具備不同于物理現實空間的另一種支配形態(tài)，這也為在數據上建立財產權框架提供了可能。

歷史上不斷有新的客體出現挑戰(zhàn)傳統財產法框架，如美國的穆爾案等一系列案件中，法院開始關注對人體移除組織、基因工程下的生物學物質等能否提供財產權保護，對于這些新的客體，構建財產權框架的難度并不在于其能否滿足財產這一客體所需具備的“獨立存在、有價值、可交換”等特征[32]，而在于潛在的新財產權與其他權益之間的沖突，如是否會對剛起步的生物技術造成破壞，是否會與人體神圣不可侵犯、不應商品化的理念相沖突[34]。對于數據財產權的構建也是如此，人們擔心排他性過強的數據產權影響數據流通，不利于數字經濟的發(fā)展。

總之，財產權一直都在擴張之中，財產概念的發(fā)展可以吸納新型物質作為財產客體，新型財產權的構建需在把握新財產客體本身性質的同時注意其與其他利益之間的平衡。

（三）數據產權的社會預期

財產權的概念有著十分豐富的含義，但本文僅圍繞財產權的兩個主要特征進行。其一，財產權具備“排他性”，“權利人有權排除絕大多數人對其干涉” [19]83；其二，一種社會預期，社會公眾根據“客體”和“產權的內容”可以對權利與義務形成一定的預期。社會預期中包含著上文所述的對利用財產行為違法性的認知。

德塞姆茨將財產權表述為是一種社會工具，“其可以幫助一個人形成他在與他人交易時的合理預期，這些預期體現在一個社會的法律、習俗和道德中。產權所有人擁有同胞的同意，允許他以特定方式行事” [20]。財產作為一種社會工具蘊含社會的集體認知，包括與財產有關行為的違法性與否。按照霍菲爾德的學說，財產權這類對世權本質上是一批對人權的集合，意味著權利人與世界上所有人之間分別擁有一批狹義的權利、特權、權力和豁免[21]。財產權導致權利人就財產客體不再需要和社會公眾一一達成合意就能形成一系列權利義務關系。這種學說下財產權的實現無法離開世界上其他人的認知判斷。

數字時代，亞倫·普贊諾斯基等提出“所有權的終結”理論，其觀察到數字時代大量的內容與產品不再被消費者所控制，無論是互聯網還是物聯網，消費者對產品的控制力都受到企業(yè)通過財產權的法律、限制性合同、技術措施的控制[22]。對終端消費者而言，所有權在某種程度上已經不復存在，音樂軟件中下載的音樂唯有會員繼續(xù)充值后才能播放，汽車提供的自動駕駛輔助功能依賴于汽車制造商的后續(xù)軟件服務，消費者無論對虛擬產品還是現實產品擁有的“所有權”都大打折扣。

然而問題的另一面是，當所有權對消費者來說受到限制甚至不復存在時，與特定商品、服務相聯系的權益卻轉移到企業(yè)方。企業(yè)借助法律、合同、技術措施、商業(yè)模式等，對向消費者提供的硬件商品和配套服務——包括數據產品與數據服務，都有著越來越強的控制力。消費者別無選擇地接受了所有權終結的現實，數據的實際控制者企業(yè)，對數字時代的數據民事權利也有了新的預期。企業(yè)相信其對自己控制的“數字產品”“硬件商品的數字服務”“數字產品內容”具備一定的排他性權益，即使法律對這些概念模糊的客體尚未構建一個財產權。企業(yè)所獲得的“事實”上的排他性包括通過技術手段、與消費者訂立的服務協議、特定商業(yè)模式等獲得，如同圍繞數據等客體建造了一個類似現實生活中的籬笆，“法律”上的排他性權利包括企業(yè)積極運用現有法律，借助國家強制力阻止第三方使用自己所控制的數據等客體。例如在“HiQ訴領英”案中，領英公司就嘗試通過美國《計算機欺詐和濫用法》《數字千年版權法案》以及《加州刑法典》第502（c）條和加州普通法下的侵占等獲得對其所實際控制的用戶數據的排他性，以阻止HiQ公司對數據的爬取，在2022年11月4日的判決中，加州地方法院裁定領英互聯網平臺上用戶協議中禁止數據爬取和虛擬賬戶的條款在違約主張中是可執(zhí)行的，獲得禁止數據爬蟲的初步勝利⑥。2022年12月6日雙方被加州地方法院批準的約定（stipulation）中，HiQ公司也同意了禁止在領英互聯網平臺爬取數據和使用虛擬賬戶的永久禁令⑦。企業(yè)對數據的控制逐漸向以排他性為特征的財產權靠攏。

考慮排他性權利實現的成本收益，對企業(yè)等私主體來說，私人所有未必比公有對個體更有價值，隨著資源價值的上升，只有劃分財產權的收益大于成本時，財產體系才會產生[20]348。企業(yè)之所以愿意付出一定的成本來排他控制數據等客體，原因在于在某些場景下，這些客體若能成為或接近成為財產將為企業(yè)帶來超過成本的收益。此時，一種與數字時代相適應的數據產權或許正在誕生中。

（四）財產權排他性的限制

財產權的基本特征是排他性。布萊克斯頓式的財產權是“一個人對世界上的外部事物主張和行使的唯一和專制統治” [35]，具有很強大的排他性。因此，反對構建數據產權的觀點往往建立在財產權是一種很強大的“排他權”的基礎上，觀察典型的財產權“物權”，物權人“可以排除任何其他人對行使物權的干涉……任何人侵害物權時，物權人得以行使物上請求權，以排除他人的侵害并恢復物權應有的支配狀態(tài)” [36]。由于財產權如此強大，人們擔心一旦為數據創(chuàng)設財產權將會出現公地悲劇，重疊的財產權和權利人數量過于復雜，將導致人們無法有效使用數據[2]79，現代數字經濟以大量使用數據為前提，數據來源的多樣化會導致很復雜的產權問題，阻礙數據的充分使用。

既然擔心財產權過于強大，立法者在構建數據產權框架時就有必要對財產權的排他性加以限制，然而權利的排他性受到限制并不否認權利依舊屬于財產權，這方面知識產權領域可以給出參考方案。美國在eBay案⑧后針對專利糾紛不再自動頒發(fā)禁令，即財產權的排他性受到了限制。該案后雖然有學者提出專利權不再屬于財產權，但亦有學者堅持禁令頒發(fā)情況的改變不應改變權利的性質，更不足以將知識產權從財產權的類別中排除出去，對知識產權的排他性施加限制是合理的，否則單個財產權人將可以從侵權人處獲得比實際可歸因于單個產權內在價值更多的價值，引起不適度的救濟[37]。此外，即使是排他性更強的不動產權，法律也會對其排他性加以限制[37]，如我國《民法典》對相鄰關系的規(guī)定。排他權的限制僅僅是對權利保護范圍的調整，權利的性質沒有改變。

此外，從卡拉布雷西和梅拉米德提出的產權保護模式來看，考慮交易成本與效率，某些情況下選擇責任規(guī)則（liability rules）對產權進行保護將更合理，即允許第三人在未經財產權人許可的情況下侵犯或轉移產權[38]，如專利法中的強制許可制度。這種財產權分析框架進一步佐證了財產權的排他性是可以被調整或限制的。

當然，數據產權框架構建的難點不僅僅是需要對財產權的排他性加以限制，而在于如何限制以實現數據產權的排他性和數據流通的平衡。

三、數據財產權框架的設計

新型財產權的發(fā)展具有自身的規(guī)律，往往經歷“準財產權”階段，輔以治理策略的不斷完善。

（一）排他性構建的精細化發(fā)展

“排他權”是一個真正財產權的核心[39]。財產與侵權、合同等領域不同，其依賴一種排他策略（exclusionstrategy），以一種侵犯的信號（a signal for violations）的方式間接保護財產權人對財產的使用利益[4]1745。財產權的優(yōu)勢在于其簡單性與包容性，一個模塊化的結構管理著財產客體，不需要再像霍菲爾德式的世界一樣單獨劃定利用財產的肯定性權利清單[4]1752。行為法下關注的是具體的行為，而從行為法轉向財產法就只需要定義一個財產客體，將其作為對抗世界的排他性對象。一個有財產權的世界在降低交易的信息成本⑨上具有優(yōu)勢，交易雙方可以更為便捷地就交易內容達成初步共識。

“從某種意義上說，排他是非常粗糙的治理，而治理是細粒度的（fine-grained）排他。[40]” 然而“粗糙”是排他策略優(yōu)勢的同時，也是排他策略的劣勢。概括性過大的排他性財產權框架會將一些從價值目標與社會預期來看不應被評價為“違法性”的行為納入財產權框架之中，僵化的財產權會造成不合理的壟斷，阻礙對原本非競爭性客體的高效利用，作品、專利技術、數據等領域都是如此。因此，現代財產權又需要精細化的“治理策略”作為“排他策略”的補充，讓財產框架粗糙的劣勢被一定的靈活性所補充，提高賦權在公共利益一端的效益。例如，排他策略下財產使用的各種行為都會被捆綁在一起由財產權人控制，治理策略則需要更為精細地挑選出哪些財產使用行為由權利人控制，哪些行為置于公共領域。此外，財產作為模塊化的結構原本直接簡潔地定義了權利的邊界，模塊與模塊外之間交互信息的接口比較簡單，但在治理策略下這些接口將更為復雜，財產的排他性將開始對時間、地點、環(huán)境等模塊外的信息敏感，例如，在專利糾紛中，當一個侵權產品涉及不同組件、不同專利，侵犯專利權后銷毀所有侵權產品的正當性會受到質疑，此時排他性就不會當然被觸發(fā)。治理策略會通過立法或私人合同安排，具體規(guī)范財產權的使用方式[19]84。

由于治理策略需要重新考慮類似霍菲爾德式的人與人之間的權利義務關系，其實施需要更高的信息成本，故在考慮治理策略時也需考慮這一策略的成本效益[4]1758。這對立法技術提出了很高的要求，即不僅需要根據公序良俗、商業(yè)道德來判斷相關行為的違法性，還要考慮特定立法技術在制度運行中對權利人、義務人施加的各種成本。

（二）準財產權階段

知識產權法中大量輔以“治理策略”的排他性是現代財產權構建的理性狀態(tài)。然而治理策略的構建一方面會降低財產原本模塊化結構在傳遞信息中的低成本優(yōu)勢，另一方面這種精細化的制度設計要想周延且準確地概括符合社會預期與公共利益的“違法性”也具有較高難度。因此，在現代新型財產權發(fā)展成熟之前，一般都會經歷一個尚未正式成為財產權的“準財產權”階段。本文所述的“準財產權”要與傳統民法視野中的“準物權”概念相區(qū)分。我國傳統民法視野下討論的準物權往往指礦業(yè)權、水權、漁業(yè)權、狩獵權等，特征在于客體的不特定性，權利的復合性與具有公權色彩等[41]。

“準財產權”這一概念來自美國法，與美國的國際新聞服務公司訴美聯社一案密切相關⑩。本案法官皮特尼認為，信息收集者有權阻止競爭對手在一段有限的時間內免費利用原始收集的信息，然而，法院認為信息中的利益不同于財產，并不具有對世效力，故而法官稱之為準財產。法院對于本案中描述的利益，有意避免稱之為對世權（in rem），但也并非對人權（in personam），本案中的權益只針對特定類別的參與者，且只有在特定觸發(fā)事件發(fā)生時才生效，排他權的實現是有條件的[13]1890。

準財產權之所以與所有權等絕對的財產權不同，在于其要求權利人和相對人處于特定關系中時排他性才會因為某些觸發(fā)事實（certain trigger facts）而被激活，有學者總結為，觸發(fā)事實或許是當事人的相對地位，一方或雙方采取的具體行動，雙方在資源上互動的環(huán)境的特性，或者三者的組合[13]p1893。不難發(fā)現這種語境下的準財產權框架接近于治理策略對觸發(fā)排他性的精細化設計，只不過既然是“準”財產權就并非“財產權”，是包括熱點新聞、商業(yè)秘密等權利客體逐漸發(fā)展成財產權對象前的特殊狀態(tài)。

商標權是準財產權發(fā)展為財產權的典型。商標反淡化保護不要求商品來源混淆，保護的是商標的廣告宣傳功能，保護對象無論是馳名商標說還是著名商標說，都要求商標具有一定聲譽[42]。商標權在淡化原則下要發(fā)揮排他性的功能，須以商譽作為新的觸發(fā)排他權的信號。凱思琳認為，準財產框架允許商標在繼續(xù)具備排他性保護的同時，保留商標法發(fā)展初期有關欺騙與不正當競爭的概念[43]。準財產權是一個靈活的框架，允許排他權的構建不完全以權利客體為核心，可以兼顧財產的特征，或者當事人的身份、行為背景等特征。

準財產權階段是豐富財產權框架中“治理策略”的必經之路，是現代財產權制度構建中社會共識形成的重要階段，哪些利用財產的行為應當被保留在公有領域，哪些場景或當事人關系才有必要觸發(fā)排他性，這些場景只有逐漸成為共識并能夠相對周延地被立法技術所識別與概括，將“違法性”準確納入財產權框架中時，“準財產權”才能發(fā)展成為成熟的“財產權”。

不過縱觀現代無形財產權的發(fā)展，治理策略的設計既可能出現在準財產權階段，也可能出現在財產權相對成熟之后。例如，專利侵權判定中“等同原則”出現于專利制度之后，那么在該原則出現并成熟之前，專利權的框架必然無法覆蓋許多本來應當由財產權控制的行為。但一個制度的成熟總歸難以一蹴而就。

（三）準財產權向治理策略的發(fā)展

“數據流通是數據價值實現的前提和基礎” [44]，數字經濟的發(fā)展對數據流通提出很高的要求。如果說列舉式的行為法對數據財產權益的保護存在保護范圍過小的問題，那么一個缺少精細設計的財產權框架將會導致財產權的排他性過大，阻礙數據的流通，但一個過于復雜瑣碎的財產權框架又可能導致制度成本、信息成本等過高，抵消其所能帶來的收益。

因此，當前的立法應當遵從準財產權中治理策略逐漸完善的特殊階段發(fā)展進程，綜合社會公眾預期與國家對數據產業(yè)發(fā)展的綜合考量，逐步構建排他性受到限制的新型數據產權。

崔國斌教授提出僅針對大數據集合提供有限排他權保護，排他權只限于類似于著作權法上的發(fā)行權、廣播權、信息網絡傳播權等在內的“公開傳播權”，而不提供財產權人復制權、演繹權等[45]9。這種數據產權框架的設計是治理策略的體現，合理限制了財產權的排他性，也基本符合目前對大數據使用行為違法性的初步社會共識。在“騰訊公司訴祺韻公司”案中，法院對于祺韻公司收集騰訊公司控制的與游戲相關的原始數據的行為，在得到游戲用戶的授權后，并不認為具有違法性，“不構成對騰訊公司合法權益的損害”，不將數據產權所能控制的數據使用行為擴展到對數據復制、演繹的行為得到了司法實踐的認可。

無論是準財產權的發(fā)展，還是治理策略的使用，重點都在于設計出除財產客體之外的觸發(fā)排他權的信號。對于第三人使用數據的行為是否具有違法性不能只以數據客體作為唯一的判斷要素。在現有的案例中，法院會兼顧各項特征綜合認定行為的正當性。在“淘寶公司訴美景公司不正當競爭糾紛”案中，法院在判定被告利用數據行為的“違法性”時考慮：（1）數據的獲得方式是否合法；（2）利用數據提供的新產品、新服務有沒有自己“創(chuàng)新性”的勞動；（3）利用數據提供的新產品、新服務能否改善消費者的福祉。在“抖音訴小葫蘆網非法抓取使用直播數據不正當競爭糾紛”案中，法院承認企業(yè)對數據的投入使得其對于數據（資源）享有競爭法上的合法權益，但本案中數據權益之所以受到法律保護的原因在于特定數據的未公開展示，有保護用戶、數據安全的需求，維護產品在保持用戶隱私與粘性平衡之間的需求，即“違法性”在于對個人隱私、社會秩序的侵犯。

因此，在當前數字經濟仍在飛速發(fā)展的階段，匆忙且僵硬地固定住可以觸發(fā)排他性信號的數據財產框架依舊是不可取的，目前影響排他性信號設置的場景依舊十分豐富，包括但不限于：數據利用行為的轉換性或創(chuàng)新性使用，數據來源的合法性，數據使用行為對公民個人信息、隱私權的影響，當事人之間的競爭關系。能否圍繞數據這一客體觸發(fā)排他權，由權利人享有更高的控制，以《反不正當競爭法》第二條或者更為靈活的財產框架作載體將是必然之舉。

（四）公示要求下的權利邊界

傳統公示理論圍繞民法中的物權法理論建立，公示原則要求權利的變動須以公開展示為原則，進而確定權利變動的效力[46]。公示機制對于維護交易安全具有重要意義，然而在數據市場中對于財產權的公示卻存在一個信息悖論，肯尼斯·阿羅認為針對信息交易，如果某人在試圖達成一筆交易時透露了他的想法，如發(fā)明的技術，他就沒有什么可賣的了，但如果他不透露任何東西，買家就不知道要買什么[47]。然而，在數據產權尚未成立的今天，現實生活中的數據交易仍在進行，數據控制者可以通過有選擇地披露與控制，讓交易方知道數據價值的同時，防止數據完全脫離控制[30]153。

但無論如何，對于數據這樣一項具有信息悖論性質的客體，交易的發(fā)生與財產權的設計都要求立法者將“公示”作為區(qū)分數據保護模式的重要特征。對于財產權來說，公示意味著第三人能獲得足夠的信息知道權利的邊界，好安排自己的行為避免侵犯權利人的權利。因此這里公示原則的遵守對前文所述的治理策略的設計是相輔相成的。

有學者認為應區(qū)分數據的公開與否，設計不同的數據產權規(guī)則，即在個人信息權益相對優(yōu)先的情況下，賦予數據企業(yè)完整的財產權，對于侵權救濟時的非公開數據，數據財產權人須證明行為人接觸了在先數據，或存在可推定接觸的事實情形，方可證明行為人侵害了財產數據權；而公開數據則需要設計類似于著作權法中合理使用的規(guī)則，以維護社會公眾的利益[48]。也有學者認為數據產權客體應被限定在公開狀態(tài)下的數據，以解決這部分處在公開狀態(tài)而不具備獨創(chuàng)性的數據集合的保護問題[45]18-22。這樣的財產權思路符合公示原則，數據公開能夠給社會公眾一定的信號，起到絕對權“公示”的要求與效果，便于數據財產權人對侵權舉證，與商業(yè)秘密等制度相銜接。

筆者認為目前出現的數據糾紛中也有對未公開數據的爬取與使用，而商業(yè)秘密的認定有一定的標準，是否公開僅僅是成立商業(yè)秘密的部分構成要件，對于可能存在的未公開但又不屬于商業(yè)秘密的數據也有提供數據產權保護的需求。至于對這部分未公開數據提供財產權保護是否符合公示原則，黃武雙教授在論證商業(yè)秘密作為財產客體時提出，秘密性和保密性也是一種反向公示，足夠彰顯對特定信息的占有狀態(tài)，可以產生和其他權利公示相同的法律效果[14]13。總之，針對數據公開與否設置不同的產權規(guī)則將是未來數據產權構建的一個重要方向。

四、結語

世界上不存在完美的市場，數據要素市場的構建要求通過法律建立一個匹配當前市場的數據產權制度。隨著與數據有關的財產權益預期的形成，一種新型數據產權正在誕生中。排他性是財產權的主要特征，不過觀察其他財產權可以發(fā)現財產權框架下的排他性本身也可以受到限制與調整，難點在于創(chuàng)設新型財產權時該如何合理地限制排他性。新數據產權將對觸發(fā)財產權排他性的信號進行調整，通過將數據的創(chuàng)新使用，數據來源的合法性，數據使用行為對公民個人信息、隱私權的影響，當事人之間的競爭關系等要素納入排他性信號的考慮中，構建出一套具備一定法律確定性與靈活性的數據產權制度。

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