數據利用正當性判斷：比例原則約束下的利益衡量

摘"要：司法實踐中對數據利用引發的競爭糾紛往往適用反不正當競爭法第二條（一般條款）來解決，就一般條款的理解適用，主流的觀點是圍繞行為是否違背“商業道德”進行判斷，然而，“商業道德”標準具有一定的模糊性，對行為正當性的認定應回歸行為本身，而利益衡量方法直接指向“競爭行為”，具體評價競爭行為對競爭利益產生的深層影響，利益衡量方法是反不正當競爭法采取行為規制模式的具體策略，與反不正當競爭法的思維范式、制度理念高度契合。在利益衡量的具體實踐路徑上，引入比例原則作為評價工具，使數據利用正當性判斷的邊界跳出“模糊寬泛”的窠臼得以合理劃定。

關鍵詞：數據利用、不正當競爭、比例原則、利益衡量

中圖分類號：D923""文獻標識碼：A""文章編號：1001-148X（2023）06-0143-10

收稿日期：2023-08-15

作者簡介：張鐵薇（1966-），女，黑龍江鶴崗人，教授，博士生導師，研究方向：經濟法學、侵權法學；林秋（1979-），女，黑龍江哈爾濱人，博士研究生，副教授，研究方向：經濟法學、數據法學。

基金項目：黑龍江省經濟社會發展重點研究課題“法治化營商環境建設中的經濟法問題研究”，項目編號：22380。

近年頻發的數據利用糾紛，難以歸屬于反不正當競爭法（“反法”）所列舉的不正當競爭行為之中，借助演繹的邏輯從“反法”尋找直接答案遇到障礙，隨之而來的難題便是對于一項法律未列舉的競爭行為我們該如何判定其是否正當。司法實踐中對數據利用糾紛常適用一般條款來解決，《反不正當競爭法》正在修訂進程中，2022年11月22日國家市場監督管理總局發布的《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》（下文簡稱《征求意見稿》）中雖設置了數據條款，但與數據利用司法實踐中所呈現的復雜性、多樣性相比，《征求意見稿》的條款顯然供給不足，未來基于數據利用而引發的糾紛還會以更多的樣態出現，鑒于立法的滯后性，列舉式的立法恐難周延，尋找一般條款的適用仍是必然的出路，因此需對一般條款在數據利用糾紛中的理解與適用進行解釋，考察競爭行為給各類相關利益帶來的影響，全面深刻地揭示“未列舉行為”的競爭屬性，以期對行為正當性的判斷更加科學和可預見。

一、數據利用正當性判斷引入利益衡量的合理性

利益衡量的實質是法院裁判的一種思考方法［1］，該方法是對多方主體間的利益進行綜合考量，注重社會效果的法社會學方法。與概念法學的思考方法不同，概念法學是依據形式的三段論，即“大前提——小前提——結論”的判斷方法，以法律規定為大前提，以具體的事實作為小前提，然后據此得出機械、形式化的結論。利益衡量則是先有結論再去找法律條文依據，從而使得結論合理化或正當化［2］。與概念法學相比較，利益衡量方法不再機械僵化，而是注重利益考量在司法審判中的地位，強調法官的作用。日本學者加藤一郎認為，法院在進行法的解釋時，不可能不進行利益衡量，即關于某問題如有A、B兩種解釋時，究竟應選擇哪一種解釋，只能依據利益衡量決定［3］。利益衡量論是對法律應保護“更應受保護的利益”這一本質的深刻揭示。概念法學家們信奉法律沒有漏洞，法律適用采取三段論的形式操作邏輯就可以勝任。事實上，在復雜的當代社會，法律漏洞的存在是必然的，法官在法律適用過程中的“造法”不僅很難避免而且很有需要。換言之，概念法學已無法適應當代法律適用的現實環境，在法律適用中使用利益衡量的方法已經成為一種必然［1］。利益衡量論發源于民法解釋學，現已擴展至其他多個法律部門。需要強調的是，利益衡量論并不是說單純依據利益衡量來斷案，"仍須附加現行法，對依據利益衡量所得結論的妥當性進行驗證，從而增強結論的說服力并確定解釋結論的適用范圍［4］。"

（一）可促使數據權益界分全面均衡

對數據利用行為的正當性認定司法實踐中常適用《反不正當競爭法》第二條一般條款來處理。但一般條款的適用本身具有很強的模糊性，難以為司法裁判提供明確的指引。同時，對一般條款的適用又體現出了一種“權利化”的保護范式，采用侵權法思維，過度強調對經營者競爭成果的保護。現代“反法”對不正當競爭行為予以禁止，不是為了保護某單一市場主體，而是要構建一個對所有市場參與者而言公平、效率的市場競爭環境［5］。未能關注到競爭所關涉的其他利益關系，嚴重忽略了競爭對消費者、社會公共利益等的影響，易導致數據權益的界定失衡。而實際上，競爭的對抗性決定了競爭者之間的損害在所難免，正當競爭也會導致消費者的轉移［6］。單純的經營者損害即認定競爭行為具有不正當性顯然有失偏頗。“權利化”的保護范式和侵權法思維與反不正當競爭法行為規制法的性質不相符合且不利于數據的開放共享。

利益衡量方法的引入，一是與“反法”的立法目的、規制理念高度契合。我國“反法”的立法目的是鼓勵和保護公平競爭，保護良好的市場競爭秩序下各方市場主體的合法權益。故而，對于一項“未列舉行為”如何判斷其是否正當，自然需要進行多元利益考量。判斷競爭行為正當性不能“就事論事”的孤立評價，而應將所有市場的參與者以及公眾利益納入競爭法保護范圍來考量［7］。《征求意見稿》的第一條和第二條已明確將維護社會公共利益寫了進來，這表明立法者對“反法”社會本位法這一本質特征有了進一步的深刻認識。二是促使競爭行為的衡量標尺更具有均衡性。利益衡量方法的引入有利于綜合考量與協調不同市場參與者之間的利益沖突，防止單個經營者的利益凌駕于競爭機制之上。誠如沈宗靈教授所言：“法律的作用就是對各種對立的利益進行協調和平衡，建立一套平衡利益沖突的規則，以使社會能夠進入有序狀態，保持持續發展［8］。”三是促使實踐部門發現并揭示完整的數據利益格局。數據不正當競爭不僅會損害經營者利益，其中也常伴隨消費者個人信息及隱私安全，競爭產生的外部性亦可能對社會公眾利益造成影響。將消費者、社會公共利益也納入衡量范疇，使數據界權的考察視野更加豐富，促使實踐部門將衡量視角投放在整個數據要素市場，有利于全面界分數據權益的合理界限。

（二）能夠補正道德評價的偏失

適用一般條款解決數據利用糾紛法院的分析常圍繞數據利用行為是否違背誠實信用和商業道德展開。根據最高人民法院的闡釋，一般條款中的誠實信用原則更多的是以公認的商業道德形式加以體現最高人民法院在“海帶配額案”中對一般條款的適用標準進行了具體的解釋：“在規范市場競爭秩序的反不正當競爭法意義上，誠實信用原則更多的是以公認的商業道德的形式體現出來的。公認的商業道德是指特定商業領域普遍認知和接受的行為標準，具有公認性和一般性。”。但是，“商業道德”標準主觀色彩過于濃厚，具有高度的抽象性與模糊性。就此，最高人民法院2022"年出臺的《反不正當競爭法司法解釋》對商業道德規則認定的因素作了明確，構建出“綜合+參考”雙階層認定路徑《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》第三條規定：“特定商業領域普遍遵循和認可的行為規范，人民法院可以認定為《反不正當競爭法》第二條規定的‘商業道德’。人民法院應當結合案件具體情況，綜合考慮行業規則或者商業慣例、經營者的主觀狀態、交易相對人的選擇意愿、對消費者權益、市場競爭秩序、社會公共利益的影響等因素，依法判斷經營者是否違反商業道德。人民法院認定經營者是否違反商業道德時，可以參考行業主管部門、行業協會或者自律組織制定的從業規范、技術規范、自律公約等。”，可謂是一大立法進步，但仍然無法使商業道德認定的不確定性問題得以徹底解決。例如，司法解釋中將商業道德具體化為行業慣例，但是，行業慣例有好有壞，其自身亦是審視的對象，無法作為公正、客觀的標尺。如德國學者所言，“僅僅根據行為符合普遍遵守的行業慣例，就推出此行為符合商業道德的論斷，進而推出該行為具有正當性的結論，顯得過于草率。即使行為貼近行業通行實踐，仍未必契合競爭秩序［9］。”再者，《反不正當競爭法司法解釋》第三條中雖列出多達7"種法院應當綜合考慮的事項，但對于7種因素間的價值權重及位階高低并未做出安排，如相互間出現抵牾，又該如何判斷？故而，是否違背商業道德在判斷時仍會捉襟見肘，此時若讓法院依市場道德來評價，結果可能是法官個人直覺的壟斷［10］。而利益衡量方法的引入可一定程度補正道德評價的偏失，對數據利用行為正當性的評價能夠更加客觀。利益衡量與道德規范之間的互動機制表現在以下兩個方面：

一方面，利益衡量方法可使我們一定程度逃離抽象道德規范的窠臼，取代以數據利用行為對市場主體產生的成本收益影響分析，根據對成本收益結果的預判而得出行為是否正當的結論。按照該方法，法官必須先掌握與判決相關的利益，然后對這些利益進行比較，根據從制定法或其他地方得出的價值判斷，對這些利益加以衡量［11］。此種解釋方法實際上屬于“后果主義”裁判理念。即裁判者證成法律裁判的路徑是：先考量裁判的后果，根據給定的解釋后果來修正解釋［12］，依據“后果主義”裁判理念，數據利用行為的正當性判斷，首先要揭示數據利用行為產生的實際競爭效果，進而權衡這種實際效果的利弊得失，根據利弊得失得出行為是否正當的結論。但此結論尚不是最終結論，仍需要接受道德規范的附加驗證。立足對行為的后果進行實質分析，可以有效避免實踐部門深陷于依據抽象的道德規范去構建具體行為標準的研究，使評價更加確定。同時，道德評價并未完全摒棄，依然要作為形式理性用以限制利益衡量的實質結論，使實質結論更富有說服力，同時防止利益衡量被肆意濫用［13］。

另一方面，利益衡量方法提供深層的價值考量，防止商業道德評價的表層化，經濟性分析方法為道德解釋補充效率合理性。當前司法實踐中對商業道德的理解和適用表層化的泛泛理解突出地表現為對“搭便車”“不勞而獲”“食人而肥”等的直觀判斷，疏于對其他價值和因素的深層次的考量。盡管按照司法解釋“誠實信用原則與商業道德”被提取為行業慣例、自律公約等較為具體的道德規則，但這些規則同樣受制于經濟性匱乏之弊［14］。由于行業慣例、自律公約的形成本身就缺少不同利益主體的廣泛參與，能否將他們作為評價依據尚需經過利益平衡的審查［15］。例如大眾點評訴百度地圖一案中上海市浦東新區人民法院（2015）浦民三（知）初字第528號。，一審法院認為百度地圖和百度知道大量展示了大眾點評基于長期經營積累而得到的點評信息，屬于“搭便車”“不勞而獲”違背誠實信用和商業道德的不正當競爭行為。此種分析邏輯顯然屬于簡單而淺層的，即數據是大眾點評付出勞動而積聚的，百度未經同意未付出對價而使用便是不勞而獲。缺少對該數據是否應受保護，如何保護和允許他人使用是否符合市場競爭價值等的深層分析。從利益衡量的角度而言，對該案的分析，必須考量互聯網的特性和價值，考量數據競爭政策取向。互聯網的基本價值是互聯互通，數據的價值在于流動，一審簡單的邏輯分析范式顯然忽略了互聯網信息利用的基本價值［16］。該案二審法院認為，“大數據時代背景下，信息價值巨大，是市場主體投入巨資收集、整理和挖掘所得，如果不加節制地允許市場主體任意利用他人通過巨大投入所獲得的信息，將不利于鼓勵商業投入、產業創新和誠實經營，最終損害健康的競爭機制。”上海知識產權法院（2016）滬73民終242號。雖然一審和二審的都判決百度構成不正當競爭，但顯然二審基于鼓勵商業投入，產業創新角度的闡釋使判決更加富有說服力，更令人信服。利益衡量的方法在道德規則審查中的引入，為道德評價注入經濟性解釋，有利于排除成本大、收益小的不經濟規則，促使法律文本的實質理性與實踐中司法個案的正義得以水乳交融。

（三）利益衡量與競爭法理念的耦合

1.利益衡量符合“動態競爭”的理念

市場競爭是市場內生機制引導下的動態競爭，并非是一種靜態行為。經濟學家熊彼特提出，互聯網行業存在創造性地破壞市場均衡的特性，市場動態失衡是其“常態”，新的商業模式不斷被舊的商業模式所取代。這一認識將古典經濟學家所主張的均衡和資源的最佳配置觀點打破［17］。在進行“利益衡量”時，要堅持動態競爭的理念，將公平競爭視作競爭者展開激烈對抗的過程［18］，應認識到競爭天然的野蠻特質，對競爭者間的競爭角逐保持必要容忍。競爭者間爭相搶奪交易機會，爭勝與反制的過程中技術創新才會頻發，新技術沖擊下市場才能不斷升級，消費者福利得以提高，經過這樣的動態競爭過程社會才會進步。我國將不正當競爭案件納入知識產權審判，知識產權界的學者和法官慣常的權利保護思維，分析思路首先是要確定存在應當得到保護的“合法的數據權益”，存在對合法權益的損害即等于不正當競爭，這種權益保護的靜態競爭思維無法真正反映競爭行為的本質，因為競爭天然會帶來競爭者利益的損害，而有損害并不等于行為不正當。多元利益衡量就是要將競爭視為一個多方傾軋搶奪利益的動態競爭過程，需認識并遵循這一特性，“利益衡量”才不至于偏頗。由此可鑒，多元利益衡量符合“動態競爭”的理念。"

2.利益衡量符合“損害常態”的立場

由于市場資源的有限，競爭者間的相互競爭必然導致競爭性損害，美國法學者麥克馬尼斯認為，“不公平貿易行為法蘊含著一個假設，即企業間的競爭行為會導致在競爭中失敗的企業經濟利益受損，而競爭會產生失敗及帶來相應損害是在所難免的［19］。著名經濟學家亞當·斯密曾提出：競爭是通過犧牲競爭方利益的行為來實現逐利的目的，“損人利已”是競爭具有的一個特性，當然競爭也可以帶來和諧，即在競爭過程中市場能夠不斷地開展自查自糾［20］。換言之，競爭無法避免的必然帶來損害，經營者在損害競爭對手的同時也承受著來自競爭對手的損害，這就是“損害常態”的理念。因此，損害不是當然的“惡”，不應當然的進行否定性評價，對于競爭帶來的損害應秉持中性、中立立場，而這恰是進行多元利益衡量時所要注意的，多元利益衡量方法中已經默示并貫通著“損害常態”的理念，不能因有損害即認定行為不正當，能夠成為認定不正當競爭考量因素的損害必須達到“實質性損害”的程度。如我國臺灣地區就是依據競爭造成損害的“量與度”來最終判斷競爭利益是否受損［21］，肯定了這一認定思路具有的合理性。"

3.利益衡量符合“行為正當主義”的傳統

不正當競爭法的概念最早出現于1850年，在法國《民法典》（制定于1804年）侵權行為一般條款基礎上發展而來［22］，反不正當競爭法雖源于傳統侵權行為法，但與侵權行為法的規范邏輯、思維范式卻早已大相徑庭。傳統侵權行為法是權益保護法，以權益的保護為重，運行路徑是采取正面保護的方式實現權利的保護。與之相比，現代反不正當競爭法性質上屬于行為規制法，不將法益的損害作為判定行為正當性的特定考量因素，盡管其也具有保護法益的功能，但它是通過制止不正當競爭行為實現法益的保護，具有補充權利保護專門法的獨特功能［16］，因為絕對權外的利益“只針對特定的損害方式才受保護”［23］。在反不正當競爭法中，競爭行為處于法律中心，只要競爭行為本身不具有違法性，即使法益受到侵害也無法以不正當競爭來認定。多元利益衡量方法在判斷行為正當性時不會深陷于對法益保護的分析，而是圍繞行為本身的正當性來判斷，這恰與“反法”作為行為規制法的性質相符。利益衡量即是要將競爭行為這一概念作為核心來展開，圍繞競爭行為可能給多元利益造成的影響來評價行為正當與否，其中，法益的損害往往并不是重要和突出的問題，僅是需要考量的一個因素。例如，在德國，《反不正當競爭法》對模仿行為正當性的判斷奉行的便是“模仿自由原則”，意旨只要不存在知識產權，模仿原則上是自由的，僅在出現特殊的三種模仿情形時可能構成不正當競爭。法律保護的不是模仿對象，而是由于模仿行為不公平應當制止。即反不正當競爭法旨在管制市場行為，起關鍵決定作用的是產品被模仿的行為方式，而非產品本身。“反不正當競爭法的宗旨是避免消費者和誠信的經營者受不正當的市場行為的損害，其并不著力于對產品本身的保護［24］。”綜上所述，反不正當競爭法著重判斷行為本身的正當性，而法益是否受損害僅是需要考量的因素之一，并非判斷的基準。而利益衡量就是要對競爭行為進行綜合把握，因此利益衡量與反不正當競爭法“行為正當主義”的規制理念相契合。"

以上“利益衡量”的三個理念之間并非相互割裂，其內存在緊密的邏輯關聯。首先競爭導致損害是常態，這種常態損害應放置在動態競爭的環境下去考察，不可陷入出現損害即予以保護的“權益保護主義”漩渦，而應將目光轉向“行為正當主義”，以行為正當性作為利益衡量的基準。

二、數據利用糾紛中的多元利益衡量

進行“利益衡量”的重要前提是揭示出數據利用糾紛中牽涉到的各類主體利益。在數據利用糾紛中，直接的利益相關方一是通過商事經營而積累并控制著大量商業數據的平臺企業（本文稱為數據控制者），二是除數據控制者之外，獲取、使用、披露、轉讓他人數據的經營者（本文稱之為其他經營者），如果數據的內容涉及消費者個人信息、隱私等則又關涉到對消費者利益的考量。此外，還涉及社會公共利益，因此應從經營者、消費者、社會公共利益等多個維度出發，綜合評價數據利用行為可能帶來的正面效果與負面效果，科學有效地促進反不正當競爭法功能的實現。

（一）經營者利益評價

《反不正當競爭法》視野下的經營者利益，指的是經營者在公平有序的市場競爭秩序中，通過自身合法的生產經營活動獲取交易機會和商業利益以提升競爭優勢地位［25］。在數據利用糾紛中經營者的利益可分作數據控制者的利益和數據控制者之外其他經營者的利益。

1.數據控制者利益

無論法律規范是否賦予數據控制者數據產權，企業基于對數據的事實控制可成為數據流通或許可他人使用數據的法律基礎［26］。企業對數據的這種控制狀態法律亦予以尊重和保護，即除非出于自愿，否則無人能夠強迫數據持有者提供數據（公共利益除外）。企業對數據的事實控制本身構成了法律上一個完整的、相對明確的利益判斷［27］。這種利益包括數據控制者的數據競爭利益和財產性權益。其一，數據競爭性利益，是指數字經濟時代，對數據資源占有越多，競爭優勢便越大。基于數據的收集和開發，利用大數據算法進行持續反饋預測，優化產品服務內容，升級產品服務體驗，進一步優化商業模式等。數據甚至可成為數據企業的生產資料，企業間圍繞數據展開的競爭越演愈烈。其二，數據控制者的財產性權益，是指數據控制者基于數據的收集行為和控制狀態，就天然地擁有具有財產性質的權益。這種權益的獲得可依據洛克等人提出的勞動創始財產權理論［28］。同時，在全國各地設立的大數據交易所，已經將數據當作一種商品進行交易，可見平臺企業基于勞動付出而取得的數據財產性權益已在事實上得到廣泛認可。未經允許的數據爬取、披露等數據利用行為，當構成對數據控制者的實質性替代，則侵害了數據控制者的利益。

2.其他經營者的利益

數據具有非排他性（非獨占性）并可復制，理論上講，其他經營者可以通過多種途徑獲取數據。數據控制者拒絕或限制其他經營者獲取數據，拒絕數據共享影響到的不僅僅是其他經營者的經濟利益，甚至可能威脅到他們的生存利益。其一，從經濟利益角度。能夠從數據控制者那里獲取到數據，對其他經營者而言可以基于數據的獲取和使用實現持續獲利，而一旦數據獲取受阻，則無論是其直接經濟利益還是間接經濟利益都會遭受損失。其二，從生存利益角度。當數據成為其他經營者重要的生產要素，已經對數據產生生存依賴，此時如若數據控制者拒絕其獲取數據，則會導致其他經營者喪失生存力，即影響到其他經營者的生存利益，該種限制、拒絕獲取數據的行為有可能涉嫌數據壟斷。

（二）消費者利益評價

依托個人信息而形成的大數據成為互聯網企業競相爭奪的核心資源，用戶數據與用戶的個人信息是一體兩面的關系，用戶數據上承載大量的消費者個人信息，個人信息雖經個人同意而由互聯網企業獲得并使用，但在使用中未去身份化的信息可能被泄露、濫用或在未經消費者同意情況下被其他經營者爬取。判斷網絡領域的不正當競爭不應忽視對消費者利益的獨立考量［29］。數據利用過程中消費者的個人信息權益主要表現為消費者在涉及個人信息的數據收集、使用、披露、轉讓上的知情同意權和消費者的個人信息受保護權。對競爭損害分析應更多關注消費者個人信息受到的侵害［30］。具體考量時應明確以下兩個問題：一是，這里的消費者利益并非某個特定消費者利益，而是指消費者整體利益，數據利用行為無論定性為數據不正當競爭亦或數據壟斷，其表現皆屬于對消費者整體利益的侵害，進而破壞了市場競爭機制。競爭法中的“消費者”并非某個特定自然人，指向的是消費者群體，這使競爭法對消費者的集體保護與消費者權益保護法的個體保護相區別。二是，此處的消費者利益并非停留在特定、直接或具體的財產損失、人身傷害的保護層次上，而是一種寬泛意義上的一般性利益。企業間的數據爭奪中，消費者寬泛的一般利益首先表現為消費者的決策自由是否受到影響，涉及消費者個人信息的數據利用行為是否經消費者同意，是否尊重了消費者的決策自由，如果侵害了消費者的決策自由則意味著企業獲得競爭優勢的手段不正當。而手段的不正當，對競爭秩序的破壞，是將損害消費者利益行為納入反不正當競爭法考量范圍的正當根據。其次表現為消費者個人信息安全是否得到保護，如為保護信息安全經營者是否采取一定的安全防范措施或數據是否進行匿名化處理，已無法識別到消費者本人。

（三）社會公共利益評價

我國反不正當競爭法第二條確立了多元保護的立法保護目標，包括公共利益、經營者及消費者的合法權益。梳理歷史上反不正當競爭法保護目標的變遷，公共利益的目標既重在維護公平的競爭秩序，保護未被扭曲的競爭。這里的公共利益指在市場競爭環境下的公共利益。具體包括市場透明、信息傳播和促進創新［6］。判斷對社會公共利益的影響，其實質是對交易行為外部性的考量。具體表現為：一方面，其他經營者未經允許爬取數據控制者收集、控制的數據，包括爬取后的使用、披露、轉讓等行為，擾亂了市場公平競爭秩序；另一方面，數據控制者憑借其數據優勢，限制用戶數據的流轉或拒絕數據爬取，阻礙數據的自由流通。數據的流通能夠提高數據利用效率、挖掘數據潛能、充分發揮數據的要素功能，同時數據的共享流通可以制衡大型數據平臺企業獨占數據，防止數據壟斷。考慮數據自由流動在促進數據要素市場健康發展這一公共利益中可發揮的積極作用，同時也符合互聯網互聯互通的精神。當然，“有利于數據自由流通”并不是任何數據利用行為合法性抗辯的理由，還需要考慮特定數據要素市場是否存在進入壁壘、其他經營者對數據的依賴程度和依靠其自身直接獲取數據的可能性、難易程度等多方面因素，從而防止司法上的過度反應。

三、比例原則與數據利用糾紛中利益衡量的正當性

（一）比例原則的適用與“反法”多元利益平衡的制度機理相契合

我國《反不正當競爭法》第二條確定的三元保護目標體現出立法上對三種利益進行平衡的價值需求。數據利用糾紛中常涉及多方利益沖突，而不同的利益主體在競爭中享有的權益不同，對這些沖突的利益進行衡量是認定不正當競爭行為不可跳過的藩籬。事實上，司法實踐中，許多法官已經將目光轉向比例原則，在解決數據利用糾紛的司法實踐中已具有運用比例原則的意識，例如，“百度訴奇虎”案北京市高級人民法院（2013）高民終字第2352號。中法官所提出的“非公益必要不干擾原則”便是比例原則衡量方法運用的具體體現。比例原則提供了相對具體的規范構成及判斷方法，更易于在實踐層面適用和操作，為解決數據利用糾紛多元利益之間的沖突提供指南。以比例原則作為利益衡量的方法，一方面可適當地約束法官的自由裁量，另一方面能夠為法官和當事人提供較為明確的行為預期，可以糾正適用一般條款可能產生的價值偏差，有效保證裁判者做出更公正的裁決。

（二）比例原則的適用邏輯與數據競爭的本質特征高度匹配

競爭的本質是競爭者之間交易機會的爭奪，競爭常引致利益格局發生變化［31］。競爭是不同利益主體間相互爭勝的過程，競爭者在彼此約束、反制和激勵的互動中不斷迭代產品和服務，這個過程中對既有利益的損害伴隨著對新型利益的創造。適當犧牲既有利益才能為新型利益的發展騰出空間，才能促使既有利益的不斷改進。對比例原則的認識應該注意到，一是在“權力—權利”維度上，比例原則要求政府干預要與立法目的相符，干預手段應有利于實現預期目標且產生的損害應控制在最小范圍；二是在“權利—權利”維度上，比例原則要求對部分人利益的減損一定要對社會整體利益的實現有益，同時實施的手段不應過分侵害少部分人的利益［32］。數據利用行為正當性的判斷，一方面在“權力—權利”維度上，基于互聯網本身的公共性特點，任何人都可以在網絡上發布信息或數據，而這些信息或數據又可以被任何人訪問，互聯網的開放性、公共性要求經營者對他人獲取、使用其數據的行為給與必要容忍，而競爭法則應秉持其謙抑性；另一方面，在“權利—權利”維度上，限制數據控制者權益的行使，使數據一定程度上開放或共享，應有利于社會整體利益的實現，同時對數據控制者利益造成的損害應控制在最小范圍。以上兩個層面的分析邏輯恰是比例原則在數據利用糾紛中運用的邏輯寫照。

（三）比例原則的適用為數據法治提供了“更好的結構性規范”

“反法”以負面清單形式劃定了經營者不得從事的競爭行為，通過對特定主體行為自由的限制而保護更普遍意義的競爭自由。企業競爭行為的負面清單，限制的不僅是企業的行為，政府對企業的干預同樣被限定在清單范圍內。因此，“反法”不僅是對干預的授權，同時是對干預本身的限制。適用比例原則解決數據利用糾紛，使“反法”筑起了維護私法自治的兩道屏障：一方面對外可以抵御公權力過度介入競爭行為；另一方面對內確保數據競爭者的數據利用行為在合法范圍內，不會破壞私法自治。從方法論上，比例原則為判斷競爭行為的不正當性提供的框架與思路更具操作性，做出的裁判更加具體化與規范化，使過度干預的風險得以降低。比例原則通過考察不同行為方式、手段對相互沖突的利益產生的影響，從而選擇能夠最大程度兼顧各個相互沖突的利益的方式，以此認定行為的合法性，該分析框架與路徑亦可對公權力介入市場競爭給與約束，通過為實務部門提供一個明確且可操作的行為正當性認定思路，使實務部門對競爭行為正當性判斷的自由空間進一步限縮，最大程度降低公權力對市場競爭機制的不合理干預。因此，比例原則被視為對規制的合理性提供了一種“更好的結構性規范”［33］，使得規制更加符合數據法治的要求。

四、比例原則約束下的利益衡量作為數據利用正當性的判斷標準

比例原則闡釋的是目的與手段之間的關系［34］，著重強調目的與手段的平衡。法律遵循的是實踐理性，故而，目的與手段間的理性成為法律的核心內容，“手段與目的相符合”甚至被認為是法律適用中唯一正當的方法”［35］。比例原則由“適當性（Geeignetheit）”“必要性（Erfordlichkeit）”與“均衡性（Angemessenheit）”三個子原則構成［36］。他們之間是層層遞進、環環相扣的關系，旨在考察不同的行為手段、方式對相沖突的利益產生的影響有何區別，從而選出可最大程度兼容多種利益的手段、方式來追尋目的的實現［37］。比例原則的三個子原則分別從手段與目的之間的關系、行為本身的必要性（即應采取損害最小的方式）、行為與損益后果之間的關系三個層面出發來判斷競爭行為的正當性。在數據利用糾紛中適用比例原則分析框架，亦應從如上三個層面出發，以多元化的分析視角對競爭行為的正當性進行判斷。

（一）基于數據利用行為適當性的判斷

適當性原則強調目的與手段之間的關系，要求行為人所采取的損害某一利益的行為可以實現其所追求的正當目的［38］，即考察數據利用行為能否有利于正當目的之達成。在數據不正當領域“適當性”考察的是數據利用行為與促進數據流通技術創新、產業升級等目標之間的關聯程度，即考察數據利用對以上目標的實現能否有所助益。如若經營者攝取他人的數據成果后，所提供的產品或服務卻仍是同質化的，這對于市場競爭不存在任何積極的促進意義，應認定行為不正當。如若經營者數據利用行為使消費者選擇更加豐富，提升了用戶體驗或創新了商業模式，則此種數據利用行為應認定具有適當性。數據利用之爭涉及多方利益主體，具有復雜面向，有鑒于此，對于不正當競爭行為的認定應適當留有余地，給技術對抗及技術創新保留空間，以謙抑理念為指導，采取“寬松”的審查模式，具體表現為行為手段與行為目的之間無須具有實質性關聯，只要求具有最低限度的合理性關聯即可。換言之，只要行為沒有與目的實現路徑發生明顯背離，即可認定符合“適當性”標準。大眾點評訴百度公司上海市浦東新區人民法院（2015）浦民三（知）初字第528號。一案中，被告百度公司未經大眾點評的許可，通過搜索引擎抓取用戶點評信息，并將抓取到的用戶點評信息在百度知道上直接向網絡用戶提供，其向用戶提供商戶信息及用戶點評信息的商業服務模式與大眾點評幾乎沒有差別，即百度在對數據的抓取及使用過程中并未進行任何創新研發。此種情形下，百度的數據抓取與使用行為就難以認定與促進技術創新、開發新的商業模式等目的間存在合理性關聯。而“前錦訴逸橙”上海市楊浦區人民法院"（2017）滬0110民初25167號。一案中，逸橙公司爬取前錦公司用戶的簡歷信息并同步的行為并未對前錦公司的利益造成實質性的影響，同時該技術可提高工作效率，具有創新之處，爬取的前錦公司的數據并未直接照抄照搬的使用，僅將數據作為生產資料，其目的是用于后續“一站式”處理技術的開發。與前一案件相比，此種情況利用數據的行為與正當目的的實現間便存在合理性關聯，符合適當性原則。

（二）基于數據利用行為必要性的判斷

必要性原則（又稱最小損害原則）指為實現目的，除目前采取的行為外尚無其他更優選擇，即應采取損害最小、干預最輕的方式［38］。從理論層面講，為實現競爭目的所實施的競爭行為必須采取對他人利益損害最小的行為方式。在數據爭奪中“必要性”審查關注的是數據利用者獲取、使用他人數據是否超出了必要限度，是否遵循最小損害原則，當明顯存在著其他更少范圍、更小程度的侵害方式，而數據利用者卻未采取則顯然超出必要的限度，違背必要性原則。但是，我們應該注意到，市場競爭極其復雜，要求競爭者在瞬息萬變、交錯復雜，需要迅速做出競爭決策時總是能夠選擇出對他人侵害最小的行為方式顯然不切實際，也過于苛刻，同時給司法機關帶來審查難題。因此，關于“最小傷害”的判斷不應是嚴格意義上的絕對最小傷害，僅要求在可能的合理范圍內相對最小傷害，當數據獲取、使用行為導致的損害較之其他可行選擇明顯較小時即可認定滿足必要性條件。基于必要性原則較為寬松的審查認定思路，給其他利益主體造成的“最小損害”并非實質性損害即可。之所以放寬損害認定的要件，基本邏輯在于市場競爭本身具有的創造性破壞特征，該特征使得在市場上獲得競爭優勢地位的先進企業仍然無法高枕無憂，無時不面臨著新進企業帶來的挑戰和動態競爭的考驗，爭勝的過程企業競相提升競爭力，在市場碰撞中不斷革新，構成市場經濟的內在生命力。"域外司法實踐中，德國法院亦以被損害方的生存未受威脅作為對其損害認定的底線，以此來保障市場競爭應有的強度與韌性［39］。在數據競爭領域，則應以“實質性替代”標準來判斷是否存在“實質性損害”，通過對比數據獲取及使用行為而產生的數據產品或服務是否與數據控制主體的產品或服務相同，如果相同到實質性替代了原來的數據產品或服務，則該行為屬于造成實質性損害的“過度”利用。例如，“微信訴極致了”一案中，“極致了”通過爬蟲抓取微信平臺上公眾號的賬號信息、數據內容以及用戶與公眾號的互動信息，以抓取的數據向他人提供微信公眾號及文章搜索、展示等服務，“極致了”官網這一行為已經構成對微信部分服務的實質性替代，會損害微信通過對外授權可獲取的合作利益等商業利益，因此“極致了”的行為難以滿足“必要性”的審查要求杭州鐵路運輸法院（2021）浙8601民初號。"。而在“前錦訴逸橙”一案中，逸橙公司雖爬取了前錦公司的數據，但爬取后其對外提供的產品并未取代前錦公司的產品或服務，仍需以前錦公司發布的信息為基礎，處于“共生”狀態，具備一榮俱榮的特點。此種情形，應當認定數據的獲取與使用沒有超出必要限度上海市楊浦區人民法院"（2017）滬0110民初25167號。。

（三）基于數據利用行為均衡性的判斷"

均衡性原則（又稱狹義比例原則）指競爭行為采取的必要措施與損益結果之間必須相稱，二者在效果上不能不成比例［38］。“均衡性”原則是從結果上進行“利益衡量”，避免類似“用大炮打麻雀”的情況出現［40］。具體應當運用“成本—收益”的分析方法，衡量所追求的目的能夠達到的收益與為實現這一目的可能給其他利益造成的損害（該損害即為成本）之間是否成比例。科斯在《社會成本問題》中指出：“如果行為會產生妨害后果，在對其進行處理時，簡單地限制那些有責任者并不可取。需要判斷，防止妨害所得的收益是否大于由于停止妨害行為而在其他方面遭受的損失［41］。”當然，該平衡過程無需精確計算成本與收益兩個變量的數值大小并加以比較，因嚴格意義上定量分析在事實上難以實現，僅需對兩個變量進行較為粗略地比較。均衡性原則的適用既保障具有一定經濟性分析的內容，同時又不會囿于刻板的定量分析，與法律適用的實際需求較為適恰。將均衡性原則的分析框架引入數據利用糾紛案的審理中，所具有的優勢是能夠使社會成本較大的競爭行為得到干預，間接促進社會公共福祉的整體提高。

基于競爭法的謙抑干預理念，對于數據利用行為的正當性應采取“寬松”的審查模式，對行為的損害與收益只需進行粗略統計，在確保整體社會公共福祉有所增益的同時亦不會對競爭對手造成過分的損害即可。從收益側考察的內容包括數據利用行為能否使產品或服務質量提升，能否升級消費者的選擇或提高消費體驗，是否會促進數據互聯互通，提高數據流通效率或企業生產效率，是否有利于技術的創新等。即應當對數據利用行為給多元主體所帶來的收益和損害進行綜合評價，僅囤于對競爭雙方的利弊得失加以判斷過于局限。從成本側考察以是否導致“實質性替代”來考察數據利用行為是否威脅到數據控制者的生存利益，是否消除了市場競爭。以整體利益衡量的視角，如果經營者的損失可控制在合理范圍，而消費者利益和社會公共利益又有所提高，從成本、收益分析數據的利用行為則可認為是有效率的，符合“均衡性”原則。如“騰訊訴搜道”一案中，法院對數據抓取行為對數據控制者的競爭性權益、微信用戶的個人信息權益及數據利用行為所能帶來的建設性與創新性影響三個維度進行綜合考量，并未將數據控制者的競爭利益是否受損作為唯一判斷基準，最后得出數據抓取行為的競爭效能明顯弊大于利，對市場競爭機制沒有正面影響，具有不正當性杭州鐵路運輸法院（2019）浙8601民初1987號。。該案即為適用均衡性原則的分析路徑。

需要強調的是，嚴格來講，比例原則的適用應當逐一檢查是否全部滿足上述三個子原則的要求，但司法實踐中，比例原則的適用標準卻極為靈活。如歐盟法院適用比例原則時，可能僅檢查其中的適當性與必要性原則，而其他歐盟成員國法院甚至僅適用最后一項即均衡性原則［42］。產生這種適用狀況的原因在于，反壟斷法上的個別行為，不能單純地進行結果衡量，不能單純以效率進行評價，有時為了實現更重要的目標，即使在效率上有些損失，亦應允許。如在反壟斷法的實施中，一些壟斷行為雖有違效率，但卻有利于諸如環境保護、文化多樣性等其他社會政策目標的實現，此時在利益衡量之后，可對壟斷行為予以豁免。我國反壟斷法與反不正當競爭法雖采取分立立法的模式，但二者的立法目的、利益衡量標準及行為規范模式都以維護市場競爭秩序為基點，合稱為市場競爭法。二者的保護目標都包含社會公共利益，因此“反法”個別情況同樣不能單純以效率進行評價，比例原則三個子原則適用中具有的靈活性需要法官在個案利益衡量中進行判斷。

五、結"論

隨著數字時代的到來，數據成為新的生產要素，工商社會的規制體系已無法解決現實的經濟生活和社會生活提出的新問題，需要方法論的重釋和制度的重塑。以比例原則作為利益衡量的約束解決數據利用糾紛，不僅與反不正當競爭法的經濟法屬性相契合，亦可有效降低司法判決不確定性給市場經濟帶來的不利影響，最終實現數字治理的制度化和法治化。在分析案件的具體場景中，裁判者須將公共利益、經營者利益、消費者利益融入到數據利用行為正當性判斷之中，通過對競爭行為的目的、手段、后果的分析，突破將三者利益簡單比較或者突出保護其中一種利益的做法，使得對競爭行為市場效果的理解更為深入和全面。《反不正當競爭法》正在修訂進程中，2022年11月22日公布的《征集意見稿》列舉式的設置了數據利用規則，數據利用行為存在高度的技術性、多樣性與復雜性，且涉及的利益主體多元，列舉式的立法難以應對復雜多樣的數據利用糾紛，直接適用一般條款未能照顧數據利用領域的特殊性，可能存在價值偏差，對數據利用的總體原則給與明確，將數據利用應遵循適當性、必要性、均衡性原則寫進立法，將為法院審理數據利用糾紛提供“一種審查工具或手段”，為最終公正合理的審判提供新的思路與行動指南。

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Judgment"on"the"Legitimacy"of"Data"Utilization："Interest"Measurement"

Under"the"Principle"of"Proportionality"Restraint

ZHANGnbsp;Tiewei1，"LIN"Qiu1，2

（1.School"of"Law，Heilongjiang"University，Harbin"150080，China;

2.School"of"Law，Harbin"Normal"University，Harbin"150025，China）

Abstract："In"judicial"practice，"competition"disputes"arising"from"the"use"of"data"are"often"resolved"by"applying"Article"2"（general"provisions）"of"the"Anti-Unfair"Competition"Law，"and"the"mainstream"view"on"the"understanding"and"application"of"the"general"provisions"is"to"judge"whether"the"behavior"is"contrary"to“business"ethics”，"however，"the"standard"of"“business"ethics”has"a"certain"degree"of"ambiguity，"and"the"determination"of"the"legitimacy"of"the"behavior"should"be"returned"to"the"behavior"itself，while"the"method"of"measuring"interests"directly"points"to"the"“competitive"behavior”，and"specifically"evaluates"the"deeper"impact"of"the"competitive"behavior"on"the"interests"of"competition，"and"the"method"of"measuring"interests"is"a"specific"strategy"of"the"anti-unfair"competition"law"to"adopt"the"behavioral"regulation"mode，"which"is"highly"compatible"with"the"thinking"paradigm"and"institutional"concept"of"the"anti-unfair"competition"law.On"the"specific"practical"path"of"measuring"interests，the"introduction"of"the"principle"of"proportionality"as"an"evaluation"tool"enables"the"boundaries"of"judging"the"legitimacy"of"data"utilization"to"be"reasonably"delineated"beyond"the"“vague"and"broad”norm.

Key"words：data"utilization；unfair"competition；principle"of"proportionality；weighing"of"interests

（責任編輯：鄒學慧）