論對物強制性措施的功能異化和措施競合

鄒藝

摘 要：我國刑事對物強制性措施制度不健全，以證據保全功能定位的對物強制性措施代行財產保全功能，立法和司法實踐中發生功能異化現象，反映出實踐對財產保全制度的迫切需求，同時，證據保全與財產保全對物強制性措施存在“交叉但不重合”的競合關系。厘清證據保全與財產保全功能二者的關系，有利于理解實踐中查封、扣押、凍結的亂象，更有助于進一步明晰刑事對物強制性措施制度的構建路徑。

關鍵詞：對物強制性措施；強制措施；功能異化；措施競合

中圖分類號：DF62 文獻標識碼：A文章編號：1001-4225（2023）09-0030-09

一、問題的提出

有恒產者有恒心，產權制度是社會主義市場經濟的基石，經濟社會的持續健康發展需要以財產權的保障和實現為基礎。通過產權保護的中央文件①以及典型案例可以看出，最突出的當屬查扣凍等刑事對物強制性措施過程中涉及的產權保護問題。一方面，因為查封、扣押、凍結是財產進入刑事訴訟的入口，錯誤的查封、扣押、凍結措施可能引發后續一系列的涉案財產管理、處置問題，甚至導致公司無法經營、停產停業的嚴重后果[1]；另一方面，近年來涉眾型經濟犯罪案件增多，涉案財物的種類、數量、金額增大，涉及犯罪嫌疑人、被告人、被害人、第三人等多方利益糾葛，使得查封、扣押、凍結制度中的問題和弊端被無限放大。因而，追溯對物強制性措施實踐問題的理論根源是解決刑事訴訟產權保護問題的起點，也是對產權保護問題的刑訴法回應。

對物強制性措施的亂象當中既有公檢法機關的主觀原因，也有實踐需求與制度缺失的客觀矛盾。有學者認為，對物強制性措施的亂象與對物強制性措施中的制度功能錯位存在必然聯系[2-3]，其目的是為了滿足“保全沒收和財產刑執行”“保障被害人的損害賠償”的實踐需求[4]，而要徹底解決“空判”“執行難”以及被害人損害賠償問題，關鍵在于賦予對物強制性措施以財產保全功能，建立刑事訴訟中的財產保全制度[3][5]，然而，要解決上述問題，首先要厘清證據保全與財產保全的關聯。本文將從我國刑事訴訟的立法現狀及對刑事訴訟財產保全的實踐需求出發，深入分析二者的關系。

二、對物強制性措施的功能異化

（一）從“法的制定”看對物強制性措施的功能設定

我國臺灣地區學者認為，強制處分（即大陸的強制性措施）即基于保全被告或搜集、保全證據之必要，國家機關在追訴犯罪時對受處分人施加的強制措施。強制處分的目的或是保全被告，或是搜集、保全證據，或是兼具二者[6]。依上述理論來看，對物強制性措施的功能或保全財產，或保全證據，也可兼具保全財產和保全證據。

對比我國的《刑事訴訟法》立法和司法實踐看我國的對物強制性措施的功能設定。我國刑事訴訟法中的對物強制性措施主要包括查封、扣押、凍結。梳理《刑事訴訟法》法條，其中，出現“查封”24次、“扣押”27次、“凍結”21次，集中在第二編第二章偵查中。

從法條體系結構看，《刑事訴訟法》第141、144條被列人《刑事訴訟法》第二編第二章第六節，該類查封、扣押、凍結措施的性質屬于偵查階段物證、書證的收集、保全措施；第196條被列入第三編第二章，該類查封、扣押、凍結措施性質屬于審判階段法院調查核實證據措施；第102條被列入第一編第七章，適用民事訴訟法的相關規定，該類查封、扣押、凍結措施性質上屬于附帶民事訴訟財產保全措施①；第298條被列入第五編第四章，該類查封、扣押、凍結措施性質屬于特殊的未定罪沒收程序中的財產保全措施。（見表1）

根據法條具體內容，結合立法者對《刑事訴訟法》第141、142條的解釋看，2012年《刑事訴訟法》第139條（即2018年《刑事訴訟法》第141條）中“可用以證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的各種財物和文件”是指“能夠證明犯罪嫌疑人有罪或無罪、罪重或最輕的物證、書證及視聽資料等證據”[7]。2012年《刑事訴訟法》第142條（即2018年《刑事訴訟法》第144條）“偵查犯罪的需要”包括三方面的意思“（1）……這些財產或被用于犯罪，或為犯罪所得。通過查詢這些財產的情況，可以查明案情，查清犯罪嫌疑人有罪、罪重或者無罪、罪輕的事實。（2）……防止贓款轉移，挽回和減少損失。（3）發現新的犯罪線索……”[7]。可見，偵查階段的查封和扣押為查清犯罪事實、獲取犯罪證據具有保全證據的功能，而凍結措施則既有防止證據轉移，也有防止贓款轉移、防止款項再次用于犯罪的作用，凍結措施兼具證據和財產保全功能。

綜上，依據《刑事訴訟法》的相關規定，除了附帶民事訴訟、特別沒收程序外，查封、扣押、凍結措施在偵查、起訴、審判階段主要發揮的是證據保全的功能，同時，在證據保全的范圍內，立法者試圖讓對物強制性措施，尤其是凍結措施，兼顧一定程度的財產保全功能。

（二）從“法的實施”看對物強制性措施的功能異化

法律在運行過程中，往往會受傳統、文化、環境、制度等因素的影響，偏離對其預先設計的框架，從而體現出與法律預期相異的功能[8]。在對物強制性措施的立法實踐和司法實踐中，出現了超越《刑事訴訟法》功能預設的異化現象，對物強制性措施的財產保全功能越加突顯。

基于法律思想由傳統的事后賠償救濟向事前的損害預防轉變，實踐中，為了保障被害人合法權益、解決“空判”問題等現實需求，在一些司法解釋中出現了財產保全功能對物強制性措施的相關規定：例如《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第341條、第342條①，《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第4條②，《最高人民法院關于適用財產刑若干問題的規定》第9條③，《人民檢察院刑事訴訟規則》第646條④，等。（見表2）

可見，為了預防“隱匿、轉移、變賣財產”，保全財產刑或責令退賠的執行，司法解釋出現了一系列《刑事訴訟法》的“溢出條款”，在審判、執行階段制定了一系列財產保全性質的查封、扣押、凍結措施，此外，在強制性措施種類上還出現了“擔保”①、“保全對價”②等保全財產價值的措施。

除了立法實踐，司法實踐中也體現出了對刑事訴訟財產保全的制度需求。大量典型案例③反映，司法實踐中利用“證據保全”對物強制性措施實現財產保全目的的現象十分普遍，造成刑事訴訟過程中對相對人財產權的侵犯。筆者通過對裁判文書網公開案例進行統計分析④，2013—2020年，各級法院作出的刑事違法查封、扣押、凍結、追繳的賠償決定書共計502件，且數量均呈逐年上升趨勢。（見圖1）最高檢的相關工作報告也顯示，2013—2016年期間，檢察機關偵查監督和公訴部門對違法查封、扣押、凍結涉案財物等提出書面糾正意見1070件次⑤。

相關實證研究[4]也發現，一方面，實踐中扣押、凍結的范圍較法定范圍在擴大。其中，先查扣再排除的，占比64.2%；按照犯罪數額進行查扣的，占比46.9%；僅對有證據證明為“違法所得”進行查扣凍的，占比45.7%。此外，還有58.5%查扣了犯罪嫌疑人的合法財產。另一方面，“一扣到底”問題普遍，與案件無關的查封、扣押財產，不主動解除的占60.5%。偵查機關的扣押方式、扣押范圍和解除扣押等實證數據反映出，偵查人員在辦案實踐中不單單考慮獲取證據、查清案件事實、保證訴訟順利進行的需要，還考慮保障沒收執行、保障財產刑和民事損害賠償的需要，甚至違法扣押當事人的合法財產。

三、證據保全功能與財產保全功能對物強制性措施的競合

對物強制性措施的功能異化既源于證據保全功能與財產保全功能強制措施的相同，又源于證據保全功能與財產保全功能強制措施的相異。因而，要防止對物強制性措施功能異化，首先要厘清證據保全功能與財產保全功能對物強制性措施的競合關系，在相交的領域，可以兼顧兩者，在相異的區域，則要采取區別的程序，防止以“保全證據”之名代行“保全財產”之實，侵犯當事人財產權利。

（一）保全對象的競合

證據保全和財產保全對物強制性措施對象首先都是“物”，但均不限于物。證據保全措施的對象除了實物，還可以是言辭；財產保全措施的對象除了物，還包括行為和權利①。（見圖2）

刑事訴訟中的“物”，可有證據屬性，可有財產屬性，也可二者兼具。“物”的屬性競合是對物強制性措施功能競合的前提，同時，證據保全之“物”與財產保全之“物”的范圍不同，需要采取相應的強制性措施，并會產生不同的法律后果。

證據保全對象的物是特定物，財產保全的對象不限于特定物，而可以是替代物。因為，證據保全為保持證據的客觀性，須滿足證據同一性的要求，往往需要通過全面限制證據之物的占有、使用、收益權能來實現；財產保全措施在于保持財物的價值穩定性[3]，不一定要占有和控制財產本身，只需限制對財產的處分權能來實現保全②，甚至可以通過禁止財產的轉移、設定負擔行為加以實現③。

（二）保全措施的競合

通常，查封、扣押、凍結措施兼有證據保全和財產保全功能，同時，財產保全、證據保全強制性措施均不限于上述措施。受到比例原則的影響，保全措施的種類又可以區分不同的強制程度。扣押是強制措施當中強制程度較高的措施，如無必要，則應采取非強制性或強制程度更低的措施。

1. 查封、扣押、凍結措施：查封、扣押、凍結，尤其是扣押措施，是各國刑事訴訟法普遍規定的證據保全和財產保全措施。例如，德國《刑事訴訟法》第94、111c、111d條[10]，中國臺灣地區“刑事訴訟法”第133條，法國《刑事訴訟法》第97、706-141、706-166條，意大利《刑事訴訟法》第253、316、321條，美國《聯邦刑事訴訟規則》第41條（c），均把扣押同時作為證據保全、財產保全的刑事強制性措施。（見表3）

2. 其他物證的保全措施：依據我國《刑事訴訟法》，除了查封、扣押、凍結措施之外，還包括勘驗、檢查、復制、鑒定等其他實物證據的收集保全措施①。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第83條規定，據以定案的物應當是原物，原物不便搬運、不易保存或者依法應當返還時，可以拍攝或者制作照片、錄像或者復制品。由此可見，在實物證據收集和保全過程中，根據最佳證據規則②，原物保存是原則，查封、扣押、凍結是證據收集、保全的主要措施，而在選擇收集、保全證據的手段時，需要偵查機關遵守比例原則，平衡打擊預防犯罪與保護當事人財產權利，進行自由裁量。

3. 其他對物的財產保全措施：針對財產保全措施的實物、權利、行為等不同對象，可以采取不同種類的財產保全措施。對物的財產保全措施，通過限制財產之物的占有、使用、收益、處分不同權能，可以分為完全排除權限的措施、不禁止使用但禁止處分的措施和僅僅限制處分的措施[9]。根據是否轉移占有，分為轉移占有以及不轉移占有的對物強制性措施。前者如動產扣押，后者包括采取提供擔保的方式繼續占有或使用該財物，如德國《刑事訴訟法》第111c條對不動產和特殊動產采取的扣押登記措施，我國的一些司法解釋也提出了允許所有人和持有人持續使用、持續建設的“活封”“活扣”措施①；扣押權利證書，并在有關登記機構進行相應登記，如美國未決訴訟提示措施。根據特定物和種類物的區分，對種類物可以替代采取擔保、融資、出售的措施，將財物轉換為等價現金繼續實施保全。例如美國的保證金制度②、德國的假扣押制度，我國的一些司法解釋也規定了可融資、出售、擔保的靈活保全措施③。

（三）保全期限的競合

保全期限可以分為兩個部分：一是起始，即對物強制性措施得以申請或者決定的情形或節點，一是終止，即對物強制性措施得以解除、終止的情形或節點。越早實施證據或財產保全對物強制性措施，越能避免證據、財產的轉移、缺失、滅失等，另一方面，保全期限越長，對權利人的權益侵犯也越嚴重。對涉案財物進行“無期限”扣押，等于變相剝奪了公民的合法財產利益[10]。因而，如何設置保全措施的起始和終止的節點，關系到刑事訴訟的順利進行和當事人的權利保障。

保全期限的關鍵在于保全的解除和終止。大多數國家的對證據保全扣押采取“以返還為原則，以繼續扣押為例外”的規定，如英國④、法國⑤規定了“得以繼續扣押”的情形；美國、英國、德國、法國、意大利、日本、韓國、俄羅斯均規定“沒有繼續為證明的目的維持扣押的必要，則應將扣押物及時返還權利人或者被害人。”此外，也有部分國家還就保全措施的期限作出了明確規定，如德國《刑事訴訟法典》第111b條第3項規定，扣押措施期限一般6個月，延長不得超過12個月⑥。（見表4）

相比我國刑事訴訟法未明確規定證據保全功能的對物強制性措施的期限，偵查階段“經查明與犯罪無關”，審查起訴階段“檢察機關作出不起訴決定或者公安機關撤銷案件”，以及在法院作出生效判決后，方可對查封、扣押、凍結進行解除及對涉案財產進行處置。除去上述條款之外，我國刑事訴訟法在證據保全功能的對物強制性措施的期限方面沒有作出更明確的限制規定，也沒有根據扣押必要性對對物強制性措施進行提前解除的相關規定。

厘清證據保全和財產保全對物強制性措施期限的競合的意義在于，對證據之物如沒有查明事實真相的需要，且不屬于違禁品等“須沒收之物”，則應將原物返還所有人或持有人。如果該證物又具有財產屬性，司法機關或當事人可以采取相適應的財產保全強制性措施，實現證據保全功能向財產保全功能的轉化，而不得依財產保全的需要，以證據保全措施繼續扣押該物。

四、結論

對物強制性措施問題中蘊含了復雜的內在關系：競合了物的雙重屬性、證據和財產保全的雙重功能，以及保全措施的多種手段，既隱含了民刑的銜接，也有實體與程序的交叉，貫穿了偵查到執行的各個階段，還涉及到打擊預防犯罪和平衡當事各方利益，使得無論是對物強制性措施的實施，涉案財物規范保管、處置，還是刑事沒收、財產刑、民事損害賠償的執行都呈現出紛繁復雜的色彩。再加上受到我國國情影響，對物強制性措施制度的不健全，實踐中證據保全功能對物強制性措施的不斷擴張，證據保全與財產保全功能對物強制性措施制度的邊界模糊，偵查機關處理打擊、預防犯罪，平衡犯罪嫌疑人、被告人、被害人、第三人的關系的手段無力，“執行難”、被害人利益無法保障的艱難困境依舊，現行刑事訴訟制度“重人輕物”的設計已經不能滿足實踐對財產權保護的強烈需求。要完善對物強制性措施制度的建立，區分保全證據與保全財產的不同功能分類，一方面，要厘清財產保全功能對物強制性措施與證據保全功能對物強制性措施的競合關系，明確二者交叉且不同的對象、范圍，適用不同的決定、解除程序，采取強度合比例的強制性措施種類，根據不同的適用條件，在有需要且必要的情形下，采取合適的對物強制性措施，將證據保全與財產保全功能的對物強制性措施進行分離，防止“以保全證據之名，為保全財產之實”；另一方面，建立保全證據對物強制性措施與保全財產對物強制性措施之間的銜接、轉化程序。進一步縮減“占有型”保全措施的適用，通過證據保全措施向財產保全措施進行分流，以充分保全涉案財物的財產價值。此外，厘清證據保全和財產保全措施的關系只是解決涉案財物查封、扣押、凍結問題的第一步，除了保障被告人財產權利，如何保障刑事訴訟中被害人、第三人的合法財產權益還需進一步探索。

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（責任編輯：張曉）

收稿日期：2023-06-15

作者簡介：鄒 藝，女，中國人民公安大學法學院博士研究生。

①2016年11月4日，《中共中央、國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》（中發〔2016〕28號）規定，“五、嚴格規范涉案財產處置的法律程序? 進一步細化涉嫌違法的企業和人員財產處置規則，依法慎重決定是否采取相關強制措施。……采取查封、扣押、凍結措施和處置涉案財物時，要依法嚴格區分個人財產和企業法人財產。……嚴格區分違法所得和合法財產，區分涉案人員個人財產和家庭成員財產，在處置違法所得時不牽連合法財產。完善涉案財物保管、鑒定、估價、拍賣、變賣制度，做到公開公正和規范高效，充分尊重和依法保護當事人及其近親屬、股東、債權人等相關方的合法權益”。

2019年12月4日《中共中央、國務院關于營造更好發展環境支持民營企業改革發展的意見》規定，“嚴格按照法定程序采取查封、扣押、凍結等措施，依法嚴格區分違法所得、其他涉案財產與合法財產，嚴格區分企業法人財產與股東個人財產，嚴格區分涉案人員個人財產與家庭成員財產”。

2020年5月11日《中共中央、國務院關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見》規定，“完善涉及查封、扣押、凍結和處置公民財產行為的法律制度”。

①查封、扣押、凍結措施并非刑事訴訟法專有，行政強制法中有查封、扣押、凍結的行政強制措施，參見《行政強制法》第23條、第46條規定。民事訴訟法中也有查封、扣押、凍結的財產保全、強制執行措施，參見《民事訴訟法》第103條、第242條、第244條規定。

①《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第341條規定：“被告單位的違法所得及其孳息，尚未被依法追繳或者查封、扣押、凍結的，人民法院應當決定追繳或者查封、扣押、凍結。”第342條規定：“為保證判決的執行，人民法院可以先行查封、扣押、凍結被告單位的財產，或者由被告單位提出擔保。”

②《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》（法釋〔2014〕13號）第4條規定：“人民法院刑事審判中可能判處被告人財產刑、責令退賠的，刑事審判部門應當依法對被告人的財產狀況進行調查；發現可能隱匿、轉移財產的，應當及時查封、扣押、凍結其相應財產。”

③《最高人民法院關于適用財產刑若干問題的規定》（法釋〔2000〕45號）第9條規定：“人民法院認為依法應當判處被告人財產刑的，可以在案件審理過程中，決定扣押或者凍結被告人的財產。”

④《人民檢察院刑事訴訟規則》第646條第1款規定：“人民檢察院發現被執行人或者其他人員有隱匿、轉移、變賣財產等妨礙執行情形的，可以建議人民法院及時查封、扣押、凍結。”

①《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第342條。

②《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第439條規定：“審判期間，權利人申請出賣被扣押、凍結的債券、股票、基金份額等財產，人民法院經審查，認為不損害國家利益、被害人利益，不影響訴訟正常進行的，以及扣押、凍結的匯票、本票、支票有效期即將屆滿的，可以在判決、裁定生效前依法出賣，所得價款由人民法院保管，并及時告知當事人或者其近親屬。”

③兩高的指導案例：徐萬斗申請沈陽市公安局和平分局違法查封、凍結國家賠償案，北京比特時代科技有限公司申請湖南省長沙市望城區公安局刑事違法扣押國家賠償案，劉學娟申請北京市公安局朝陽分局刑事違法扣押賠償案，北鵬公司申請刑事違法扣押賠償案，楊素琴、王有申申請遼中縣人民檢察院刑事違法扣押國家賠償案等。

④筆者通過裁判文書網統計了2013年—2020年刑事違法查封、扣押、凍結、追繳賠償決定書數量。

⑤2016年11月5日，最高人民檢察院檢察長曹在建明在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議上的報告——《最高人民檢察院關于加強偵查監督、維護司法公正情況的報告》。

①“物、給付、智力成果、人身利益是第一順位的（民事）權利客體，而權利本身則因可作為處分客體而為第二順位權利客體。得為處分之權利，除物權、知識產權及債權外，尚包括一定的法律關系（如買賣、租賃）。”申衛星.民法學[M].北京大學出版社，2017：55。

②在我國臺灣地區，“刑訴法所為之扣押，具有禁止處分之效力，所謂禁止處分的效力，是指扣押完成后，扣押物如果被處分，扣押機關可以主張扣押物之處分相對于扣押機關不生處分之效力，第三人不得對抗扣押機關。”陳典圣.刑事扣押程序與強制執行程序之競合與處理[J].月旦裁判時報，2017（61）：67。

③“移轉或設定負擔行為原則上不會妨礙證據保全的目的，此種扣押目的本來就不在于讓國家（或被害人）終局取得財產標的權利，而是為了證據調查之必要而已；更何況在調查證據完畢已無保全必要之后，原則上也是要發還給物主。”林鈺雄.沒收之程序問題（上）──德國法之鳥瞰與借鏡[J].月旦法學教室，2015（151）：66-67。

①“證據收集與保全的方法包括：提取原物，訊問、詢問，搜查，查封、扣押、凍結，勘驗、檢查，錄音、錄像，復制，調取，鑒定，偵查實驗，辨認，公正。證據的種類不同，提取的方法也往往不同。對于物證通常采取提取、保存的犯法，也可以由公安司法機關進行勘驗、制作勘驗筆錄，或者拍照、繪圖、攝影等方法。總的來說，收集證據應當根據不同證據的特點，有針對應地采取與之相應的不同方法，以保證證據的證明價值不因提取方法不當而有所減損。”陳光中.刑事訴訟法[M].北京大學出版社，2016：291-296.

②大陸法系國家對最佳證據規則在刑事訴訟中的運用基本沒有作出規定，但我國現行的法律規定體現了最佳證據規則的精神。陳光中.證據法學[M].北京大學出版社，2015：267.

①如《最高人民法院關于在執行工作中進一步強化善意文明執行理念的意見》（法發〔2019〕35號）、《最高人民法院關于在執行工作中規范執行行為切實保護各方當事人財產權益的通知》（法〔2016〕401號）等。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第285條規定：“為保證判決的執行，人民法院可以先行查封、扣押、凍結被告單位的財產，或者由被告單位提出擔保。”

②21 U.S.C.§853（e）（1）

③如我國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第439條規定：審判期間，對不宜長期保存、易貶值或市場價格波動大的財產，或者有效期即將屆滿的票據等，經權利人申請或者同意，并經院長批準，可以依法先行處置，所得款項由人民法院保管。涉案財產先行處置應當依法、公開、公平。

④英國《1984年警察與刑事證據法》第97條第5款規定，僅繼續扣押對查明事實真相有用的物件與文件以及《刑法典》第131-21條規定應予沒收的財產。（此外其他扣押物應當返還）

⑤法國《刑事訴訟法典》第99條規定，如果歸還物品有礙于查明事實真相，或者有礙于保護當事人的權利，或者交還物品本身對人身、財產具有危險，無須交還此種物品。

⑥德國《刑事訴訟法典》第111b條第3項規定“如果不存在重要的依據，則第1款第1句和第2句所述的措施至遲在6個月后撤銷。一定的事實能夠證明存在犯罪嫌疑，并且鑒于調查的特別難度和范圍或者其他重要原因，使得第1句規定的期限不足夠的，則法院可以依檢察院的申請延長措施，如果所述的依據使得延長為合理的。如果不存在重要的依據，則措施不能延長超過12個月”。