第四波法律全球化？

余成峰

哈佛大學法學院教授鄧肯·肯尼迪（Duncan Kennedy）在《法律與法律思想的三次全球化》一文中，總結了一八五0至二000年之間三波法律全球化的范式特征及其變遷：一八五0至一九一四年的古典法律思想模式；一九00至一九六八年的社會法律思想模式；一九四五至二000年的第三波法律全球化模式。肯尼迪率先提出了第三波法律全球化的命題。在他看來，這一法律全球化以美國法為典型形態，體現為公法新形式主義與政策分析學派的雙重興起。

與哈特和內格里的《帝國》、烏戈·馬太的《帝國法》等研究相比，肯尼迪更為客觀深入地分析了戰后全球法律秩序的特征，深入到全球法律治理的內在演進過程，避免陷入簡單的意識形態批判。從對具體法律部門不同時期的概念術語、推理方式、思維模式的轉變，以及相應的法律和權利形態變化的考察，文章展現了具有歷史穿透力的觀察視角。總體而言，全球新商人法、網絡法、貿易法、金融法、投資法、全球行政法、跨國公司法、人權法，這一系列法律領域，都在“二戰”之后特別是二十世紀七十年代以降得到迅猛發展，第三波法律全球化范式已然成形。

實際上，如果以法律與發展運動（Law and Development Movement）作為觀察視角，那么可以進一步將“二戰”之后的法律全球化劃分為兩個階段。第一階段是二十世紀五六十年代，后發國家以工業化和現代化為目標導向，以法律作為推動工具的全球化發展運動。第二階段從八十年代開啟，一直延續到二00八年，西方學者通常將其稱為新自由主義法律全球化，它以“華盛頓共識”和“全球治理”為口號，反對貿易保護主義、取消政府管制、開放資本市場，以市場準入、知識產權保護、投資自由化、服務業規則調整，來重新安排國家、貿易與投資的關系，尤其是通過新的制度安排，吸納原先被排除在外的發展中國家進入到全球化的統一平面。但是，在二00八年金融危機之后，許多學者都認為已經難以沿用簡單的新舊自由主義這樣一種命名方式去理解新的法律全球化趨勢。法律全球化是否終結？抑或正在醞釀新的演進動力？我嘗試通過對第一波和第二波法律與發展運動的觀察，以把握當代法律全球化的新特征。

第一波和第二波法律與發展運動，背后都有特定的霸權國家來設定統一的法律全球化議題，比如第一波，主要由英美在布雷頓森林會議背景下，通過此后的馬歇爾計劃及各種專門國際組織（世界銀行、國際貨幣基金組織、聯合國、關稅與貿易總協定等）形成對全球法律發展的引領。運動由霸權國家引導，并且有相應的國際組織配合，最終形成了戰后“內嵌性自由主義”法律范式的設定。第二波法律與發展運動，同樣是由英美牽頭，通過撒切爾夫人和里根改革，通過貿易議題的轉移（轉向服務業、知識產權與投資等議題），形成后冷戰時期“自由主義體制”和“自由主義全球化”的法律移植與制度鍛造，為全球資本流動、削弱國家福利管制的新自由主義方案奠定了根基。在兩波運動中，都能觀察到霸權國家的清晰身影。

從第一波到第二波的轉變中，可以發現一個重大變化，即跨國公司的崛起。許多研究證實，特別是在TRIPS 協議制定中，美國的信息和知識密集型跨國企業在其中發揮了主要作用，大量產業聯盟、經濟團體聯合會，策動律師和法律專家起草一系列的多邊法律建議書，推動“最低保護標準”的設立，成功將知識產權設定為新的全球貿易核心議題。由此形成的不只是跨國企業的內部行為準則，而是一個超國家的包括跨國公司、投資者股東、消費者、NGO 團體、供應商與經銷商在內的全球化法律網絡。換言之，跨國公司的作用在新的法律全球化演進中有明顯的提升趨勢，同時也包括跨國律師事務所、會計師事務所和管理咨詢機構角色的興起。

在這兩波運動的交替中以至當代，還可觀察到許多新的趨勢，特別是貿易、投資、金融、科技、媒體等全球社會系統，在今天已經不斷突破民族國家領土分化的邏輯，取得在世界范圍運作的能力。

今天，已進入到法律全球化的后霸權時代。鄧肯·肯尼迪就認為美國式的法律全球化已經終結，因為不再有全球性的霸權國作為統一輸出的法律運動的設計者和操盤手。與之相反，歐盟的角色則在崛起，進而形成一種法律上的“布魯塞爾效應”。所謂布魯塞爾效應，最早由哥倫比亞大學法學院教授阿奴·布雷德福特（AnuBradford）提出，即歐盟憑借市場力量形成單方面監管全球市場的能力，可以決定iPhone 手機的默認隱私設置，可以制定印度尼西亞木材采伐、巴西蜂蜜生產與喀麥隆可可農場主使用殺蟲劑的標準，歐盟通過市場機制將其法律價值外部化，從而實現單邊監管全球化的過程。在無需訴諸國際組織和歐盟外國家合作的情況下，歐盟僅憑自身的市場體量，就足以將自己的法律標準轉換為全球標準。而不同跨國企業為贏得歐盟市場，不得不遵循歐盟的法律規則；歐盟由此通過跨國公司的全球中介，輸出在食品安全、化學品監管、反壟斷、環保，以及隱私保護等各方面的行業標準，由此形成單方面改造全球法律的能力。以《通用數據保護條例》（General Data ProtectionRegulation ，簡稱GDPR）為例，歐盟法的大量規定，及其背后的價值理念，都已成為當代全球個人信息保護的核心依據。在眾多領域，當前都主要由歐盟在設定相關法律議題，從而推動法律全球化的發展。例如當前全球倡導的碳中和概念，最早就主要由歐盟通過其綠色政治運動，逐漸引入到相關的法律范疇，除此之外，涉及食品安全特別是轉基因食品的法律規制，以及消費者保護、勞工標準、反壟斷等議題，以及最新醞釀出臺的數字市場法、數字服務法等都由歐盟率先提出。進入新世紀之后，歐盟在法律全球化進程中發揮越來越大的作用，法律全球化已不等同于戰后的美國法全球化。

從中可以發現，當前既不是霸權國家，也不是一般的民族國家在推動法律全球化進程。在歐盟崛起過程中，可以看到發揮主要作用的，恰恰不是某個具體的歐洲國家，而是這些國家當中以及各類跨國的、區域性的公民團體和NGO 組織，包括一些重要的行業組織協會與商業協會，以及這些協會的專任律師，另外還包括跨國法院，比如歐盟法院和歐洲人權法院等，它們在其中扮演核心的角色。可以說，當前的法律全球化已轉向一種法律合規化（compliance）運動，從“法律與發展”這樣一個立足于民族國家的概念，逐漸轉向“法律與合規”這樣一個立足于企業的概念。

由于跨境貿易必然涉及母國市場與東道國市場在經濟、法規、金融、市場、競爭、資產、人力資源、技術等方面的差異，因此企業合規成為當代法律全球化的重要杠桿。企業在全球業務的拓展過程中，不管是貿易、投資或生產服務活動，都需要努力符合各個地區的法律監管標準，推動全球性和區域性的監管協調，在此過程中不斷升級各種企業合規要求，以滿足法律準入條件，并由此達到全球法律趨同化的效果。因此，當前法律全球化的核心主體，不再只是民族國家，或者說，民族國家雖然表面上仍發揮重要作用，但國家背后是更為龐大的推動國家參與法律全球化進程的企業全球網絡，特別是跨國企業以及跨國企業背后的行業協會、商事協會與財團聯盟，同時還包括各類技術性團體、標準化組織，以及各類金融投資集團、跨國律所、會計師事務所與管理咨詢機構構成的全球網絡。

因此，在新的法律全球化運動中，國家的作用正在發生潛在轉變，不是說國家的作用減弱，國家仍然擔當重要角色，甚至在某些領域有所強化，但國家已經不是統一的法律運動輸出者的角色，不再作為法律全球化的設計者和指揮者。相反，法律全球化的動力來自由國家、企業與各類大型樞紐組織和節點組織構成的無形網絡。桑托斯在《邁向新法律常識：法律、全球化和解放》一書中就指出，當前法律全球化的擔綱者，既不是第一波法律全球化的法學教授，也不是第二波法律全球化的立法者和法律專家，也不是肯尼迪所說的法官，而是執業律師、跨國公司以及大眾、非政府組織等組成的共同體。在這個過程中，正式國際組織，特別是大型多邊國際組織的作用也在持續下降，與此相應，一些領域型組織、主題性組織的作用在上升。各種網絡、集群、團體等，成為新的全球化動力單元。

鄧肯·肯尼迪指出，第三波法律全球化，一方面在公法領域呈現新形式理性，另一方面在私法領域，卻大量采納實用的社會科學政策分析，特別是法律經濟學方法。在肯尼迪這個觀察的背后，實際指向了一個更深層次的法律現象：在當前的法律全球化運動中，國家正持續推動法律監管的外包化和自主化進程，尤其強調授權治理、合作治理和激勵治理，在法律規制中引入各種成本/ 收益的分析方法，以經濟效率和比例原則作為核心評價指標，而不再是傳統的形式主義和教義主義的推理方法。如果說第一波法律全球化是強調個人自主的形式理性法，第二波法律全球化是彰顯社會保護的實質理性法，第三波法律全球化則開啟了回應網絡共生的反思理性法。

可以看到，法律監管者和被監管企業形成越發緊密的共生關系：在法律規則與標準制定中往往大量利用公私合作，在各類合規評估中，主要倚重私人審計和專家職業網絡。特別是進入數字時代，無論法律目標的設定、執法反饋機制的建立、目標行為調整的實現，都有賴于數字技術和數據能力的支撐，國家法的功能實現愈益依賴數字平臺的技術創新與數據供給能力。在這種背景下，國家無法再作為全能理性的立法者為時刻處于技術與商業模式變動的海量部門制定完備的規則和標準，難以擁有足夠能力和資源來匹配極其復雜的社會運作，無法事先設定全部法律目標，制定齊備的法律規則，以全天候實時覆蓋的形式展開執法行動。從根本上來說，今天的法律全球化已經進入到一個信息高度過載，貫穿了從風險到不確定再到完全無知的知識狀態新階段。

在這一進程中，不僅是民族國家，包括國際性的集體行動意志同樣處于衰落階段，國家更多是作為零散的主體發揮作用，形成集體行動的可能性不斷弱化，傳統國家陣營也難以形成有效聯合，即使美國和歐盟也面臨諸多法律分歧，例如圍繞隱私盾協議產生的巨大爭議。由于各國陷入單邊行動，因此無法形成統一的法律意志和行動能力。與此同時，平臺型企業特別是超大規模的數字平臺企業的作用在不斷上升。平臺型企業由于掌握了大量的數據資源，涉及不同領域的多邊業務范圍，因此它不再是傳統的企業，也不是傳統的組織，而具有了支配乃至取代市場本身的能力。與此對應，跨國律師事務所也不再是傳統的合伙型組織，而逐漸轉變為股份公司化、跨國公司化的運作體制。大量的律所業務成為非訴訟化的，主要服務的是平臺型企業的合規業務，進而成為平臺企業審計、內控、法務和風控部門的延伸。傳統的法律監管者處于中心和頂點的地位，假設可以規制市場上的所有企業、組織和個人。而當代的平臺企業已不是普通的市場參與者，它一方面是多邊多場景的中介撮合機制，另一方面又是橫跨不同社會系統的運作載體。平臺并不隸屬于任何單一的社會功能系統，而是接近于國家，一個同樣具有動員領土和人口，擁有實質監管與控制能力的跨社會系統運行的建制。正因如此，當代的法律全球化運動呈現出了陰陽兩面的動力機制，亦即表層的國家法全球化和深層的平臺法全球化。可以發現兩套法律全球化體系：一套是由國家法，即正式的國家制定法和國際法構成的全球化法律體系；另一套全球化法律，是以跨國公司法和新商人法為代表，以跨國商人習慣法為特征的全球化法律，這套法律還囊括各類企業的全球合規實踐，共同構成一套實際發揮全球法律規制功能的體系。以數字法為例，在國家法和國際法領域，業已形成包括《網絡安全法》《數據安全法》《個人信息保護法》以及《電子商務法》等在內的正式法規體系。但除此之外，特別在跨國企業和新商人法實踐層面，在全球的貿易、投資、金融和數字網絡領域，還有另一套隱形的法律規則在發揮更大作用。尤其是平臺型企業通過商業秘密、用戶服務協議、隱私政策、算法架構、標準合同、樣板合同、技術標準等，形成一套發揮實效的全球化法律制度。

這套法律體系，可以同時寄生并規避國家制定法與正式規則，從而形成監管套利的空間。特別是各類超大型平臺，已然具有了自主立法與執法的屬性。它們可以調動各類法律資源，尤其是通過合同法、公司法和證券法，以創建新的衍生工具、資本所有權結構與新的中介安排。它們一方面利用各種法律和合規工具，另一方面憑借對于各類數據的優先掌握與訪問，可以有效阻擋、規避正式法律的穿透，甚至外包性和替代性地履行實際的法律職能。陰陽并存的兩套法律體系以合規化的中介形式，形成相互結合、相互嵌套的關系。因此，在國家法和平臺法，成文法和數字法之間，并不是對立沖突的關系，而是非常緊密地絞合在一起，進入持續互動、相互吸納與潛在拉鋸的共變狀態。

尤其值得注意的是，數字全球化正在主宰和支配法律全球化新的動力方向。信息溝通規模與挖掘深度大為提高，個人和群組、社會與機器共同成為全球網絡動員的節點，由此形成的不再是傳統的全球空間概念，而是去中心、混合化（物理與虛擬）、既擴張又收縮、計算性與數據化的意象。離線世界與在線世界持續分化并深度耦合，在這一雙重互動形成的全球空間中，持續展開法律溝通的是不斷激增的人－機關系型構的復雜網絡，各種不可見的社會數字制度，深刻改變了法律全球化的空間與時間概念。

首先，是從市場經濟轉向平臺經濟，從工業生產方式轉向數字生產方式：土地、勞動力、貨幣等傳統生產資料全面非實體化、數據化，個人數據與群體數據成為新型生產資料；核心戰略資產無形化，包括品牌、知識產權、信息安全、算法等，圍繞各類人工智能和大數據技術，圍繞數字化、群組化、個性化、預測化技術組織生產、服務、交易和分配。與此對應的財產權概念、物權概念、侵權責任概念面臨重新解釋與更新。

其次，數據與傳統的財產以及無形財產不同，因為數據不具有稀缺性，數據價值的實現首先依靠的是技術而不是法律的賦權。對于平臺企業來說，數據在權利歸屬上的模糊化反而可以為其搜集和處理個人信息提供最大的操作空間。類似羅馬法上的無主物（resnul l ius），平臺可以像對待無主土地和野生動物一樣，對沒有確定權屬的數據采取先占和捕獲原則，規避國家法律監管，借助數字技術的賦能形成全面的圈占。數據挖掘和算法技術形成強大的預測性權力，這種預測性權力既可以借助法律賦權進一步強化平臺的封閉運作，也可以繞開國家法律產生直接規制和助推社會的效力。

再次，傳統企業等級式組織的存在，是為了降低信息搜索、合同談判和履約執行帶來的交易成本問題。而伴隨數字技術發展，市場交易成本的不斷下降，非但沒有導致科斯預測的企業組織的消亡，反而進一步推動了超大型平臺的崛起。平臺一方面利用數字科技提高了市場匹配效率，另一方面又通過算法權力強化了對于個人和群體行為的支配。在這個意義上，平臺已不同于傳統的企業形態，甚至在某種程度上取代了市場機制，成為在新的數字法律全球化進程中最具有動員能力的行動者，進而形成個人/ 群體- 超大型平臺-國家這一新的三元社會結構。

在新的社會結構背景下，風險概念愈益興起，如風險評估、風險治理、風險管理、風險定價等。因為在新的全球化時代，無論是國家、企業和組織，只有通過特定的建模與表征，才能有效理解和處置各類系統性風險。在法學文獻中，風險這一關鍵詞出現的頻率越來越高，因為法律需要面對高度的流動性、不特定的受影響人群、非結構化的社會風險。進言之，全球法律的風險范式轉向，其本質是要對數字時代跨越國界的不確定風險進行概率模型預測和量化評估管理，意圖通過數據和知識密集型的風險建模，為法律監管和平臺治理設定合理的啟動閾值與邊界條件，以應對高度的社會復雜性。正因如此，在全球法律發展中，普遍呈現合規化、技術化與市場化的趨勢，風險管理成為企業法務、律師事務所、會計師事務所和專業咨詢機構的核心業務。實踐中，在國家的硬法之外，逐漸發展出咨詢、指導、通告、合同、聲譽、審計、私人標準等多元軟法規范。

法律結構與社會結構存在共變關系。德國法學家拉達（Karl-HeinzLadeur）認為，從十九世紀以來，法律形態經歷了從個人社會到組織社會再到網絡社會的結構化變遷，這實際也正對應于肯尼迪三波法律全球化運動的歷史演進。當新的全球化動力對法律的學習能力和治理能力提出新的要求，也勢必會推動新的法律范式的誕生。正是在這個意義上，我們是否可以宣告第四波法律全球化已經初現雛形？