法律制度演進的深層邏輯

王博陽

早期的原始人，恐怕很難想象人類有一天會出現“制度”文明，秩序戰勝混亂，文明取代野蠻。諾貝爾獎獲得者、經濟史學家道格拉斯·諾思（Douglass C.North）形象地將制度比喻為“一個社會的游戲規則”，制度的功能在于提供人類行為約束信息，通過限制個體的行為選擇集合，協調人際之間的互動與協作，使社會整體得以有序運轉。制度文明出現的精確時間，恐不可考。但制度不是憑空產生，也非靜止不變，而是存在一個長期的演進過程。制度在何種情況下發生？在何種條件下改變？受哪些因素約束？制度是人們的共識還是哈耶克所言的自發自生的秩序？這些疑問都成為理解人類文明的關鍵，也激勵著一代代學人持續探索，而桑本謙所撰的《法律簡史：人類制度文明的深層邏輯》，即是一本從社會控制機制之一的法律制度入手，回應上述問題的新著。

在當下，冠之以“簡史”的讀物并不鮮見，單從《法律簡史》書名看，很難讓人提起足夠的閱讀興趣。但在我看來，“法律簡史”只不過是作者有機組裝本書宏大理論架構的一個抓手，本書并不是一本按照既定歷史順序簡明概括中國或者世界范圍內的法律制度或觀念的普及性讀物，也不是傳統意義上鉤沉史料、考據點校的法律史著作，而是一部解讀法律制度如何產生、如何聯結、如何復雜化、如何變遷的法理學作品，即整本書的主旨其實是致力于呈現副標題“人類制度文明的深層邏輯”。

但作者并非掛著羊頭賣狗肉，本書的確涉及了大量的歷史，但相比于解讀歷史，歷史在書中更像是一個被盜用的概念，成為一種有待分析的素材。又或者說，《法律簡史》采取了一種非常規的歷史研究方法，具有兩個鮮明的方法論特征。

一方面，大膽地“打亂”歷史。作者強調，本書所述的不是真實的歷史，而是邏輯的歷史，歷史僅作為一種按照邏輯先后次序而組裝的“知識編碼”：只要承認原因先于結果、需要先于滿足、簡單先于復雜，那么諸如契約先于規則、產權制度先于交易制度、松散型婚姻先于緊密型婚姻、侵權法先于刑法就皆可論證。從作者一貫秉持的功能主義立場看，本書有的只是因果關系，只不過這些因果關系可以為真實的歷史提供有效解釋。

一方面，不時地“擰干”時間。在我們日常看來，制度總是以固定的方式出現，因此必須站在長時間的歷史維度，才能觀察制度演進的過程。但倘若想總結制度得以生成、演化的內在規律，又必須刻意擰干時間，忽略一些歷史枝蔓，始終敏感于制度演進的元問題，以及與這一問題緊密相關的重要變量。這種分析近似于哲學上關于“關系時間”（relational time）的界定，即通過新結構的變化來標注單位時間的流逝。

這種演繹歷史的方法并非首創，黃仁宇的大歷史分析便是一例，而在法學界，蘇力通過《法律與文學》《大國憲制》等著述持續踐行了這種研究方法，并以《從歷史到理論—方法論的反思和說明》（《讀書》二0一七年第十期）一文予以詳解。為避免招致更多不必要的批評，筆者更愿意將這種歷史演繹稱為一種法理學層面的“思想實驗”。《法律簡史》通過融合社會科學交叉研究成果，甚至是自然科學的理論元素，在呈現歷史邏輯的同時，提供了關于“法律是什么”問題的有異于哈特（Herbert Hart）、德沃金（Ronald Myles Dworkin）的解答方案。

坦白說，這本書不容易一口氣讀完。僅從文本規模看，本書已足夠宏大和龐雜，而其知識和思想的“干貨密度”更是令人望而生畏。鑒于此，只能選擇書中潛在的“還原”“聯結”和“演進”三條思想線索，整體把握本書分布式、多線程的學術脈絡。

第一條線索是“還原”的思想。

“還原”涉及關于法律起源問題的討論。法律制度不是從天上掉下來的，也不可能來自神啟，盡管考古學、歷史學、人類學都提供了一些線索，但真實的法律發生過程已不可考，自然法理論和社會契約理論某種程度也在證成法律的正當性來源，顯然這些學說并沒有說服作者。怎樣描述法律的“歷史之根”？受社會生物學家理查德·道金斯（Richard Dawkins）成名作《自私的基因》的啟發，作者將還原法律起源的理論假設落實在了生物學層面（第一章）。

作者敏銳地發現，社會生物學、演化博弈論和法律經濟學的背后分享著有關成本收益計算的連貫邏輯。為了證明這一點，他按照生態競爭的邏輯，以霍布斯“叢林社會”為條件假設了一個思想實驗，通過推演“鷹鴿博弈”的理論模型，模擬了人類從“一切人對一切人的戰爭狀態”逐漸到人際乃至群際合作共贏的“和平狀態”的互動過程，得出與演化博弈論學者羅伯特·艾克塞爾羅德（Rober tMarshall Axelrod）在《合作的進化》一書中通過計算機實驗相類似的結論，即著名的“針鋒相對”（Ti t for Tat，TFT）是最佳的行為策略。作者將這種TFT 策略（俗語稱之為“以牙還牙”或“一報還一報”）重新命名為“返還法則”，以此作為法律制度盡頭最原初、最簡潔的元算法。所謂“法律簡史”，講述的正是從返還法則到復雜法律制度的演化史。

我們在《漢謨拉比法典》《圣經》和《古蘭經》等古老典籍中能夠找到“以牙還牙”的制度基因和相關表述，可作為論證“返還法則”的經驗性證據。實際上，過往有關于“復仇與法律”的理論研究〔有代表性的是理查德·波斯納（Richard Allen Posner）和朱蘇力的相關分析〕，在驗證霍姆斯（Oliver Wendell Holmes， Jr.）“法律起源于復仇”命題時，或多或少都涉及演化博弈論的“針鋒相對”策略。但本書的貢獻在于將其推而廣之、一以貫之于法律制度整體，以“返還法則”為邏輯元起點，系統闡述了產權、交易、婚姻、訴訟等制度的起源以及復雜演化過程。

對于筆者而言，其中最具理論原創性的分析是第五章的“懲罰的算法與尺度”。作者從最簡單的返還法則入手，設想其在復雜環境中發生變異，通過加入犯罪實際損失、犯罪統計頻率、作案成功率、破案率和錯判率等變量建構了關于懲罰的算法，不僅進一步解碼了人類關于罪責評價的道德直覺和刑法“罪行相適應”的原則，還形成了一套與加里·貝克爾（Gary S Becker）和斯蒂文·薩維爾（StevenShavel l）等學者建構的經典理論完全不同的懲罰模型。但需要指出，這種懲罰模型的數學結構或存在一定的漏洞，如果連乘的變量之間無法相互獨立，那么相關計算結果就只是一個粗略的判斷，鑒于此，該理論的有效性尚需在真實案件中獲得系統性檢驗。

第二條線索是“聯結”的思想。

盡管將法律分門別類是必須的，卻造成了一種人為的割據。作者試圖以“聯結思維”取代“割據思維”，以消除法學內部及與其他學科的壁壘，呈現一條整合的路徑。首先，受益于閱讀法律經濟學、博弈論和社會生物學所培養出的思維習慣，作者打破了學科的界限，把法學與經濟學、生物學、生態學甚至是工程學聯結在一起（第一章），并基于法律模擬生態的分析，提出“法律生態學”的構想。其次，本書也打破了部門法的界限，揭示了法律模擬市場來管理社會的深層邏輯，無論法律制度如何演化和運作，它都遵從一種最小化社會成本和最大化社會福利的法律經濟學原理（第二章）。

其實，作者的初衷是寫一本法理學教材。當下的法理學教材并不盡如人意，盡管創造了不少詞匯，卻沒能講出多少道理。作者希望結合當代法律經濟學等交叉研究所引發的知識革命，突破傳統關于法的本體論、價值論、運行論的恒常編寫結構，寫一本與眾不同的法理教材。但在持續勾連法學內外部知識的寫作過程中，本書的架構已超脫法律經濟學的理論范疇，形成作者關于法律演化和內在結構的獨到理解。論及體例，本書與理查德·波斯納的《法律的經濟分析》（Economic Analysis of Law ）、斯蒂文·薩維爾的《法律經濟分析的基礎理論》（Foundations of Economic Analysis of Law ）等經典教材不同，作者戲稱兩人的說理方式過于高冷，而按照法律部門編寫的體例也沒有改善法學內部的“割據狀態”。倘若依“聯結思維”比照，本書更像是大衛·弗里德曼（David D. Friedman）《經濟學與法學的對話》 （Law’sOrder ：What Economics Has to Do with Law and Why It Matters ）的敘事風格，但在聯結的深度上，本書明顯更勝一籌。作者發現，如果將合約視為制度分析的最小單位，那么就能對法律進行一種解剖學的分析（第三章），任何法律制度都可以分解為一個合約體系，而整個人類制度文明就是無數次交易均衡的集合，甚至可以進一步拆解權利、義務、責任、懲罰甚至權力等法律要素和概念，呈現其底層一致的合約結構。這相當于看到了制度體的細胞，有助于將看似割裂的法律問題整合到合約架構下予以分析。

此外，另一種聯結不同制度的“黏合劑”是書中反復提及的“冗余觀念”。冗余是作者從自然科學引入的一個術語，盡管冗余的話題從未被法學界所討論，但實際上社會控制系統和自然系統遵循著大致相同的組織法則和運行規律，法律制度也與機械設計、工程設計以及生命有機體的演化一樣，存在大量冗余。在我看來，冗余不僅能描述一些應對偶然事故的容錯機制，也可幫助我們理解看似邏輯自洽、權責分明的法律規則之間、部門法之間的“空缺結構”（OpenTexture），而這些待法律界定或司法裁量的灰色過渡地帶充當了法律制度的緩沖區或防火墻。

第三條線索是“演化”的思想。

作者堅信，“法律是演化的產物”。制度演化由“返還法則”這個原始的起點開始，經過各種變異，低適應值的變異逐漸被淘汰，高適應值的變異保留下來，逐漸累積，最終演化成了各種復雜的法律制度。本書的大部分章節，都服務于呈現法律演化的邏輯。三、四兩章還原了法律起源前后相連的兩個階段，第三章展示了在沒有公權力的社會，人類文明所能達到的極限，而第四章描述了公權力（尤其是國家）出現的條件，及其對于創建、維持或強化法律制度所具有的功能。緊接著，作者進入法律制度內部，第五章從公法入手，解讀法律作為一個“有機體”，不斷試錯、調試和累積的自生自發的演化邏輯，而第六章則從私法層面，借助默認規則的立法路線圖，演繹了法律復雜化后的分離過程。

在宏觀層面，作者明顯深受以哈耶克“自生自發秩序”為代表的制度演化理論影響，并以此作為本書的立論基礎。但頗為吊詭的是，作者盡管花了一整章（第七章）討論影響法律制度變遷的因素，卻忽略了同屬新制度經濟學派，以諾思為代表的制度變遷理論。在諾思看來，制度可能演化為高效率的制度，但演化趨向也可能是無效率的，如果無效率的特定解一旦因隨機事件而形成，制度就會因穩定的時空條件而被“鎖定”（locking），從而導致制度變遷的“路徑依賴”（path dependence）。顯然，本書的理論框架并沒有解釋，為什么有些無效率的制度能長期存在而沒有被演化所淘汰，為什么有些制度存在非唯一的多重均衡結構等諾思疑問。盡管“制度演化理論”利用時間的力量，成為解釋和處理復雜問題的機制，但對于制度深層邏輯的解讀不應只歸于時間，還需在“延長變異時間”的理由之外提供理順“路徑依賴”問題的充分解說。

這種忽略恐怕不是偶然，而是兩種制度理論之間的張力造成的。從經濟分析到演化分析確實只有一步之遙，因為從微觀層面觀察，兩者都是比較成本和收益，試圖通過新的制度安排，將顯露在現存制度安排之外的潛在利潤內部化。盡管目標相同，但在如何追求更好的制度上，存在關于“人的主觀因素”的理論分歧，形成以哈耶克為代表的“自發生成演化”和諾思為代表的“理性設計建構”兩種進路。這種理論分歧也體現在桑本謙的著作之中，在分析具體問題時，作者明顯不自覺地在“演化主義”與“建構主義”兩種進路之間游移和切換，陷入了“自己反對自己”的“哈耶克矛盾”。

而到了哈耶克和諾思的晚年，兩人都表達了一種相似的理論判斷，即人類制度的變化受到“觀念體系”（ideology）的深刻影響。在我看來，“觀念體系”是對于“地方性知識”的另外一種描述。從語境論的角度講，人都注定是地方性的，而法律是在不同的社會歷史環境下建構起來的經驗現象。本書在凸顯時間維度的同時，也容易弱化空間維度的多元影響。其實，如果將后記的“自控型秩序”和“受控型秩序”順勢展開，便能略補理論缺失。但無論如何找補，在一些重要地方還是看出作者成書過程的某種倉促。

本書沒有全部完成。回望歷史，是為了解讀當下，更是為了觀照未來。作者在第七章，通過梳理證據法、刑罰、借貸、有限責任等典型法律問題的制度變遷規律，揭示了推動法律制度變遷的“物質因素”（經濟增長）和“科技因素”（科技進步）。但循著本書的篇章邏輯，應有一章與第七章相呼應，即沿著外部約束條件推動法律制度變遷的大致規律，繼續對演進趨勢做一些前瞻性思考，預測未來法律的大致走向。但遺憾的是，作者僅在第七章簡短展望了法律的未來，而放棄了“未來”章的寫作計劃。

在筆者看來，相比于“物質因素”，“科技因素”才是形塑未來法律制度的底層推動力。在人類歷史上，有很多看似與科技無關的法律問題，實際是科技進步所產生的相關影響，只是這種隱晦的因果聯系往往被忽略或人為掩蓋。近年來，隨著大數據、人工智能、虛擬現實和區塊鏈等技術的持續推進，社會變化速率極大加快，這種隱晦的因果聯系也隨之凸顯。“法律與科技”也從一個小眾的邊緣交叉領域，一躍成為法學界的“顯學”，甚至有學者順勢提出“未來法律主義”的口號，但也有持悲觀態度的學者預警，法律將被代碼和算法所取代，面臨走向“死亡”的危機。

面對科技因素的影響，法律并非無計可施。本書認為，盡管科技進步改變了法律制度的成本和收益的邊際均衡點，但通過法律規則均衡點的光譜式調整，足以應付科技所帶來的大部分沖擊。但同時，作者也承認，未來關鍵技術的突破性進展，有可能給法律帶來革命性變化。比如，信息技術會提升法律處理的速度，并有可能使法律干預的時間節點前移，很多事后的懲罰可能會轉變為事先的預防；而生物技術會使犯罪行為更多被視為一種病理行為，因此矯正犯罪的方式更多訴諸治療；倘若兩種技術把探知事實的所有障礙徹底掃除，那么人工智能就能夠通過評估關鍵變量計算出罪行輕重，從而代替人類完成相關法律決策。

這不是什么科幻。正如凱西（Anthony Casey）和尼布萊特（AnthonyNiblett）兩位學者在二0一七年的一篇重磅論文（The Death of Rules andStandards ）所指出的，隨著即時通信、大數據和物聯網等當代信息和數據技術的廣泛應用，有望全面降低相關制度環節中的信息成本，使法律評價和執行都變得更為靈活、精細、動態甚至個性化。屆時，法律的形式和運作機制或發生重大轉變，正式制度與非正式制度之間的邊界可能重劃，呈現出規范融合趨勢，甚至在極端場景下，自由放任主義和威權主義也將缺乏有效的區別。這種可能的制度變遷方向，似乎同時是對本書演化理念的一種證成和背離。

盡管《法律簡史》未臻于完美，但我必須嘆服于作者的學術想象力和學術建構力。如果過分執念于給本書挑刺，關注結論是否“正確”，故事或案件細節是否準確等枝節，那就是“撿了芝麻丟了西瓜”，將會忽略潛藏于本書的大量慧見。我們走出了歷史，卻走不出歷史的邏輯，而面對不確定的未來，我們其實更多走在歷史經驗和理論邏輯之間。