試論我國勞務派遣法律規制的構造及特征

黃 晉，畢 凡，陳 穎

（1.四川師范大學全球治理與區域國別研究院，四川 成都 610011；2.江西財經大學法學院，江西南昌 330000；3.武漢理工大學法學與人文社會學院，湖北武漢 430070）

關鍵字：勞務派遣；同工同酬；法律規制構造；法律規制特征

一、問題的提出與展開

2007 年制定的《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）首次通過第五章第二節第57 條至第67 條以及第92 條對勞務派遣行業進行了法律上的規制。其后，根據相關調研報告顯示，勞務派遣行業呈現異常繁榮，出現派遣勞動者激增、勞務派遣單位良莠不齊、“同工不同酬”等一系列問題。①對于勞務派遣行業出現的諸多問題，詳細參見：全國總工會勞務派遣問題課題組.當前我國勞務派遣用工現狀調查[J].中國勞動,2012，（5）:23-25。2012 年針對勞務派遣行業出現的問題，《勞動合同法》就勞務派遣部分進行法律修改。其修改內容如下：第一，提高了勞務派遣行業的準入門檻，為勞務派遣公司經營勞務派遣設立行政許可；第二，限制勞務派遣崗位的范圍；第三，保障被派遣勞動者與用工單位勞動者同工同酬的權利；第四，加強了對違法行為的懲罰。為提高《勞動合同法》的可操作性，人力資源和社會保障部于2014 年制定《勞務派遣暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》），共7 章29 條。可以說我國勞務派遣規制的相關法律法規日趨完善。

關于勞務派遣的先行研究可謂豐富。在知網（CHKI）數據庫中，以“勞務派遣”為篇名、學術期刊為對象進行檢索，發現在2008 年《勞動合同法》成立至2018 年10年中，每年都有上百篇學術研究論文問世。眾多的研究論文主要分為以下三類：第一類聚焦于現有勞務派遣法律規制上的缺陷，指出如何對該制度從立法上予以完善。例如，李坤剛教授指出，即使對《勞動合同法》進行了修改，勞務派遣法律規制仍然存在諸多問題，為完善相關法律規制，在整體上應規定逆向派遣非法，禁止異地派遣，勞務派遣期限應在兩年內，完善勞務法主體和業務外包等方向上進一步完善。[1]45沈同仙教授針對“三性”條款指出，既然超越“三性”崗位用工為無效勞務派遣，就應該設立其轉化為企業直接用工之軌道，并取消與“三性”相矛盾的條款，用于保證法律條規中邏輯性的統一。[2]70王全興教授、楊浩楠博士針對同工同酬條款指出，即使在2012 年對該條款進行了修改和補充，但是在同工同酬的界定和實施機制上，仍然存在不足。[3]61第二類在比較法視野下希望通過域外經驗為我國勞務派遣的現狀改善提供有益的經驗。例如，謝增毅研究員在對美國勞務派遣法律規制研究的基礎上，結合美國成文法和相關判例指出美國法在立法理念、對勞務派遣單位的設立和規制、勞務派遣單位與用工單位責任分擔上能給我國帶來諸多有益的啟示。[4]112林嘉教授和范圍教授指出，我國應借鑒世界主要發達國家的經驗，在勞務派遣的行業準入、監管、派遣勞動者權益保障以及責任追究方面加強規制。[5]71第三類從法社會學因果關系論的角度指出勞務派遣失靈的原因。例如，謝增毅研究員指出，勞務派遣失靈的原因是多方面的，既有勞務派遣法律規制內容不足、城鄉分割的用工體制以及企業“二元用工機制”的障礙，還有執法機制薄弱方面的原因。[6]107黃晉研究員聚焦于勞務派遣被濫用以及“同工不同酬”持續之現象，補充指出現行勞務派遣有效維系勞務派遣三方利益，從而導致三方通過規避而架空了法律規制。[7]

既往的研究中，基于勞務派遣法律規制的分析、研究可謂豐富，而對于勞務派遣規制整體的構造及其特征的研究尚處于空白。我國沒有統一的《勞務派遣法》，有關勞務派遣的法律規定分散在各部法律和部門規章中。對于勞務派遣法律規制具備什么樣的構造，特別是具有什么樣的特征，是本文致力回答的問題。對于構造和特征的把握有利于厘清派遣勞動者是通過行政執法部門還是司法路徑主張其權利，有利于派遣勞動者權利的救濟。

本文以勞務派遣法律規制、法律規范為素材，在論理的同時注意對最新實證研究結果的吸收，用歸納的方法探明其法律構造及其所具有的特征為目的并作如下展開：首先，通過對相關條文進行歸納總結，嘗試提煉現行法律規制的基本構造；其次，提煉法律規制構造的同時，對學界關于法律規制相關理論、學說進行回顧，便于對法律、法規的理解；最后，對其總體所呈現的特征進行總結。

二、法律規制之構造

（一）嚴格的規制

1.勞務派遣單位設立

《勞動合同法》第57 條①具體參見《勞動合同法》第57 條：“經營勞務派遣業務應當具備下列條件：（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；（二）有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施；（三）有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度；（四）法律、行政法規規定的其他條件。經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。”規定了勞務派遣的必要條件。勞務派遣單位除取得勞動行政部門的行政許可外，還對其注冊資本（200 萬元以上）、經營場所和設施、勞務派遣管理制度等方面設定了門檻。

在制定2007 年《勞動合同法》的過程中，減少行政許可是當時推進深化行政體制改革的趨勢。并且，在市場經濟的背景下，對勞務派遣應實行較為寬松的市場準入制度，所以并沒有設立行政許可制度。隨著勞務派遣行業的進一步發展，越來越多的資金流入其中，導致無法承擔責任和抗風險能力差的勞務派遣單位突然增多。故2012 年的《勞動合同法》修改，提高了勞務派遣業的準入門檻，在設立行政許可制的同時，對注冊資本、經營場所和設施、管理制度上提出了新的要求。[8]220-222

對于許可制的導入和準入門檻的提高，有學者指出，應謹慎對待行政許可制度。首先，職業介紹中介機構導入行政許可提高了準入門檻，導致黑中介大量出現。其次，會不會出現通過行政許可的“權力尋租”？行政部門是否有足夠的人力對眾多勞務派遣機構進行資質審查？會不會出現重許可輕管理現象？最后，注冊資本提高了要求，但是對人員數量、專業資質卻沒有要求，很難起到提高準入門檻之作用。[9]118勞務派遣業的準入雖然提高了對注冊資本的要求，然而，如果不建立備用金制度，仍然難以保證勞動者的職業安全，勞務派遣單位的風險承擔能力仍然十分有限。[10]盡管學術界對此有諸多的爭議，但實證研究表明，勞務派遣單位大幅減少，可以推斷無競爭力勞務派遣單位退出勞務派遣行業②對于《勞動合同法》修改后，勞務派遣單位之變化，具體參見：全國總工會法律工作部.“假外包，真派遣”呈泛濫趨勢[N].工人日報，2015-03-01（004）。。修法在一定程度上凈化了勞務派遣市場。

2.勞務派遣適用崗位

《勞動合同法》第66 條③具體參見《勞動合同法》第66條規定：“勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。”定性勞務派遣是勞動合同制主要雇傭方式之外的補充用工形式，限于臨時性、輔助性及替代性崗位。對于勞務派遣用工方式，2007 年《勞動合同法》制定過程中，雖然沒有對勞務派遣用工的性質和地位明確，對勞務派遣適用的崗位也沒有嚴格的限制，但是從其立法原意上來看，應該是要將勞務派遣限制在一定范圍以內。對于勞務派遣的性質和地位，一方面，其作為補充用工形式是由其性質、功能決定的。在比較法的視野下觀察勞務派遣的演變歷程，勞務派遣都是作為主流雇傭方式的一種補充。[8]271-283勞務派遣用工不如直接用工方式穩定，《勞動法》和《勞動合同法》對于直接雇傭用工方式之保障也高于勞務派遣這一用工方式，如果所謂的勞務派遣這一用工方式成為主流的話，必將導致通過勞動合同制這一直接雇傭的方式名存實亡。

對于勞務派遣的適用崗位。2007 年《勞動合同法》制定過程中，規定一般適用于臨時性、輔助性和替代性崗位，而對其具體定義并沒有詮釋，導致勞務派遣突破“三性”崗位現象嚴重。[8]283-2852012 年《勞動合同法》修改，在第66 條第2 款中明確的界定了“三性”崗位之定義。《暫行規定》第3 條規定輔助崗位必須經職工代表大會或者全體職工討論，并與工會或者職工代表協商確定，予以公示。第66 條的第3 款，授權勞動行政部門對用工總量的比例進行一定的限制。《暫行規定》第4 條對其設定為用工總量的10%。對于為何設定為10%，有關部門的解釋為考慮到社會對勞務派遣的接受程度。[11]

對于“三性”崗位以及比例控制方式。有學者指出,在《勞動合同法》成立之前，吉林、重慶的地方性法規就已將嘗試界定“三性”崗位之定義，甚至是設定一定比例。①具體參見《吉林省勞務派遣管理辦法》第4條，《重慶職工權益保障條例》第28條。然而，這些規定的執行是困難的，表現在難以掌握和確認臨時崗位和輔助崗位上。《勞動合同法》的修改和地方性法規基本相同，無法回避執行難的問題。[2]74臨時性崗位被界定為不超過6 個月之崗位，這與《勞動合同法》第58 條第2 款規定的2 年以上勞動合同是否在邏輯上有矛盾？“三期”女工崗位是否既是替代性崗位還是臨時性崗位？崗位應由企業來界定，而不應通過法律來規制。[9]118-119對于比例控制的方式，勞務派遣主要是應對靈活用工，依靠比例進行控制是難以做到的。[1]50實證研究表明，在法律、法規適用過程中，勞務派遣勞動者數量減少，但是，“三性”崗位以外使用勞務派遣現象依然存在。[12]“假外包真派遣”問題突出。②用工單位為了將勞務派遣用工控制到10%以內，往往采用“假外包真派遣”這一方式來進行規避。具體參見：全國總工會法律工作部.“假外包，真派遣”呈泛濫趨勢[N].工人日報，2015-03-01（004）。

3.勞務派遣單位的雇主責任和自設勞務派遣公司的禁止

《勞動合同法》第58 條1 款③具體參見《勞動合同法》第58條1款規定：“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。”規定訂立勞動合同的義務，在勞務派遣單位與用工單位承擔責任的過程中，雙方往往推諉。《勞動合同法》第58 條1 款規定訂立勞動合同的義務，明確了勞務派遣單位用工主體責任。行使對勞動者的人事管理權，包含勞動者的錄用、辭退、崗前培訓、工資支付及社會保險費繳納等方面的內容。[8]228-230《勞動合同法》第67 條④具體參見《勞動合同法》第67條規定：“用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。”規定禁止自設勞務派遣單位。企業的經營政策要求降低成本，將正式員工調整到企業設立的勞務派遣公司，原崗位由派遣公司派遣。工作內容不會改變，但被派遣員工的身份會改變。故《勞動合同法》第67 條規定禁止自設勞務派遣單位。[8]285-286對于設立勞務派遣公司是否具備合理性，有學者指出，禁止自設勞務派遣缺乏理論依據。雇主自設的勞務派遣單位有其合理的一面，有利于對員工進行更專業的管理。對于大公司來說，只要符合成立勞務派遣公司的法定條件，似乎沒有充分的理由禁止其設立勞務派遣公司。[4]116

綜上所述，法律規范均體現對于勞務派遣行業加強引導和規范之修法方針。例如，特別是在2012 年《勞動合同法》修改后，許可制、準入門檻的提高、“三性”崗位定義之厘清以及10%用工比例的限定，體現了對勞務派遣規制的日趨嚴格。雖然，“三性”崗位的界限還是顯得模糊，10%的總量比例限制，其理由讓人難以信服。但是，該部分整體呈現出對勞務派遣行業進行嚴格規制之特點。

（二）穩定的雇傭關系

1.勞動合同期限、支付方式

《勞動合同法》第58 條2 款⑤具體參見《勞動合同法》第58條2款規定：“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。”規定勞動合同期限為2年。對于訂立2 年以上勞動合同的義務，勞務派遣單位為逃避用人單位的責任，未約定勞動合同期限，以用工單位接受勞務派遣的時間或被派遣勞動者實際提供的勞動時間為準。基于前述現象普遍存在，為了對其進行規制，所以，法律規定勞動合同的期限不得低于2年。[8]230-232基于雇傭關系之穩定，一方面，有學者指出，現有的規制方式并沒有足夠保障勞動者的職業穩定性。首先對于勞動合同期滿后，勞動合同的續訂并沒有做進一步之規定。依據《勞動合同法》第14 條第2 款3 項能否要求續訂無固定期限勞動合同？其次對于直接雇傭的轉化并規定，可能造成永久派遣。[5]75同時有學者主張應限制勞務派遣最長期限，2 年以上勞動合同與《勞動合同法》所提倡的無固定性期限勞動合同背道而馳，其不符合國際上通過限制最長派遣期限的來限制勞務派遣的趨勢，并且，2 年以上勞動合同也與臨時性崗位所指存續時間不超過6 個月的崗位相互矛盾。[1]50另一方面，基于勞務派遣之特性，有學者指出，對于強行規定簽訂2 年以上的勞動合同，不符合勞務派遣的彈性就業的特征，更不符合勞務派遣臨時性、輔助性、替代性的崗位要求。[13]

此外，現實生活中，用人單位一般提前向勞務派遣單位支付勞動報酬、社會保險和管理費。用人單位未及時向勞務派遣單位支付上述費用的，勞務派遣單位以此為由拒絕向被派遣勞動者支付勞動報酬。從法理上講勞務派遣單位作為實際用人單位，應當按月向被派遣勞動者支付勞動報酬。但是，對于勞動報酬的支付問題，也有學者指出，如何防止勞務派遣單位克扣勞動報酬，更有甚者卷款逃跑導致勞動者利益損害，法律并無明文之規定。[14]關于派遣勞動者非工作期間的最低工資標準，為適當提高勞務派遣成本，防止勞務派遣這一用工過度發展，法律規定在停工期間勞務派遣單位應當按照當地人民政府制定的最低工資標準，按月向派遣勞動者支付報酬。[8]230-232

2.勞務派遣協議內容和勞務派遣中解除勞動合同

《勞動合同法》第59 條第1 款①具體參見《勞動合同法》第59條第1款規定：“勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。”規定，首先，應簽訂勞務派遣協議；其次，勞務派遣協議應規定派遣崗位、人員數量、派遣期限、社會保險費金額、支付方式和違約責任；最后，強調用人單位應根據實際需要確定派遣期限，不得將連續用工分成若干短期勞務派遣協議。作為對其補充《暫行規定》第7 條規定勞務派遣協議應該具體包含具體項目。②具體參見（1）崗位名稱、崗位性質；（2）派遣勞動者人數和派遣期限；（3）勞動報酬以及支付方式應符合同工同酬；（4）社會保險費金額及支付方式；（5）工作時間以及休息休假；（6）工傷、生育以及病假期間的待遇；（7）勞動安全衛生以及職業培訓；（8）經濟補償金；（9）勞務派遣協議的期限；（10）勞務派遣服務費的支付方法和標準；（11）勞務派遣協議的違約責任；（12）法律、法規、規章規定的勞務派遣協議應該記載的其他事項。《勞動合同法》第65條第1 款③具體參見《勞動合同法》第65條第1款規定：“被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同。”規定派遣勞動者單方解除勞動合同④在派遣勞動者可依照《勞動合同法》第36條、38條規定解除勞動合同。具體包含以下情形：（1）雙方協商一致；（2）用工單位未按約定提供勞動保護或者勞動條件；（3）勞務派遣單位未依法繳納社會保險；（4）勞務派遣單位未及時足額支付勞動報酬；（5）勞務派遣單位和用工單位規章制度違反法律、法規之規定，損害勞動者的權益；（6）勞務派遣單位以欺詐、脅迫的手段或是乘人之危，使被派遣勞動者在違背真實意思的狀況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；（7）勞務派遣單位免除自己法定責任，排除被派遣勞動者權利，致使勞動合同無效的；（8）勞動合同違反法律、行政法規強制性規定而導致無效的；（9）用人單位或者用工單位以暴力威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；（10）用人單位或用工單位違章指揮，強令冒險作業危及勞動者人生安全的；（11）法律、行政法法規規定被派遣勞動者可以解除勞動合同的其他情形。，該條第2 款規定勞務派遣單位解除勞動合同⑤派遣勞動者可依照《勞動合同法》第39條，第40條第1項、第2項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位可以依照本法之相關規定，與勞動者解除勞動合同。即（1）在試用期間被證明不符合錄用條件；（2）嚴重違反用工單位規章制度；（3）嚴重失職，營私舞弊，給用單位造成重大損失；（4）派遣勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本用工單位的工作造成嚴重影響，或者經用工單位或是勞務派遣單位提出，拒不改正的；（5）派遣勞動者以欺詐、脅迫的手段或是承人之危，使勞務派遣單位在違背真實意思的情況下訂立或是變更勞動合同，致使勞動合同無效的，或者是用上述方式，使用工單位在違背真實意思的情況下與其建立用工關系；（6）被依法追究刑事責任；（7）派遣勞動者患病或者非因工傷負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位安排的其他工作。⑥《暫行規定》作為補充，第12條規定可以退回派遣勞動者的情形。同時，作為對用工單位退回勞動者之限制，第13條規定了禁止退回的情形。第14條補充強調派遣勞動者提前30天并采用書面形式，在試用期間提前3天通知勞務派遣單位，可單方面解除勞動合同。第15 條規定對于退回之派遣勞動者在變更勞動條件下的解除勞動合同問題。第16 條規定勞務派遣單位因自己原因無法經營的情況下應與用工單位安排，妥善安排派遣勞動者。第17條規定勞務派遣單位解除勞動合同或者終止勞動合同應該支付經濟補償金的具體情形。。

綜上所述，法律規制強調維護勞動關系的穩定。一方面，勞務派遣法律規制規定必須簽訂兩年以上勞動合同。另一方面，以勞務派遣協議和勞動合同為載體保護派遣勞動者權利。雖然法律、法規規定在一定條件下，用人單位可以退回被派遣勞動者，勞務派遣單位可以解除勞動合同，但是又對于其進行了一定的限制，對于不合理退回，予以派遣勞動者在法律上的保護。例如，派遣勞動者同樣可以單方解除勞動合同，同時，對于勞務派遣單位和用工單位退回派遣勞動者的，在勞動關系無法維持的情形下要求其支付經濟補償金。

（三）勞務派遣單位的義務

1.勞務派遣單位的告知義務

《勞動合同法》第60 條①具體參見《勞動合同法》第60 條規定：“勞務派遣單位應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者。勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。”第1 款規定勞務派遣單位應當告知勞務派遣協議內容，禁止扣除勞動報酬及禁止收取費用。在實踐中向派遣勞動者支付勞動報酬有兩種方式：一是用工單位直接支付；二是用工單位按照約定向勞務派遣單位支付包括工資在內的全部費用，勞務派遣單位向勞動者支付勞動報酬。后者往往會出現克扣勞動報酬的現象。對此，禁止克扣勞動報酬有必要作為勞務派遣單位之義務予以明確。在實踐中，有些勞務派遣單位和用工單位為了防止派遣勞動者在工作中給本單位帶來損失，如勞務派遣者不賠償直接不辭而別等情況，在招工的時候，對派遣勞動者以押金、派遣費的名義收取費用。這是不合法行為，因此制定禁止收取費用的規定是有必要的。[8]238-241

2.跨地區派遣勞動者的勞動保障、勞動條件

《勞動合同法》第61 條②具體參見《勞動合同法》第61條規定：“勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。”規定對于跨地區派遣勞動者，勞動者的勞動報酬和工作條件應基于勞動者所在地的標準。各地之間在勞動者的最低工資標準、勞務保護及勞動條件上存在一定的差距，地區之間在養老、醫療及工傷等各項社會保險繳費標準、待遇享受方面也不同。一些用工單位為了降低勞動成本，選擇最低工資標準和社會保險繳費標準相對較低的地區招用勞動者，通過少付工資、少繳納、不按規定繳納社會保險費的方式，從而達到降低勞動成本的目的。從我國的實際情況來的看，跨區域勞務派遣往往是從勞動標準較低的地方到勞動標準較高的地區。可知，對于勞動者適用用工單位所在地的勞動報酬和勞動標準更為有利。[8]242-246

3.被派遣勞動者參加或是組織工會

《勞動合同法》第64 條規定③具體參見《勞動合同法》第64條規定：“被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益。”被派遣勞動者有權依法參加或者組織勞務派遣單位或者用工單位的工會維護自己的合法權益。現實中有一部分勞動者沒有加入工會，勞務派遣由于其分散、流動的特點，因此很難形成穩定的工會組織。即使形成工會，派遣勞動者的勞動條件、勞動保護和勞動報酬多是由用工單位決定，也很難開展工作。派遣勞動者傾向于參加用工單位工會，但是工會牽涉到會費、福利等問題，用工單位工會不太樂意接受派遣勞動者的加入。據此，法律規定有一方存在工會的，可以加入有工會的一方。雙方都有工會的話可以選擇一方加入。[8]260-265④作為勞務派遣單位義務的補充，《暫行規定》第6 條規定勞務派遣單位限于一次，可以與派遣勞動者約定試用期；第10條第1款規定在發生工傷的過程中，由勞務派遣單位進行工傷認定，承擔工傷保險責任。第11條規定在勞務派遣經營許可證無法延長，被撤銷、撤回的，經勞雇雙方協商一致可以解除勞動合同。第18條規定跨地區勞務派遣中，勞務派遣單位須在用工單位所在地為派遣勞動者加入社會保險。第19條同時規定如勞務派遣單位在用工單位所在地設立有分支機構，應由該分支機構履行社會保險的加入手續，繳納保險費用。

綜上所述，該部分法律、法規體現了為了保護派遣勞動者的權利，作為用人單位的勞務派遣單位應履行的義務。具體表現為，告知勞務派遣協議的內容，適用用工單位所在地勞動條件，承擔工傷保險責任等。

（四）用工單位的義務

1.用工單位義務

《勞動合同法》第62 條規定用工單位義務。⑤具體參見《勞動合同法》第62 條規定：“（1）執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護。（2）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；（3）支付加班費、績效獎金、提供與工作崗位相關的福利待遇；（4）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必須的培訓；（5）連續用工的，實行正常的工資調整機制。同時禁止用工單位將被派遣勞動者，再次派遣到其他的用人單位。”在這里應注意提供與工作相關的福利，福利基本上是企業用來留住和激勵勞動者的非現金形式的薪酬。強調用工單位提供與工作崗位相關的福利待遇，屬于勞動者福利待遇的范疇，體現了派遣勞動者的同工同酬的權利。[1]250-251《暫行規定》第9 條強調派遣勞動者應無歧視地獲得與工作相關的福利。

2.被派遣勞動者同工同酬

《勞動合同法》第63 條規定被派遣勞動者享有同工同酬的權利。⑥具體參見《勞動合同法》第63 條規定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規定。”但是，在實踐中工資待遇差距較大。績效工資相同，而基本工資相差30-40%。勞動合同制按照企業上一年度的平均工資繳納社會保險費，派遣勞動者卻按照最低工資繳納社會保障費。一些用工單位通過勞務派遣給付派遣勞動者較低的勞動報酬來達成降低成本之目的，“同工不同酬”問題突出。針對以上問題2012 年進行了法律修改，其一，由于被派遣勞動者在主張權利的過程中，可提供的硬性依據不足，強調派遣勞動者和用工單位勞動者，只要在同一崗位上做出了相應的業績和貢獻，就應當沒有區別地獲得相應的勞動報酬。[8]257-258其次，派遣勞動者在主張同工同酬的過程中，需要充分的證據支持，在勞務派遣協議、勞動合同中約定同工同酬，一方面有利于更好地執行同工同酬，另一方面派遣勞動者可以依據勞動合同和勞務派遣協議主張權利。[8]259

對于同工同酬條款學界也是充滿爭議。雖然有學者主張同工同酬條款早已不拘泥于法律原則，而是法律規則，且具備一定的可實施性。[15]但是，在適用過程中還是存在諸多問題。①正如學者所預料的一樣，該條款在適用過程中出現諸多問題。首先，用工單位通過各種方式規避同工同酬。例如，對于相同工作內容的崗位取不同的崗位名稱。在福利、獎金上做文章規避同工同酬。其次，在司法適用過程中，派遣勞動者仍然遭遇舉證難，“雙軌制用工”下對于派遣勞動者的歧視，法院將“同酬”限定于工資部分等一系列問題。

一方面有學者指出，對于同一崗位做出相應的業績和貢獻，就應當沒有區別地獲得勞動報酬。首先，以崗位作為界定“同工”標志，其基礎崗位的分類也是復雜問題。其次，法律規定勞務派遣單位必須與勞動者簽訂兩年以上的勞動合同，這樣派遣勞動者可能派往多家用工單位。在無法知曉用工單位的勞動報酬相關信息狀況下，這就無法約定同工同酬。最后，對于“同酬”將其文義解釋為勞動報酬過于狹隘，應包含福利。[3]65-67也有學者主張參考日本法，“同酬”應包含工資、獎金、補貼和津貼、職業培訓、休息和休假等更為廣闊的范疇。[16]

另一方面，也有學者指出同工同酬條款實施充滿障礙。如何界定“同工”“同酬”，一直是勞動法學界的難題，《勞動合同法》第11、18 條②具體參見《勞動合同法》第11條規定：“用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬。”第18 條規定：“勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發爭議的，用人單位與勞動者可以重新協商；協商不成的，適用集體合同規定；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的，適用國家有關規定。”相關規定又與同工同酬條款相沖突，且傳統的“雙軌制用工”帶來的制度性歧視，也讓同工同酬的實施雪上加霜。[17]國企、事業單位之“同工不同酬”現象是體制問題造成的，對于同工同酬問題應當辯證地看待，對于同工同酬不能機械地解釋。[9]118-119針對“同工”“同酬”在實踐中操作的困難，也有學者指出應在反歧視法之框架下保障同工同酬。[6]109-110又或是，參考日本法，制定具有可操作性的能夠判斷“同工不同酬”的某種標準。[18]一言蔽之，學界認為該條款實操性不強。實證研究表明，派遣勞動者在主張同工同酬過程中面臨同工同酬語意不清、舉證困難等問題。[19][20]具體表現為在無法得到法院支持“同工不同酬”的401 件案例中，265 件因為舉證困難，[21]余下136 件案例多因法院傾向于支持“企業經營自主權、工資決定權”“工資約定優先”“福利不屬于勞動報酬”而沒有認可勞動者的訴求。[22]當然，“同工不同酬”問題的頻發，也不僅僅是法律規制不足的原因，還應考慮到勞動行政執法弱化，“雙軌制用工”，更甚至是實踐中勞務派遣符合三方當事人當前利益等方面綜合予以把握。[7]③作為用工單位義務之補充，《暫行規定》第10 條第2 款規定在派遣勞動者進行職業病診斷、鑒定過程中，用工單位負責進行診斷、鑒定，并提供勞動者履歷職業危害接觸履歷、工作場所職業病危害要素檢查結果等資料。第19 條第1 款規定如勞務派遣單位在用工單位所在地沒有分支機構的，便由用工單位代為履行派遣勞動者辦理社會保險加入以及社會保險費用繳納。

綜上所述，該部分法律、法規體現了為了保護派遣勞動者的權利，作為勞動報酬支付主體用工單位應承擔的義務。主要表現在提供與工作崗位相關的福利待遇，支付加班費、績效獎金，給予正常的工資增長機制以及保障派遣勞動者同工同酬之權利。

（五）勞務派遣的法律責任

《勞動合同法》第92 條加大了對違法勞務派遣的處罰力度，④具體參見《勞動合同法》第92條規定：“違反本法規定，未經許可，擅自經營勞務派遣業務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”表現為罰款金額從1000 至5000 元每人提高到5000 至10000 元每人。

首先就勞務派遣單位而言，對于未獲得許可經營勞動派遣之行為，處沒收違法所得/罰款。須告知勞務派遣協議之內容，禁止克扣勞動報酬，禁止收取費用，對于跨區域派遣勞動者應按用工所在地的標準執行勞動者的勞動報酬和勞動條件。[8]371-373對于違反的，責令限期改正，逾期不改正的，對其罰款。⑤作為對勞務派遣單位違法責任之補充，《暫行規定》第21條規定：“勞務派遣單位違法解除、終止勞動合同的情形下，應向派遣勞動者支付賠償金。第23條規定違法約定試用期限，就其超過使用期限之部分，向勞動者支付賠償金。”

其次，就用工單位而言，違反勞務派遣協議、用工單位的義務、同工同酬義務、參加或者組織工會，崗位限制和用工比例，跨地區派遣勞動者的勞動報酬和條件等的行為。對于違法前記規定的責令限期改正，逾期不改正的罰款。①作為對用工單位違法責任之補充，《暫行規定》第22 條規定：“違反法定程序確定輔助性崗位的情形下，先由行政部門發出改正命令，予以警告。給派遣勞動者帶來損害的，承擔損害賠償之責任。”《暫行規定》第24條規定：“用工單位違法退回勞動者的情形下，期限以內拒絕改正的話，按每人5000-10000元進行行政罰款。給派遣勞動者帶來損害的，承擔損害賠償之責任。”[8]373-374

最后關于連帶責任。由于用工和用人的分離使勞動關系復雜化，導致勞務派遣過程中普遍存在“同工不同酬”現象，責任分擔不清，派遣勞動者的工資、福利、社會保險以及民主權利均得不到保障。派遣勞動者在用工單位提供勞動，為了防止用工單位給派遣勞動者帶來損害，以沒有勞動關系或是沒有承擔能力而拒絕承擔責任。在這里為了讓勞務派遣單位發揮督促用工單位履行勞務派遣協議內容，由勞務派遣單位和用工單位承擔連帶責任。[8]374-375

有學者指出，對于“同工不同酬”問題，在行政處罰和賠償責任之間，重行政處罰而輕派遣勞動者之損害。且對于勞動者勞動報酬差額，司法實踐中往往只是填補工資差額。而低于《勞動合同法》第85 條規定，逾期未支付勞動報酬、加班費、經濟補償金的，按應付金額50%-100%為基準加付賠償金[3]67之標準。

綜上所述，對于違反勞動派遣相關法律、法規之行為，其法律責任以行政處罰為主、損害賠償為輔。例如，首先對于無許可經營勞務派遣的，責令停止違法行為，沒收違法所得并罰款。其次對于違反勞務派遣規定的勞務派遣單位、用工單位，責令限期改正；逾期不改正的，給予罰款。再次對于給派遣勞動者帶來損害的，承擔損害賠償之責任。

（六）小 結

通過以上分析可見，勞務派遣法律規制的構造漸漸清晰起來，由“規制之強化”“雇傭之穩定”“用人單位之義務”“用工單位之義務”“違法之責任”組成。其各個部分又分別貫徹其立法目的。《勞動合同法》其立法目的為“保護勞動者之合法權益，構建和發展和諧穩定之勞動關系”。《勞務派遣暫行規定》立法目的為“規范勞務派遣，維護勞動者合法權益，促進勞動關系和諧穩定”。可見，“保護勞動者”“和諧穩定之勞動關系”為法律規制的立法目的，對于該立法目的的實現，可以發現法律規制通過其構造各部分來完成。

首先，為了實現勞動關系的和諧穩定，法律規制注重從勞動合同及其期限來保障派遣勞動者的權利。例如，參見穩定雇傭部分，規定必須訂立兩年以上勞動合同，強調派遣勞動者在勞動合同上的權利。其次，勞務派遣法律規制強調保護派遣勞動者，對于勞務派遣單位、用工單位的違法行為予以取締，讓勞務派遣行業回歸正途。例如參見法律規制部分，設置了行政許可，提高了勞務派遣行業的準入門檻。限定勞務派遣利用崗位，限制勞務派遣用工比例。再次，為了擔保法律實施的實效性，對于勞務派遣單位和用工單位設定各種義務。例如，用工單位之義務部分：對于用工單位設立告知義務，禁止其克扣勞動報酬，禁止收取任何費用。對于用工單位設立了同工同酬崗位相關的福利待遇等義務。最后，為了保障實施效果，對于不履行義務之行為，適用《勞動合同法》第92 條所規定的行政處罰。對于給派遣勞動者帶來損害的情形，規定勞務派遣單位和用工單位承擔連帶責任。

三、結語：勞務派遣法律規制之特征

在此，本文嘗試對問題提出部分提出的問題進行解答，解決了勞務派遣法律規制具備什么樣的構造，特別是具有什么樣的特征等問題。綜上可知，我國勞務派遣法律規制由“規制之強化”“雇傭之穩定”“用人單位之義務”“用工單位之義務”“違法之責任”五個方面構造組成。就其特征而言，呈現如下特點。

整體上，對于勞務派遣單位設定行政許可之義務，禁止其從事一定的活動。對于勞務派遣單位和用工單位，為保護派遣勞動者之權利，設定一定的義務（制定一定措施）。對于設定的義務，除去帶有私法性質的“同工同酬權”、勞動合同解除相關規定以外，基本皆為公法之義務。②日本《勞動派遣法》為規制勞務派遣行業的行政法規，皆為公法義務。具體參見：[日]鐮田耕一，諏訪康雄，山川隆一，橋本陽子，竹內壽.勞動者派遣法[M].東京：三省堂，2017 年.與日本《勞動派遣法》相比較，我國勞務派遣法律規制呈現以公法義務為主，兼有私法義務之特色。對于違反公法義務的情形，即刻要求其限期改正，進一步違反義務的情形處以行政罰款。派遣勞動者發生損害的，對勞務派遣單位和用工單位苛以連帶損害賠償責任。從以上分析可見，一方面，勞務派遣法律規制的立法目的是讓勞務派遣發揮促進勞動者靈活就業之功能、回應社會就業需求而對勞務派遣行業進行規制的行政法規。另一方面，勞務派遣法律規制通過勞務派遣協議中的必須規定事項完善勞動就業條件，并通過勞務派遣協議、勞動合同對勞務派遣單位、用工單位、勞動者之間的權利義務關系進行設定。就該內容而言又帶有規制勞務派遣單位與用工單位之間的勞務派遣協議，勞務派遣單位與勞動者之間的勞動合同的法律、法規之特點。同時《勞動合同法》第63 條同時賦予了派遣勞動者通過司法途徑主張同工同酬的權利，可見勞務派遣法律規制兼有私法之特點。最后，本文解明之處有限，以期能為學界提供一定參考。