試論刑法的獨立性與補充性的關系

高任飛

（中南財經政法大學刑事司法學院，湖北武漢 430073）

一、前言

刑法的獨立性與補充性是從刑法本位衡量其與前置法互動關系融洽性的一對范疇。當刑法介入其他部門法所調整的領域時，其與前置法的關系就存在獨立性說、補充性說的分野。受西方近代以來刑法思潮以及我國傳統“慎刑”思想的雙重影響，謙抑性作為刑法的“底色”已經成為不爭的共識性知識，徹底的刑法獨立性說鮮有支持者。同樣，過于強調刑法的補充性說以至于得出刑法不是獨立法律的結論也難以令人贊同[1]。理論紛爭成為緩和獨立性說、補充性說間的討論。

近年來，學界對該問題的研究主要集中于行政犯領域。如在經濟刑法方面，有學者認為“在經濟刑法的適用解釋上，刑法具有獨立性”[2]，另有學者認為“證券刑法是行政刑法抑或經濟刑法的一個分支，是證券法規的補充法”[3]。還有研究從刑法學基礎理論層面探討刑法獨立性、補充性的關系，得出支持違法相對性，強調刑法獨立性的結論[4]。然而，這些研究通常僅局限于違法性階層。可見，目前對此的探究還不夠完整，認知還不甚明朗。那么，如何理解刑法的獨立性與補充性？怎樣看待二者的關系？本文嘗試從靜態、相對、動態三個視角分別考察，在具體場域中討論其作用效果，在歷史演變中探究其關系，以求教于方家。

二、本體層面刑法獨立性與補充性的分別考察

（一）刑法獨立性的內涵與價值

強調刑法獨立性的觀點認為，刑法有獨立的行為規范、特有的任務和功能、將其他法律規范改造為獨立刑法規范的作用，和作為一個科學體系完全獨立的價值[5]。總體而言，這包括方法與價值獨立。方法層面，刑法規范從刑法體系中的概念定義、規則、原則所生成，理解適用刑法規范不依賴于前置法。價值層面，刑法具有獨特的任務、功能，不能與其他部門法等而視之。

支持刑法獨立性就需論證刑法本身的具有不同于其他法的特質，具體有以下兩方面。

一方面，刑法調整的社會關系具有特殊性。刑法調整著嚴重違反一般法規范所確立之秩序，進而被視為犯罪人與國家的關系。黑格爾認為，不法是對物的占有或所有權，以及權利主體共同意志轉移所有權的自由或權利的侵犯，而犯罪則是在此基礎上完全丟棄了法的名義，公開破壞法律[6]。加羅法洛將犯罪視為自然犯，表現為對憐憫和正直兩種基本利他情感的傷害[7]。由此可見刑法調整的社會關系之獨特。從費爾巴哈將罪刑法定付諸實踐以來，“沒有犯罪就沒有刑罰”成為規范的現實，“以刑罰相威嚇”成為分辨犯罪的外在形式標準。因此可以說，刑法調整的社會關系具有特殊性。

另一方面，刑法的內容也有特殊性。民事責任的承擔以定分止爭為要，行政責任追究以實現社會管理的目的為己任。刑事責任與刑罰的目的，有報應與預防的分野，也可以并合起來從正義、機能兩個維度詳盡闡述。還有學者從文化角度論證刑罰蘊含著痛苦而贖罪、凈化、調和社會矛盾的力量[8]。犯罪與刑罰作為刑法固有內容，不僅在名稱上異于前置法的相關要素，而且性質有別，體現出內容的特殊性。

人類社會早已擺脫了遠古蒙昧的時代，法律制度的構建以合理權衡公正與效率為應然導向。刑法與前置法同為目的理性的建構，但刑法又基于構造的特殊性而自成一脈，這明顯偏離了效率價值所希求的簡潔性，背后存在公正的因素。可見，刑法的獨立性是價值導向的目的性實踐。

刑法獨立性的價值不難發覺。共同犯罪的區分制在價值上是對古代株連制度的反動[9]，在定罪時就將共犯與正犯予以區分，有利于對行為人個別化、具體化的探查。刑法的獨立性正如共犯中的區分制，防止刑法與前置法的“連坐”，有利于促進對刑法規范進行個別化、具體化的探查和刑法自身目的實現，而不會受制于前置法。

（二）刑法補充性的內涵與價值

有學者認為刑法補充性即只有一般部門法不能充分保護某種法益，才由刑法保護；只有一般部門法不足以抑止某種危害行為時，才由刑法禁止[10]。然而在風險社會背景下，除了思想與完全自涉行為外，任何有外部性的行為都存在被刑法規制的可能。刑法介入不僅有是否之分，更有程度之別。補充性體現為刑法以其他法律規定的權利義務為保護對象；只有其他制裁措施不足時才需借助刑法；刑法規范具有保證其他法律規范的作用。這一論述將刑法補充性擴展到介入的程度方面。刑法的補充性至少有以下兩點緣由。

其一，刑法與前置法所調整的社會關系具有共通性。犯罪行為無論是侵害了個人、社會還是國家法益，都首先表現為行為人與“被害人”之間的社會關系。即使通過壟斷刑罰權將其上升為犯罪人與國家的關系，也需考慮前置法律關系的具體情況。在前置法中，行政法也包含著處罰的因素。同為公法制裁手段，行政處罰和刑罰不僅在構成要件上有相同點，在功能作用上也有交錯空間[11]。即使是被普遍視為“私法”的民法，也日益重視公序良俗、環境保護等公共利益考量，從而與作為公法的刑法所調整的社會關系趨近。

其二，介入方式的后置、保障性。作為“第二性法律關系”，只有當一般部門法所維持的社會秩序出現矛盾時刑法方得介入，況且在介入前還需經過“是否約束了人們合乎社會需要的行為”、“是否沒有合理的刑事制裁替代措施”等必要性的考量[12]，因此處于后置、保障地位。介入的后置、保障性要求解釋適用刑法也應更多體現從屬性。過度追求刑法獨立性，雖不至于釀成“公地悲劇”，但會導致刑法與諸前置法“九龍治水、各自為政”的局面，造成法秩序的紊亂。這也會使刑法從“第二性法律關系”冒進到“第一性法律關系”中，使整個法律體系演變成平面耦合的混沌形態。

刑法補充性的價值，一方面源于刑法的謙抑性，另一方面源于刑法作為法規范的同一性。謙抑性方面，作為獬豸一般威嚴的“長著獠牙的法”，當“不得已而用之”。刑法的解釋適用應首先考慮前置法，只有違反了前置法，侵擾了前置法所確立的一般性法律秩序，才有適用刑法裁判規范的可能。如民法作為前置法時，民事合法在刑法中不能被認定為違法，因而可成為刑法中的出罪事由[13]。法規范的同一性方面，刑法中的犯罪、刑事責任、刑罰等要素，及相應的禁止、命令、允許規范、行為、裁判規范等，也與諸前置法一樣，都可還原為權利、義務、責任等法規范的基本范疇。由此可見，刑法的補充性在實質價值上追求限制刑法擴張的謙抑性，在形式價值上追求法秩序的和諧同一性。

三、交互層面刑法獨立性與補充性的作用場域

刑法的獨立性與補充性作為一對矛盾的關系，對其研究討論若僅停留在靜態層面分別考察內涵與價值，則未免略顯單薄，因此需要置于刑法的具體場域中，研究二者的相對互動關系，從而得出更加直觀且深入的理解。

（一）構成要件層面刑法的獨立性與補充性

刑法規范客觀存在著空白罪狀、開放的構成要件等情況，不得不求諸前置法。支持刑法的獨立性的觀點，認為前置法存在缺陷，因而難以被刑法所依賴。

首先，前置法存在不明確現象。前置法涉及范圍廣，確定性、穩定性弱。如民法中的“新型權利”，先在學理或司法判例上獲得承認，而后才被立法加以確認[14]。而罪刑法定是近現代以來刑法的基本原則之一。不明確的前置法難以被刑法所依靠。

其次，前置法與刑法價值不同。即使是同一法律不同法條的相同用語，由于在解釋時，必須考慮各自規范的目的以及與其他法律的意義關聯，因此可以有不同意義[15]。前置法與刑法比同一法律不同法條之間的價值差異更為顯著，因此將刑法獨立出來單獨解釋，也是可以被接受的。

最后，從補充性立場解釋刑法可能造成犯罪圈過載或不足。比如，將《刑法》205條的虛開增值稅專用發票罪的“虛開”理解為前置法的“開具與實際情況不符的發票”，可能會造成犯罪圈過載。開具的專用發票根本不能用于騙取稅款抵扣沒有侵害本罪法益危險，就不值得刑法的介入。同樣，對于刑法中“國家工作人員”，由于與《公務員法》等前置法并不銜接，若依照前置法則會造成不合理的限縮解釋以及犯罪圈的不足。

但是，刑法在構成要件的獨立性不值得過分宣揚。我國現今基本采用刑法典的立法模式，受制于刑法典條文數量限制和簡潔性的要求，刑法自身的不明確性也不容忽視。在當前社會觀念中信用卡僅指貸記卡，而刑法177 條卻使用“信用卡”的表述將借記卡涵攝在內，體現其不明確性。將價值不同作為支持刑法構成要件獨立性的論據也有缺陷。刑法早已建構了犯罪、刑罰等專業的術語以支撐其自身價值的實現。基于入罪規制等目的，對社會共同語言進行“獨立解釋”，如將“借記卡”視為“信用卡”，可能是過度運用了擬制的權力。刑法和前置法都是實定法，解釋實定法的標準除文義外還有社會的一般觀念與法律共同體的共識。刑法解釋的限度實際上在于法律共同體的共識[16]。這一共識當然不僅在刑法學者之間，而是需要各前置法學者的參與。如果各部門法普遍認為“借記卡”不屬于“信用卡”，那么刑法的獨立解釋就顯得理據不足。

除此之外，刑法構成要件理論的深刻發展體現了刑法規范的獨立性。曾有學者認為刑法并無獨立性規范，比如賓丁從刑罰法規之外的法律中尋找規范，M.E.邁爾從文化中尋找規范[17]。而現在，刑法體系內的犯罪構成要件理論成為法官辦理刑事案件的思維模式，指導刑事司法實踐。

可是該觀點忽視了開放的構成要件問題。韋爾策爾認為，立法者未能將禁止行為本身內容予以詳細具體描述，導致一些構成要件是不完整、遺漏、相對的，因而是開放的[18]。這些開放的部分需要前置法所確立的一般社會規范所彌補。比如，對不作為犯作為義務的判斷，經常需要參考《民法》中對婚姻、家事等方面的規定。盡管這些開放的、空白的刑法規范與所指引或應當指引的補充規范存在著不相對應、不相協調甚至矛盾沖突之處[19]，但開放的構成要件足以表明刑法存在不完備性。刑法的構成要件不完備，補充規范也不完備，這是應當被實踐解決的問題。刑法不是要“單打獨斗”，而是要與前置法在良好銜接的基礎上共同實現法律價值。

（二）違法性層面刑法的獨立性與補充性

違法性層面刑法的獨立性與補充性集中表現在刑法違法性相對性論和違法一元論之爭。刑法的補充性與違法一元論更兼容，而刑法的獨立性與違法相對論更適配。在該領域，刑法的獨立性具有更寬廣的解釋空間。

嚴格的違法一元論認為“任何法律規范都不是獨立存在的，都是‘整個法律秩序’的一部分”[20]，違反前置法必然也具有刑事不法。這種不加區分一般違法與刑事不法的一元論是特定國家法律文化使然。在我國刑法理論中，嚴重的社會危害性是刑法的本質特征，與嚴格的違法一元論并不融洽。從功能角度，將一切違反法律的行為都予以犯罪化，既不利于對嚴重危害行為的著重打擊與預防，在輕罪治理模式尚未成型時又會有侵犯人權之嫌，也不利于公民法治信仰的樹立。

緩和的違法一元論認為刑法具有相對獨立的目的，刑事不法不僅需要違反前置法，還需要刑法判斷這種違反是否達到可罰的量。該說既可以體現出刑法的獨立性，又體現從屬性、補充性，在承認相對獨立性的同時，著力規避“民事合法，刑事不法”的情況。“統一的一般的違法性觀念是有用的，并且是不可欠缺的。”[21]倘若A從B處獲取某財物，經過刑事訴訟定為犯罪，則依照刑法第64條，財物應當返還（不考慮沒收等情形）。然而，與此同時，若A行為同時符合《民法典》第1177條的自助行為，則A 對財物C 具有合法的所有權。此時財物C 的權屬就存在爭議，是應當依據刑事判決返還？還是應當依據民事判決不予返還？如果持緩和的違法一元論，則可從源頭避免這種法秩序混亂情景。

違法二元論與刑法獨立性分享著共通的價值，強調對刑法的個別看待。周光權教授認為，違反前置法與刑事違法性正如“煙”和“火”的關系[22]，不能形式地將違反其他部門法作為刑事違法的判斷根據，而應當肯定有別于前置法違法性的獨立判斷。刑事違法性與前置法的違反不僅具有“量”的差別，也具有“質”的差異[23]。然而，由于刑法與前置法都是對社會主體的行為指引規范，違反前置法一般文義而對刑法予以“實質解釋”，會引發規范指引的錯亂和失調，從而對法律公信力帶來“累積犯”式的損耗。因此，對于違法性潛在的“質”的差異，正是需要刑法學與前置法共同努力予以彌合的。

或許有觀點認為，從法益的角度可以較為清晰地劃清刑法與前置法的界限。然而，法益并不像預期那樣具有足夠清晰的含義。比爾鮑姆首先提出法益概念，側重于強調客觀的利益。李斯特的法益觀念強調利益之“利”，脫離了具體的對象，使法益去實體化成為抽象的概念[24]。耶塞克在一定程度上將狀態也視為法益。進入風險社會以來，法益經過抽象化、精神化變得更為難以捉摸。法益難以成為支撐刑法獨立性的理論工具。

違法阻卻事由可以提供另一思路。對于正當防衛，除了《刑法》第20條，《民法典》第181條也有正當防衛的規定。無論前置法還是刑法都認可其“正對不正”性質，對于是否正當，刑法絕不可能脫離前置法獨立評價，因而更多體現為補充性。對于緊急避險，除了“量”的差異外，民法只是例外規定了公平責任，以實現風險損益在社會主體之間的合理分配。對于被害人承諾、法令行為、義務沖突等其他阻卻違法事由，前置法與刑法也基本保持著步調的一致，違法二元論難以立足。

由于現實的立法技術存在局限，部分情況可能存在違法二元論的解釋空間。比如合同的無效通常可以表明前置法的違反[25]，然而，不應將有效性與違法性判斷相混淆。強迫交易罪無疑具有刑事不法。根據前置法，因強迫而簽訂的合同，若行為人在除斥期間怠于行使撤銷權，當撤銷權消滅后合同有效。前置法相對于刑法需額外關注社會穩定和效率等價值，囿于立法技術的限制，法律行為有效性的判斷與合法性的判斷不具有完全對應關系。然而實際上，不論刑法還是民法，對強迫交易行為均持否定評價的立場[26]。

通過以上分析可見，在違法性層面，刑法的獨立性在與補充性的矛盾關系中略居上風。與構成要件中的情形類似，刑法原本應當追求與前置法的高度銜接、“視域融合”，從而保持這組性質之間由補充性為主導的穩態平衡。然而，實定法的不完備性促使刑法額外發展出了獨立性的品格。

（三）有責性層面刑法的獨立性與補充性

在責任領域，刑法的獨立性日益凸顯。刑法的責任，一方面連接著行為人主觀上的“罪過”，另一方面，表現出基于客觀的刑事違法性與主觀的社會危害性而對行為人的譴責與否定評價。此外，預防的功能也逐漸被納入責任領域。羅克辛認為，責任包括答責性的概念，從而將預防必要性融入責任。雅各布斯的機能責任論認為，責任是對有交往能力之人強化法律忠誠的積極的一般預防[27]。此外，還有貝林的法律責任論、韋爾策爾規范責任論、團藤重光人格責任論、金德霍伊澤爾商談責任論等。我國傳統刑法理論中的責任論，也同樣十分深刻。有義務說、譴責說、心理狀態與法律地位說、法律關系說、后果說等[28]。有的從消極方面理解，認為刑事責任是一種后果；有的從積極方面理解，認為其是一種義務，有的從評價的角度，認為其是一種評價[29]。刑法的責任理論以其深度和廣度貫通了法學與哲學領域，促成了在責任領域刑法獨立性的膨脹，前置法對此望塵莫及。

然而，即使在責任層面，刑法也無法與其他部門法完全切割，仍屬于整個法律體系的一環。比如，關于刑事責任能力，宮本英修認為，責任源于行為人與事物之間的心理聯系，包括規范性責任和可罰性責任。在犯罪中，行為人首先具有法律一般規范上的責任，其次在刑法上具有可罰性的責任[30]。刑事責任能力和民事行為（責任）能力是同源的。刑事責任能力蘊含著對行為人具有相應辨認、控制能力的認可，承認了行為人具有相對的自由意志。在自由意志支配下行為人實施了能被主體理解其意義的犯罪行為，如果具體情況中沒有事實認識錯誤、被脅迫等期待不可能之情形，就應受到相應刑罰處罰。民法也將具有行為能力之人視為有限理性之人，因此可以實施法律行為，承擔相應的責任。二者都是立法者根據一定的事實經驗認識，為了維護法律的確定性、實現法律價值而進行的相對合理的界定。再如，刑罰有從報應刑論到預防刑論再到并合主義的趨勢。無獨有偶，行政法學者認為，《行政處罰法》在規制目標上，也需構建“以法律威懾為主，以風險預防為輔”的規范體系[31]。還有學者認為，自由刑是一種剝奪人身自由權的懲罰措施，在行政處罰與刑法中均有體現[32]。由此可見，刑法與行政法都包含對主體基于報應的懲罰和基于目的的預防兩方面。更不必說，根據我國刑法第37 條，行政處罰也被視為刑事責任的補充承擔方式，被刑事立法所確認。可以說，刑法與前置法在責任層面，依然保持著分工合作、互為依存、互相配合的關系。

綜上，在責任層面刑法的獨立性雖顯著，但仍不失為一種主體性的價值選擇。由于刑法與前置法同根同源，相關要素的機能與本質趨近，在社會中分工協作共同構建為整體的法律規范，因此在責任層面刑法也具有相對的補充性，構成了對刑法獨立性的制約。

四、結語

（一）刑法保持相對獨立性的現實抉擇

在刑法的獨立性與補充性這一對立統一的關系中，刑法保持相對獨立性，是現實的抉擇。

刑法調整的社會關系與刑法內容都有特殊性，為使刑法法益保護、人權保障、行為規制的機能充分發揮，“懲罰犯罪，保護人民”的目的得以實現，刑法的獨立性得以彰顯。保羅·約翰遜教授認為，“刑法在公眾中的道德信譽要求責任分配遵從公眾對應受懲罰規則的認知，要求刑事司法體系能獨立于其他體系之外，專門致力于應受到的懲罰，有效傳達刑事判決中的特別定罪[33]。尤其是在前置法存在缺陷，而刑法作為法秩序的最后一道防線亟需被解釋，從而明確地將“必要的惡”施于特定的行為人時，刑法的補充性被雪藏。通過實質解釋、違法二元論等理論指導，刑法獨立性擴張、補充性收縮的趨勢逐漸變為現實。這固然存在銜接不暢、法秩序紊亂等負面效果，然而，為有效發揮刑法各項機能，刑法常常擺脫前置法的束縛，獨自扛起實體正義的旗幟。此時，刑法補充性只能淪為陪襯，發揮著有限制約刑法獨立性以衡量手段相當性的效果。

（二）刑法回歸補充法地位的應然邏輯

在刑法的獨立性與補充性這一對立統一的關系中，刑法保持相對補充性，是發展的應然邏輯。

“法是善良與公正的藝術。”刑法與前置法同根同源。無論刑法還是前置法，都以實現正義為己任。一個行為不可能在一部分法中被視為正義，而在另一部分法中被視為非正義，否則這一實定法體系就是錯亂的。烏爾比安認為，“正義就是給每個人以應有權利的穩定而永恒的意志”。從法的本來面貌來看，作為刑法內涵的犯罪、刑事責任、刑罰各要素，以及前置法中的各種法律規則、原則，都是各種形態的權利與義務分配規范。只不過刑法是作為法秩序中特殊的“二次分配”而存在。

現實中刑法構成要件與前置法的具體規定的偏差，需要持續不斷的立法銜接予以矯正。價值側重點不同，導致前置法會出現正當性與有效性的分離，“有效合同不正當”正是示例。刑法中當然也存在類似情形，如刑法第11條外交豁免不代表沒有刑事違法性，刑法第87 條過時效免于追溯，不代表沒有被刑法否定評價。對于法律的特殊規定，在適用時需詳加辨別。無論如何，在前置法正當，而在刑法上具有違法性的解釋結論是不妥的。

對犯罪定罪處刑是刑法正義實現的通常方式，在實踐時需回歸補充法地位，這才是其應然發展的邏輯。有觀點認為，刑法和其他部門法的區別在于刑法調整的是破壞法律制度的行為[34]。然而，前置法也參與了對破壞法律制度行為的調整，如行政處罰。因此，將刑法獨立出前置法的界定方式具有局限性。刑法保障的是社會交往中的行為，即保護規范，這個規范是社會協調的產物[35]。前置法的各部門規范正是這種社會協調的具體實踐。尼采認為“上帝死后”沒有普遍的真理，只有個人的真理。如果事情果真如此嚴重，那么所謂的“社會共同價值”顯然是無法求得的[36]。社會共同價值正是經過社會協調而成為各部門法規范。發展刑法的補充性，更有助于刑法與前置法團結協作，充分發揮法律整體價值。英美刑法學者倡導刑法獨立性，也許在相當程度上是基于對英美刑法過罪化現狀和刑事治理困境的反思，與我國刑法問題存在不容忽視的差異。無論是從刑法的形式淵源，還是從刑法各方面的實踐運行來看，當下我國刑法似乎都有過于追求刑法獨立性之嫌。盡管當前該觀點還具有較大的解釋空間，但是隨著立法的精進與理念的完善，更需關注刑法補充法地位的應然回歸。綜上，在刑法獨立性與補充性的矛盾關系中，獨立性在當前屬于矛盾中起支配地位的主要方面，但未來尤需關注刑法補充性向矛盾主要方面轉化的趨勢。