論數據在市場支配地位認定條款中的影響

【摘" "要】 數據要素在規制濫用市場支配地位中的重要性日漸凸顯，但在《反壟斷法》的市場支配地位認定條款中未顯見數據要素的重要作用。相關市場界定、經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力考量、進入市場障礙衡量等方面欠缺數據要素考量是其在市場支配地位認定條款中被虛置的原因。在“平臺、數據、算法”三維結構中起到基礎作用的數據對壟斷地位的作用機制具體表現為網絡效應、鎖定效應與跨界競爭，將數據納入平臺市場支配地位的考量勢在必行。在明確以用戶數量為主要內容的數據規模評定標準前提下，提升數據壁壘、數據利用綜合認定的實踐適用比例認定平臺市場力量，彌補數據要素在認定濫用市場支配地位時的法律條文缺位。

【關鍵詞】 數據要素；數據壁壘；平臺經濟；市場支配地位；反壟斷

中圖分類號：F419.9" " " 文獻標志碼：A" " " "文章編號：1673-8004（2023）01-0103-14

一、引言

在“工業經濟”向“數字經濟”轉型的關鍵時期，新冠疫情進一步加速了作為嶄新市場主體和法律主體的平臺經濟的發展。數據要素在平臺經濟的發展中發揮著重要作用，逐步成為國家規制平臺經濟的重要抓手。面對全球數字經濟的興起，習近平總書記多次強調要“做大做強數字經濟”，建設“數字中國”和“智慧社會”。黨的十九屆五中全會強調加快數字化發展，堅定不移建設數字中國［1］。2022年修訂的《反壟斷法》是對習近平總書記強調“加快健全平臺經濟法律法規”的最新回應，其總則第九條①、濫用市場支配地位第二十二條②新增的“經營者利用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等從事本法禁止的壟斷行為”表述，顯示出數據要素在平臺經濟反壟斷規制中的重要地位。數字經濟以“平臺、數據、算法”三維結構為典型特征，并以數據為基礎要素［2］。通過廣泛的數據收集、限制數據流通，平臺實現自身市場支配地位的獲取、固化、提升，平臺濫用市場支配地位問題亟待實踐回應。然而，平臺利用數據濫用市場支配地位行為具有潛在性、隱蔽性以及復雜性，缺乏理論成果直擊數據要素在市場支配地位認定中的作用研究，在最新修訂的《反壟斷法》第二十三條市場支配地位條款中仍未涉及數據對市場支配地位認定的影響。本文嘗試論證數據在平臺攫取市場力量中的作用機制，從數據收集、數據障礙、數據利用視角分析平臺市場力量根源，助推2022年新修訂《反壟斷法》在認定平臺市場支配地位方面的實踐完善。

二、未竟的命題：被市場支配地位認定條款忽略的數據要素

（一）數據要素在規制濫用市場支配地位中的重要性日漸凸顯

平臺經濟以“平臺、數據、算法”三維結構為典型特征，在三者中，數據是最為關鍵和基礎的要素，平臺是數據集合體，算法是利用數據的表現形式。不同于傳統實體經濟，平臺經濟的迭代趨勢更加頻繁、迅速，平臺在數據的作用下具有在短時間內實現強者更強、贏者通吃的壟斷潛在危險。自平臺經濟誕生起，法律制度就在持續探索制度規范，以規制平臺壟斷、不正當競爭行為，創造公平競爭、激勵發展、促進創新的平臺經營秩序。平臺受到數據、技術、算法、成本、硬件和軟件基礎設施等多方因素的影響，數據要素在其中逐步脫穎而出成為核心要素。為了規制電子平臺交易，《電子商務法》第二十二條③創新性地引入技術優勢、用戶數量等數據具體表現形式作為平臺市場力量的認定因素；作為對互聯網新經濟規制需求的回應，《禁止濫用市場支配地位行為暫行條例》④肯定了利用數據要素認定壟斷地位的合理性，可以從用戶數量、網絡效應、鎖定效應、技術特性、處理相關數據的能力等角度認定互聯網等新經濟業態經營者的市場支配地位。此外，在被譽為平臺經濟反壟斷信號的國家市場監督管理總局行政處罰決定書中⑤，美團、阿里巴巴集團控股有限公司（以下簡稱“阿里巴巴”）積累的海量交易、支付、用戶評價等數據被用于證明其他經營者的依賴程度，從行政實踐維度凸顯數據要素在規制濫用市場支配地位中的重要性。

以2022年新修訂《反壟斷法》為標志，平臺經濟反壟斷進入了新階段。新《反壟斷法》針對“濫用市場支配地位”僅作了唯一修訂，即第二十二條②列舉濫用市場支配地位行為時加入了“利用數據和算法、技術以及平臺規則”。實踐中多數平臺濫用市場支配地位行為依賴于算法、數據、技術和平臺規則，表現形式呈現多樣化，難以統一于傳統《反壟斷法》列舉的濫用形式。除了存在既屬于拒絕交易又屬于限定交易的“二選一”行為、既屬于差別待遇又屬于拒絕交易的封禁行為、屬于又不完全屬于差別待遇的大數據殺熟行為等典型平臺濫用市場支配地位行為，現實中還存在大量尚未形成體系的、無法歸于任何一類的濫用行為。新《反壟斷法》通過明確禁止平臺利用數據、算法、技術以及平臺規則濫用市場地位的一切行為，從法律層面明確了數據要素在規制濫用市場支配地位的重要性。

（二）市場支配地位認定條款未提及數據要素

雖然在2022年《反壟斷法》修訂后，總則第九條①規定經營者不得利用數據從事本法禁止的壟斷行為，第二十二條②規定具有市場支配地位的經營者不得利用數據從事前款規定的濫用市場支配地位的行為。但在第二十三條⑥市場支配地位條款中并未涉及數據對市場支配地位認定的影響，在立法層面留下了結合以數據為典型的新要素認定市場力量的理論空缺。

市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。在邏輯上，數據的功能首先是經營者利用數據參與競爭，具備控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位獲得市場支配地位。其次，才是經營者在具有市場支配地位基礎上利用數據從事濫用市場支配地位的行為。從“市場支配地位認定—濫用市場支配地位”的二階段認定過程來看，市場支配地位認定是以結構主義為基礎，而濫用市場支配地位認定是以行為主義為基礎。因此，《反壟斷法》新修訂部分更多關注數據在行為主義影響下濫用市場支配地位認定的作用，反而忽視了數據在結構主義影響下的市場支配地位認定的作用。事實上，無論是對平臺獲取市場支配地位，還是對監管機構認定市場支配地位，數據都起著重要作用。

三、數據要素被市場支配地位認定條款忽視的成因

盡管我國在宏觀層面確立了將數據要素作為平臺反壟斷規制乃至認定濫用市場支配地位的重要因素，但如何將數據要素嵌入到現有市場支配地位認定邏輯體系中仍存在一些問題。作為平臺競爭的算力基礎，數據影響著平臺競爭的各個方面，包括但不限于相關市場界定、經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力考量、進入市場障礙衡量等。出于已在上述方面考慮數據影響的原因，新修訂《反壟斷法》在市場支配地位認定條款中忽視了數據要素。

（一）數據要素在相關市場的競爭判定中被虛置

作為相關市場和市場支配地位二階段共同考量的因素，數據同時對雙方的判定結果造成深遠影響：借助數據壁壘排除市場之外的潛在平臺競爭者，利于厘清市場內主體范圍、劃清相關市場界限；通過數據收集與利用、數據壁壘與限制提升平臺現有市場力量，有助于認定市場支配地位。為了明確特定市場的競爭約束，合理評估平臺的市場力量，界定相關市場成為反壟斷規制的關鍵基礎，是認定經營者濫用市場支配地位的首要步驟［3］。大部分案件的爭議焦點集中于相關市場界定，審查實踐的重心也會不自覺地傾向界定相關市場，把兩階段均需考慮的因素片面地限制于界定相關市場的考量范圍，忽視市場支配地位的認定考慮需求。鑒于市場支配地位認定在“相關市場界定—市場支配地位認定”邏輯上的后置性，實踐往往以認定相關市場時已然考慮數據為由，虛置數據在認定市場支配地位時的作用。盡管存在以華多公司案⑦為代表的相關市場劃分決定訴訟勝敗的案例，但在平臺經濟壟斷和競爭失序問題頻發、數字平臺反壟斷亟待指明方向的現狀下，最重要的是利用數據認定平臺的市場支配地位，只有合理有據地認定平臺市場力量，才能合法有效地規制平臺行為。界定相關市場的地位下降，僅起到認定平臺市場支配地位的工具作用，不能以此為由忽視數據在認定平臺市場力量的關鍵考量。

（二）數據要素隱藏于相關市場的市場份額之中

平臺經濟以高度動態競爭和高額開發成本為特征，在此基礎上，與經營者的生產能力、經濟實力對應的市場份額的指示作用被不斷削弱，市場份額呈現出與市場支配地位脫節、錯位的狀態［4］54。市場份額在平臺經濟的適用問題引發了國內外學者的廣泛討論，支持者主張市場份額推定市場支配地位并無不妥，基于交易金額、用戶數量、使用量認定市場份額推定壟斷地位是平臺經濟領域的變通適用［5］；反對者強調改進市場份額標準、修正市場支配地位認定規則以回應實踐訴求，降低數字平臺市場支配力量認定的門檻［6］，或謹慎選擇其他新因素認定市場支配地位［7］。盡管最高法指導案例78號⑧早已指出市場份額只是判斷市場支配地位的一項比較粗糙且可能具有誤導性的指標，實踐仍囿于“擁有市場支配地位的經營者必然是大型或超大型企業”的傳統觀念，忽視市場份額與市場力量脫節的現狀，力求在平臺經濟領域繼續有效實現市場份額推定平臺市場支配地位，為認定市場力量引入以數據為代表的新要素制造無形的障礙，陷入“市場份額”路徑依賴困境。盡管國家市場監督管理總局從行政角度傳達出利用數據認定平臺市場力量的實踐可行信號，在針對美團、阿里巴巴“二選一”行為作出的兩份行政處罰決定書中創新性地融入數據要素作為綜合認定市場力量的佐證支撐，但是行政處罰決定書的框架結構均仍局限于傳統“市場份額推定和綜合認定”的分析思路，數據要素的融入也僅作為美團、阿里巴巴長期占有較高市場份額、具有很高的市場認可度和消費者黏性的補充說明。并沒有打破原有傳統模式，而轉向直接運用數據要素分析平臺的市場力量。

（三）數據要素未被納入經營者控制銷售市場或者原材料采購市場能力的范圍

平臺競爭的原材料表現為數據要素，平臺競爭以數據采集為基礎，以數據利用為核心。數據本身不能直接對應市場力量或認定濫用市場支配地位，數據是平臺獲取市場力量的工具和手段。許多公司通過專門收集和處理數據來爭取競爭優勢，數據采集成為獲取市場力量的首要前提。平臺與用戶的關系類似于經營者和供應商，而平臺在獲取原材料數據收集上具有天然優勢：平臺作為數據積累者和服務提供者，在掌握所有用戶數據的同時具有停止向用戶反饋數據的能力，而用戶作為數據提供者只能掌握自身數據，且個體用戶的喪失無法威懾平臺，用戶地位遠低于平臺。平臺掌握數據規模越大，其與用戶的地位差異越深。為了不斷放大自身控制銷售市場或者原材料采購市場能力，平臺采取向用戶強制索權和過度授權等途徑，實現充分收集和集中用戶數據。強制索取以啟動時無法關閉的彈窗強制用戶勾選授權協議為代表，過度索權表現為向用戶索要超出平臺正常運營范圍的用戶數據。本世紀規模最大的反壟斷訴訟——由美國聯邦貿易委員會（FTC）與48個州和地區的總檢察長聯盟向Facebook提起，要求Facebook剝離包括Instagram和Whats App在內的資產，直指禁止Facebook利用Instagram和Whats App等平臺用戶數據與自身用戶數據組合行為［8］。平臺不斷累積掌握的用戶數據是平臺與用戶不平等地位加劇的本質原因。不同平臺與用戶間的地位差距，能反映不同平臺的市場力量。

（四）數據要素對經營者財力和技術條件判斷的影響薄弱

數據處理技術的能力主要表現為數據收集、數據轉移和數據利用。除向平臺內部用戶收集授權數據外，通過跨平臺間的聯通或數據爬蟲，平臺將大量有效地收集數據。以蘋果公司授權廣告商跟蹤用戶行為路徑獲取用戶數據為典型，平臺跟蹤用戶的技術路徑不僅給自身平臺創造效益，還能通過路徑販賣獲得雙重收益。同時，平臺持有的用戶數據在平臺數據共享技術作用下構成轉移成本。平臺之間的合并或連接是各平臺的數據集中與流動的另一重要渠道。為了防止自身數據泄露，平臺會采取以數據壁壘、系統強行不兼容為典型的技術措施降低平臺數據庫的互操作性，阻滯數據實質性共享。加速推動平臺獲取數據用戶的有效渠道是證明平臺技術條件的重要標準之一。此外，數據處理技術能力即算法技術直接關乎數據價值實現，算法技術不僅是整合、分析、挖掘現有用戶信息，揭示用戶喜好取向和個性化特征的基礎，還是預測競爭市場走向、檢測競爭平臺行為的工具。對內而言，算法技術通過個性化推送提升用戶黏性，實現用戶循環與貨幣循環；對外而言，作用于市場數據的算法技術能讓平臺擁有主導市場權力。若不通過算法技術利用數據，數據將成為無效且累贅的堆砌廢物要素。

國家市場監督管理總局從兩個方面、四個角度分別論證了美團、阿里巴巴具有雄厚的財力和先進技術。結合年度凈利潤增長率和市場價值增長數值，國家市場監督管理總局強調了強大財力支持當事人在相關市場及關聯市場的業務擴張的可能性。美團、阿里巴巴的技術優勢表現為先發優勢、先進算法、中國境內最大的公有云服務提供商、先進人工智能技術四個方面。憑借進入市場的先發優勢，美團、阿里巴巴在積累大量平臺內經營者和消費者數據的基礎上實現更為精準的定位，在滿足用戶需求、擴張用戶群體的同時有效監測其他競爭平臺的經營行為。云儲存、云計算和人工智能技術的加持進一步推動數據獲取、儲存、利用方面的發展，最終實現鞏固、提升平臺市場支配地位。數據要素貫穿于經營者的財力和技術條件認定的始終，但又無法僅從數據數量等直觀角度直截了當地認定平臺的經濟實力或技術條件，造成數據要素在認定市場支配地位的立法缺位問題。

（五）數據要素對經營者進入相關市場難易程度認定的維度難以界定

進入壁壘是所有壟斷權力的根源［9］。數據要素在經營者進入相關市場的難易程度具體表現為數據壁壘，包含兩個維度：一是因平臺自身規模導致新生平臺難以吸引用戶的數據壁壘；二是平臺故意設置阻礙競爭平臺留存用戶的數據壁壘。設置數據壁壘的意義在于通過限制競爭對手對用戶數據的訪問或使訪問成本更高來削弱競爭對手的競爭能力［10］。數據來源于用戶，用戶在平臺上的任何行為，包括但不限于注冊、瀏覽、點擊、授權、購買、點贊、評論、上傳等，都會被平臺捕捉并形成帶有用戶特征的數據。因此，用戶數量是數據規模的直觀體現。近年來阿里巴巴、騰訊等超級平臺崛起促使平臺競爭進入了部分超級平臺割據市場的新局面［11］，新生平臺參與平臺競爭時必然受到超級平臺擠占市場的影響，即使超級平臺并未采取任何阻礙措施。新生平臺因經營規模直接導致的數據壁壘并不違反《反壟斷法》行為主義的基本原則，其經營困難無法歸責于任何其他企業。若僅因超級平臺具有強大市場力量而采取規制措施，將陷入結構主義的錯誤路徑。在堅持行為主義原則基礎上，《反壟斷法》應重點關注平臺故意設置妨礙競爭的數據壁壘，包括但不限于拒絕數據交易、與第三方數據提供商簽訂獨家交易合同等傳統濫用市場支配地位行為在平臺經濟領域的變通，還應包括禁止轉跳、不予直鏈、阻礙用戶數據可移植性等新型妨礙競爭的數據壁壘。然而，平臺行為具有隱蔽性，競爭平臺、平臺用戶乃至執法機構均難以判斷造成競爭平臺經營困難的原因是平臺合法經營規模還是違法數據壁壘，實踐的困境限制了立法中對于數據因素的考量。

四、數據要素對市場支配地位形成的作用機制

“平臺、數據、算法”三維度的關聯作用，不斷推動“工業經濟時代”向“數字經濟時代”轉變，最終改變了在工業革命時代形成的經濟基礎和社會結構。數據要素在數字經濟的轉型中起到基礎性的決定作用。對平臺而言，以用戶數量為直觀表現的數據規模不僅能在一定程度上反映平臺的市場力量，更能通過擴大受眾群體的網絡效應、提高用戶聯系的鎖定效應、增加數據獲取的跨界競爭去強化市場力量，實現數據數量和市場力量作用與反作用的馬太效應。

（一）數據要素攫取市場力量的基礎機制

平臺的本質是數據集合體，數據的收集與積累構成了平臺經營、參與市場競爭的底層基礎架構。數據的重要性與日俱增，平臺逐步發展成為具有權利能力和行為能力、以獨立身份參與民事關系的法律主體與組織基礎，數據演化為平臺競爭的法律客體與核心生產要素，利用數據的工具算法是數據價值分配的核心機制［12］。在5G、人工智能、區塊鏈等新一輪信息技術快速發展的背景下，“平臺、數據、算法”的三維結構逐步形成，重構數字經濟平臺競爭范式趨向以數據收集、儲存、開發與交易為基礎的平臺化發展［13-14］。區別于受到時間與地域限制的實體經濟競爭，平臺競爭面向實時動態更新的用戶群體，蘊含巨大的發展潛力。發展平臺用戶的機會激增、了解用戶喜好的途徑多樣化，具有在短時間內獲得廣泛認可度的可能性。在大數據背景下，互聯網平臺的發展趨勢更容易孕育出大型的、混合型的互聯網平臺型企業［15-16］。綜合多方領域內超量的用戶群體，平臺將收集更多、更為詳細的用戶數據，進一步描繪更細致的用戶畫像，鞏固相對于競爭平臺、平臺內經營者和用戶的優勢地位，反哺自身發展，提升市場力量，提高經營利潤，實現市場力量在橫向、縱向、混合方向的延伸。

數字平臺收集和分析數據的行為近乎是同時進行的，但不可否認收集行為具有先置性，即數據要素是算法行為的前提。作為平臺經濟的行為載體，算法是平臺收集和利用數據的具體表現形式：形成數據爬蟲，抓取競爭平臺的用戶信息和經營數據；匯編計算模式，挖掘去個性化數據背后攜帶的用戶特性；綜合分析數據，探求單一用戶不同數據指向的用戶喜好等。未經脫敏處理的原始數據來源于注冊、授權、瀏覽等用戶行為，具有指向特定用戶的特征，平臺基于用戶授權有效利用個性化用戶數據，在算法程序作用下描繪用戶畫像，精準定位用戶喜好。此外，結合用戶消費、瀏覽數據對用戶評級分類，緊密結合算法分析購買意向、計算預期價格，以無限接近消費者支付意愿的方式定制消費者承受范圍內的最高價，實現銷售量和銷售價的雙贏［17］。不難看出，算法作用的發揮以與競爭相關的數據為基礎，數據價值轉換以算法有效篩選為條件，如圖1所示。

（二）數據要素擴張市場力量的工具作用路徑

區別于傳統經濟，平臺經濟壟斷地位的形成更多歸于大數據整合能力、網絡效應、跨市場競爭的能力等，市場支配地位的認定趨于復雜化。出于數據在“平臺、數據、算法”三維結構中基礎要素的考量，限制數據向競爭對手流通成為平臺經營者阻礙競爭的主要手段。平臺經濟壁壘以數據壁壘為典型，其中影響最大的數據壁壘表現為網絡效果與鎖定效果。

1.數據要素強化市場力量的路徑

數據來源于與用戶相關的平臺行為和算法行為，在數據影響下市場力量的大小與用戶數量規模呈正比關系。大規模用戶群體對平臺市場控制力的強化效果首先表現為網絡效應。網絡效應是指某種產品或服務的價值隨使用該產品或服務的用戶增加而增加的現象。當用戶在意其他用戶的參與或使用決定時，網絡效應的影響就會顯現——通過使用相同或兼容產品的人數對用戶收益的直接影響，吸引用戶在同類競爭平臺中選擇在特定地區用戶普遍使用的平臺。一定數量的用戶群體是發揮網絡效應的基礎。憑借平臺現有用戶吸引對該特定用戶存在交互需求的潛在用戶加入平臺使用，利用平臺在特定地區的廣泛使用贏得該地區用戶的認可，排斥其他競爭平臺的經營?；ヂ摼W的本質是多方交互，當平臺僅有極個別少量的用戶、無法被特定區域的用戶認可時，平臺將無法滿足現存用戶的基本交互需求，不僅無法實現網絡效應擴增用戶，甚至因網絡效應喪失現有用戶。與之相反，當平臺擁有超額的用戶群體時，平臺將具有集中市場、產生壟斷的能力。需求規模經濟是網絡效應積極結果的最基本來源［18］。對平臺而言，網絡效應與用戶規模呈現作用與反作用的相互關系。平臺擁有的用戶規模越大，獲得的收益越高，產生的網絡效應越強；網絡效應越顯著，平臺獲取用戶數據的渠道越豐富，推銷產品或服務的精準度更高。最終將導致平臺在同類平臺的競爭中脫穎而出。

雙邊市場和網絡外部性特征衍生出的網絡效應和鎖定效應，助推壟斷地位的形成，是平臺市場支配地位的另一特殊表現［19］。鎖定效應是指產品或經營者憑借先入市場優勢，率先吸引用戶并拿捏用戶習慣，實現收益遞增的良性循環。不同平臺不可避免地存在功能、附屬設施、操作系統等的差異性，為了滿足多樣化的使用需求，用戶會選擇切換、對比使用平臺，實現用戶利益的最大化。為了避免本平臺用戶轉向其他平臺引發用戶數據流失，平臺會采取提高數據移植成本、數據鎖定等算法手段，提升用戶轉移成本，提高用戶黏性。以社交網絡平臺為例，留存于原社交平臺的消息、評論等大量數據無法傳輸至其他平臺，即使照片、文字等部分數據副本存在獲取途徑，下載與再傳輸耗費的時間與精力迫使用戶審慎考慮變更平臺的必要性，極大地限制了用戶的平臺“轉向自由”。鎖定效應的另一表現形式為信息繭房：利用算法分析用戶數據探求用戶喜好，并有針對性地推送興趣內容，讓用戶陷入“平臺甚合我意”的心理狀態而無暇轉向其他平臺。以信息繭房為代表的鎖定效應逐步形成，加之平臺有意設置技術障礙，利用強行不兼容、增加分享難度等封禁行為來增強自身的鎖定效應，長此以往，用戶便無暇轉向也不愿轉向，最終達到用戶依賴形成、固化鎖定效應的目的［20］。在鎖定效應的作用下，平臺競爭能力的強弱不再僅由提供服務或產品的質量決定，數據的可移植性也是重要的考量因素。

2.數據要素放大市場力量的路徑

通過以用戶授權為代表的平臺行為和以數據爬蟲為代表的算法行為，平臺廣泛收集用戶的海量數據，并以數據為基礎在相關市場范圍內謀求壟斷地位。平臺多功能化是當下平臺競爭的發展趨勢，以阿里巴巴、騰訊等超級平臺崛起為典型，平臺在完善原有功能的基礎上不斷嘗試進軍新領域，實現不同領域功能的聯合，滿足用戶日益豐富的互聯網需求，跨界競爭應運而生。跨界競爭表現為平臺界限的易打破性［21］。不同于網絡效應和鎖定效應的橫向作用，跨界競爭在縱向維度上放大平臺市場控制力。網絡效應和鎖定效應僅在同一競爭市場發揮作用，平臺始終面向同一用戶集合體，收集到的用戶數據重復率高，可分析性低；而跨界競爭下的平臺，將面向屬于原競爭市場之外的另一用戶集合體，與平臺原用戶數據的重疊度低，可利用率高，促使平臺從多維度描繪更為精準的用戶畫像。對于率先跨界競爭的平臺而言，單一平臺越能滿足用戶需求，用戶在平臺的停留時間越高，平臺競爭越具有優勢地位；對僅停留于原市場競爭的平臺來說，跨界競爭加速了平臺的多元立體化，加劇了對其市場支配地位的威脅，平臺間橫向和縱向協調發展成為發展趨勢［4］100；對于用戶而言，跨界競爭在提高服務質量的同時，有效實現了用戶福利的提升，降低了用戶對不同平臺的適應性要求。當一個壟斷平臺能夠提供功能強大的開放性服務時，平臺內用戶和平臺內經營者將無需通過訪問多個平臺即可尋求貿易伙伴?？缃绺偁幾饔糜诓煌S度數據的獲取，提高數據要素帶來的市場力量優勢，最終反哺于競爭，實現對原有市場控制力的放大，如圖2所示。

五、數據要素對市場支配地位認定條款的影響邏輯

（一）提升數據要素在認定平臺市場支配地位的考量

數據與平臺市場力量存在密切聯系：網絡效應、鎖定效應與跨界競爭擴充了平臺的橫向和縱向競爭，增加了用戶數據的獲取，提升了作用與反作用的馬太效應；數據壁壘以限制原材料數據獲取的方式阻礙競爭平臺的經營，提高競爭平臺進入市場參與競爭的門檻。學界以及實踐中尚未明確數據要素作用于市場力量的統一標準。從《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）到《反壟斷法》的修訂可以看出國家對于納入數據要素認定市場支配地位存有保留意見?！吨改稀返谑粭l明確指出可以考慮活躍用戶數、點擊量、使用時長確定平臺經營者的市場份額；通過掌握和處理相關數據的能力、技術壁壘、鎖定效應、用戶黏性、用戶習慣等因素綜合分析平臺市場支配地位。而在2022新修訂《反壟斷法》第二十三條認定經營者具有市場支配地位條款中，最終并未明確納入數據因素考量。數據要素的表現形式與市場的聯系程度尚無統一標準，但在立法中對數據要素的回避并不意味著在實踐中忽視，事實上，數據與壟斷地位存在直觀掛鉤的聯系。

以國家市場監督管理總局行政處罰決定書為代表，在實踐中已顯露出利用數據綜合認定平臺壟斷地位的趨勢。從先發優勢、先進算法、中國境內最大的公有云服務提供商、先進人工智能技術四個方面，佐證美團、阿里巴巴平臺掌握先進技術條件的技術優勢；以“用戶和數據的跨平臺難遷移性”論證網絡效應與鎖定效應；關聯市場的優勢則表現為數據系統建設投入、數據處理能力等。數據不是直接作用于平臺的市場力量，而是平臺謀求市場力量的基礎，通過影響平臺行為間接改變市場力量。有效發揮平臺反壟斷規制作用須突破當前障礙，提升數據要素的考量權重，將數據的掌握和處理程度納入市場力量的考慮范圍。

（二）利用數據要素認定平臺市場支配地位的基本路徑

1.確認《反壟斷法》的規制適用

成文法律存在天然的滯后性，在平臺經濟快速發展的背景下，法律的落后性使得有關平臺經濟行為規制的法律規范在尚未形成統一法典的背景下分割于不同法律文本，包含專章、散見等多種形態。依據考察側重點及保護對象不同，形成了《電子商務法》《反壟斷法》平臺經濟條款和《反不正當競爭法》互聯網條款，在實踐中引發法律適用的分歧與沖突。為了確定具體法律的適用，實踐往往陷入刻意區別“市場支配地位”與“市場優勢地位”的困境。在能證明平臺壟斷地位時適用《反壟斷法》，反之適用《反不正當競爭法》或《電子商務法》達到規范目的。以“美團餓了么”不正當競爭案⑨為典型，法院采用《反不正當競爭法》規制“餓了么”“二選一”行為而不適用更符合《指南》要求的《反壟斷法》，最大障礙在于難以認定“餓了么”的市場支配地位。事實上，“市場支配地位”與“市場優勢地位”的本質均為使消費者處于“無法自由轉向選擇”的境地 ，擁有占比較大的市場份額是擁有支配地位或優勢地位的結果之一。網絡的高速流動性使得平臺具有短時間實現排除、限制競爭的高度潛在危險，應統一適用《反壟斷法》針對平臺經濟領域內的經營者行為展開規制。明確《反壟斷法》適用，避免“市場支配地位”或“市場優勢地位”的刻意區分，僅需利用數據要素綜合認定平臺壟斷地位。

2.明晰《反壟斷法》“數據”內涵

數據相關法律的割據狀態還表現在數據權利的保護和利用?！睹穹ǖ洹贰秱€人信息保護法》和《數據安全法》等法律均涉及數據確權問題。不同法律對數據定義與歸屬認定的不同，將使《反壟斷法》規制平臺行為陷入矛盾狀態。有學者建議通過明晰《反壟斷法》中的數據蘊含，促使在實踐中實現對平臺是否擁有對競爭產生重大影響的數據或數據集合的重點判斷，有效認定平臺的壟斷地位［22］。數據歸屬的認定與平臺設置數據壁壘的合法性存在密切聯系，限制流通的數據類型也是有效認定數據壁壘的關鍵考量：若平臺出于維護自身數據、防止競爭平臺數據爬蟲竊取數據的目的，設置數據壁壘為正當經營行為；若出于限制公共數據或應向特定群體開放的數據流通，數據壁壘將涉嫌濫用市場支配行為，需結合數據壁壘的有效性、影響程度、網絡效應、鎖定效應等因素綜合認定平臺壟斷地位。借鑒《反不正當競爭法》，通過在《反壟斷法》設置平臺經濟專章，明晰《反壟斷法》中的“數據”內涵，強調數據要素納入綜合認定市場支配地位的考量。

（三）利用數據要素認定平臺市場支配地位的完善思路

1.明確以用戶規模為主要內容的“數據優勢”評定標準

國家市場監管總局曾以“擁有海量的交易、物流、支付等數據”輔助證明美團、阿里巴巴的壟斷地位。繞開評定標準，將海量數據作為已知條件是國家市場監督管理總局在本次行政處罰說理的缺失。實踐應以明確數據規模的評定標準為反壟斷規制前提。客觀可量化的用戶規模（可根據用戶的活躍程度或使用時間再作細分）具有與用戶數據密切聯系的特點，用戶規模的本質表現為平臺所擁有的、帶有用戶個性化特征的、能夠指向特定用戶的數據數量，作為平臺競爭的算力基礎間接影響市場力量。歐洲委員會在蘋果與Shazam的合并案中直接認可了用戶規模代表的數據與市場力量的聯系，運用數據多樣性、收集數據速度、數據量和數據價值指標判斷交易方的“數據優勢”。交易數額、特定時段點擊量、用戶單次專注時間、定向廣告點擊率等客觀量化數據，均可作為數據規模的初步判定標準。此外，競爭平臺的用戶規模也是認定審查平臺數據規模的重要指標。通過要求競爭平臺提供與審查平臺要求一致的用戶規模評定指標，比對認定審查平臺數據規模。為了確保用戶規模認定的真實性，審查機構還應自行或委托第三方采取以用戶問卷為例的措施評定平臺的數據規模，提升數據規模初步認定市場力量的可靠性。

2.提升數據壁壘、數據利用綜合認定的實踐適用比例

《反壟斷法》結構下的認定市場支配地位的二維方法，即“份額推定和綜合認定”理論上處于平等地位，但在實踐中存在“頭重腳輕”的誤區：過度關注市場份額推定而忽視綜合認定。在市場份額指示作用減弱的背景下，應提升綜合認定的地位，有效認定平臺壟斷地位，滿足規制平臺行為的現實需求。作為平臺謀求市場力量的基礎要素，數據具有多種表現形式，其中以數據壁壘和數據利用最為典型。數據壁壘是平臺經濟市場可競爭性的最大影響因素。通過持續收集高價值用戶數據流，采取數據壁壘等措施防止競爭平臺利用爬蟲技術竊取用戶數據，平臺持續放大與競爭平臺間的地位差異。數據利用是平臺整合、分類、提取原始數據價值的主要手段，平臺的算法結構不同，從原始數據分析、還原用戶特性的數據價值即不同。越復雜精密的算法越能描繪用戶的個性化詳細特征，實現消費群體的精準定位，實現壟斷地位的提升和巨額利益的謀取。數據壁壘的影響程度，即防止競爭平臺獲取數據的有效性，直接反映競爭平臺對其依賴程度。

數據壁壘的有效性與被限制流通的類型聯系密切，在確定《反壟斷法》中的“數據”含義與權利歸屬后，應結合數據類型認定平臺市場支配地位。不同于傳統實體經濟的“白手起家”，每一個平臺進入數字經濟市場參與競爭時都以市場本身固有的公共數據為基礎，包括但不限于各現有平臺無差別公布的數據信息、政府公開數據信息、用戶公知數據信息等。當前平臺競爭的維度已從收集數據逐步轉向利用數據，平臺從體量龐雜、價值交織的海量數據中整合、分類、提取有效數據的能力成為競爭關鍵。因此，從巨量的開放公共數據獲取與競爭相關的數據是新生平臺參與競爭的基礎，最符合成本效益的方式即利用現有平臺的開放數據。而新生平臺收集、利用公共數據對現有平臺的依賴程度足以證明現有平臺在數據收集、儲存等方面的優勢；現有平臺針對向公眾或特定群體開放的數據設置壁壘阻礙新生平臺的正常經營的程度，有效反映新生平臺對現有平臺的依賴程度，佐證現有平臺的市場力量。盡管公共數據具有無差別開放的特征，但對于在競爭中處于弱勢地位的平臺，尤其是新生平臺來說，收集、整合零散的公共數據的成本過高，從某一大型平臺收集開放的公共數據符合成本效應。為了加強市場競爭、避免成本內耗、促進技術革新，執法機構應許可此類“搭便車”行為，并為弱勢地位企業獲取優勢企業收集整合的公共數據提供條件。

若限制流通的數據屬于平臺內部數據，即新生平臺進入數字經濟市場參與競爭時不存在立即無條件獲得渠道的數據時，可以依據數據的可替代標準綜合認定數據壁壘對應的市場力量。以在社交平臺的點贊、評論、分享為例，當數據因數據壁壘具有鎖定性、無法實現平臺間的流轉時，用戶會基于鎖定效應怠于轉向其他競爭平臺經營者，跨平臺共享性的能力能夠直接體現數據壁壘的強弱，進而反映平臺經營者的市場支配地位。盡管用戶的多歸屬性導致了用戶數據的多渠道獲取性，以收集和出售為經營業務的專門化數據公司的出現增強了數據的可替代性，但平臺仍能通過數據壁壘等措施切斷競爭平臺獲取自身掌握數據的途徑，保證競爭平臺無法或僅有少數競爭平臺獲得同質數據，在減少競爭的同時提升平臺的壟斷地位。數據壁壘的影響程度取決于“數據的價值”［23］、數據的可替代性和可獲得度，同時也反映出市場力量的強弱——數據壁壘影響的平臺數量越多、程度越廣，競爭平臺對平臺的依賴性越強，平臺的市場支配地位越高。

六、結語

在“工業經濟”向“數字經濟”轉型的關鍵時期，新冠疫情進一步加速了作為嶄新市場主體和法律主體的平臺經濟的發展。數據要素逐步成為國家規制平臺經濟的重要抓手，平臺經濟反壟斷正在有序推進：出臺《指南》、針對處罰美團和阿里巴巴二選一行為等。最終以2022新修訂《反壟斷法》為標志數字經濟反壟斷進入新時代。作為平臺經濟運行的基礎要素，數據對平臺市場力量表現為間接作用，通過由數據數量引發的網絡效應、鎖定效應、跨界競爭，由數據壁壘產生的競爭限制和數據利用不斷傳導放大市場力量。數據要素在規制濫用市場支配地位中的重要性日漸凸顯，在實踐中多數平臺濫用市場支配地位行為依賴于算法、數據、技術和平臺規則，表現形式呈現多樣化，難以統一于傳統《反壟斷法》列舉的濫用形式。但在市場支配地位認定條款中仍存有數據要素的立法理論缺位。數據的基礎要素性質使得數據同時影響相關市場界定、市場份額適用、經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力評定、經營者的財力和技術條件認定、經營者進入相關市場的難易程度評估等多個方面。出于已在上述方面考慮數據影響的原因，新修訂《反壟斷法》在市場支配地位認定條款時忽視了數據要素，數據要素在認定市場支配地位時呈現虛置化狀態。事實上，數據要素在數字經濟的轉型中起到基礎性的決定作用：平臺的本質是數據集合體，數據的收集與積累構成了平臺經營、參與市場競爭的底層基礎架構；算法是平臺經濟的行為結構。作為基礎生產要素，數據規模成為平臺競爭的首要出發點。在確認利用《反壟斷法》規制平臺行為、明晰《反壟斷法》中的“數據”內涵的前提下，實現以用戶數量為主要內容的數據規模評定初步市場力量，提升數據壁壘、數據利用綜合認定的實踐適用比例，在實踐中有效認定平臺的市場支配地位。

注釋：

①" " 《反壟斷法》第九條 經營者不得利用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等從事本法所禁止的壟斷行為。

②" " 《反壟斷法》第二十二條 禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：

（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；

（二）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；

（三）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；

（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；

（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；

（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；

（七）國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。

具有市場支配地位的經營者不得利用數據和算法、技術以及平臺規則等從事前款規定的濫用市場支配地位的行為。

本法所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。

③" " 《電子商務法》第二十二條 電子商務經營者因其技術優勢、用戶數量、對相關行業的控制能力以及其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。

④" " 《禁止濫用市場支配地位行為暫行條例》第十一條 根據反壟斷法第十八條和本規定第六條至第十條規定認定互聯網等新經濟業態經營者具有市場支配地位，可以考慮相關行業競爭特點、經營模式、用戶數量、網絡效應、鎖定效應、技術特性、市場創新、掌握和處理相關數據的能力及經營者在關聯市場的市場力量等因素。

⑤" " 《國家市場監督管理總局行政處罰決定書》，國市監處〔2021〕74號；《國家市場監督管理總局行政處罰決定書》，國市監處〔2021〕28號。

⑥" " 《反壟斷法》第二十三條 認定經營者具有市場支配地位，應當依據下列因素：

（一）該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；

（二）該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；

（三）該經營者的財力和技術條件；

（四）其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；

（五）其他經營者進入相關市場的難易程度；

（六）與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。

⑦" " 廣州華多網絡科技有限公司訴廣州網易計算機系統有限公司濫用市場支配地位及不正當競爭糾紛上訴案，廣東省高級人民法院〔2018〕粵民終552號。

⑧" " 指導案例78號：北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司濫用市場支配地位糾紛案。

⑨" " 參見上海拉扎斯信息科技有限公司訴北京三快在線科技有限公司、北京三快科技有限公司不正當競爭糾紛案，江蘇省淮安市中級人民法院〔2019〕蘇08民初309號。

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責任編輯：楊" "釗；校對：吳" "強

On the Influence of Data in the Cognizance of Dominant

Market Position

WANG Xiaoting1， ZENG Yuan2

（1.Law School， Southwest University of Political Science and Law， Yubei Chongqing 401120， China；

2.Economics Law School， Southwest University of Political Science and Law， Yubei Chongqing 401120， China）

Abstract： The importance of data elements in regulating the abuse of dominant market position has become increasingly prominent， but the important role of data elements is not obvious in the provisions for identification of dominant market position in the Anti-Monopoly Law. The lack of data in defining the relevant market， consideration of the ability of business operators to control the sales market or the raw material procurement market， measurement of market entry barriers and other aspects is the reason why its status is nominal in the articles for identification of a dominant market position.Specifically， in the three-dimensional structure of \"Platform， Data， and Algorithm\"， the mechanisms of the effect of data on monopoly position， which plays a fundamental role， include network effect， lock-in effect and cross-border competition. Therefore， it is imperative to consider data into the consideration of a platform's market dominance.On the premise of clarifying the data scale evaluation standards mainly based on the number of users， it is imperative to improve the practical application ratio of data barriers and comprehensive identification of data utilization， identify the market power of platforms， and make up the absence of legal provisions in respect of the element of data for identifying the abuse of a dominant market position.

Key words： data element; data barrier; platform economy; dominant market position; anti-monopoly

收稿日期：2022-06-09

基金項目：教育部創新創業訓練計劃創新訓練項目“數據因素影響下平臺經濟領域濫用市場支配地位認定的研究”（202120652008）；中國法學會2022年度部級法學研究課題“互聯網金融直接融資稅收征管法律規制研究”（CLS（2022）C50）。

作者簡介：王筱婷（2001—），女，浙江溫州人，助理研究員，主要從事經濟法研究。

通信作者：曾遠（1984— ），男，重慶沙坪壩人，講師，博士，主要從事經濟法研究。