互聯網平臺企業反壟斷合規制度的建構

郭傳凱

(山東大學 法學院,山東青島 266327)

伴隨數字經濟的蓬勃發展,互聯網平臺企業(下文簡稱“平臺企業”)異軍突起,成為推動經濟發展的重要力量。(1)2015-2020年是我國平臺經濟大規模發展的時期。截至2019年底,我國市場價值超10億美元的數字平臺企業達193家,比2015年增加了126家;市場價值總額達2.35萬億美元,較2015年底增長了近200%。參見中國信息通信研究院政策與經濟研究所:《平臺經濟與競爭政策觀察(2020年)》PDF版,訪問時間2021年1月1日。在網絡效應與跨界競爭的影響下,平臺經濟領域出現強弱分化甚至“贏家通吃”的現象。擁有明顯市場力量的平臺企業通過濫用市場力量排除或限制競爭,損害消費者福利,妨礙創新與可持續發展。(2)參見孫晉:《數字平臺的反壟斷監管》,載《中國社會科學》2021年第5期。在此背景下,2020年12月召開的中央經濟工作會議將“強化反壟斷和防止資本無序擴張”列為國家經濟工作的重點任務。(3)參見人民網:《中央經濟工作會議在北京舉行》,http://hb.people.com.cn/n2/2020/1219/c194063-34483081.html,訪問時間2021年1月1日。然而,由于行政規制的局限性,單一依靠執法手段打擊平臺企業壟斷行為已經力有不逮。以2020年國家市場監督管理總局對阿里集團“二選一”行為作出的行政處罰為例,(4)參見國家市場監督管理總局行政處罰決定書國市監處[2020]26號。高達182億元的罰款的確對懲治違法行為、威懾平臺企業而言具有重要意義,但處罰背后依舊有諸多問題需要反思。例如,相比以往案件的處罰數額,本案處罰數額可謂一筆巨款,但能否發揮充足的懲罰與威懾效果則不無疑問。再如,雖然執法機構通過本次處罰作出了強化監管的表率,但選擇性執法的弊端亦顯現出來,尚未因違法行為遭受處罰的平臺企業依舊抱有僥幸心理。

單一的事后處罰機制的不足反襯出企業合規制度的價值。企業合規制度雖屬企業自律、自控的范疇,但與簡單的承諾守法相比有本質不同。企業合規制度通過行為規范的明確與外部激勵的提供,推動企業結合自身的組織文化、性質及規模等因素,確立一套違法犯罪行為的預防、發現及應對機制,從而達到減輕、免除責任的效果?？梢哉f,企業合規是國家執法機構介入企業內部運作的有力手段,對實現外部規制與自我規制的聯動,發揮預防違法行為和提升執法能力的雙重效果意義重大。建構平臺企業的反壟斷合規制度是解決平臺壟斷問題的可行出路,這正是本文命題的由來。

一、平臺企業反壟斷合規制度的必要性

我國《反壟斷法》及其配套規定形成了以壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中等三大制度為支撐的規則體系。以該體系為支撐,平臺經濟領域的反壟斷規制工作取得了諸多成就。然而,單向度的事后制裁模式亦陷入以下困境,這從根本上決定了建構平臺企業反壟斷合規制度的必要性。

(一)平臺經濟領域反壟斷規制的主要困境

1.《反壟斷法》的制度漏洞。依據《反壟斷法》第三章,濫用市場支配地位的認定可分為以下兩個階段:第一階段確定經營者是否具備市場支配地位,第二階段則判斷其是否濫用該地位排除或限制了競爭。因此,不具備市場支配地位的經營者所作的單方行為不受《反壟斷法》約束。但實際上,不具備市場支配地位但享有一定市場力量的經營者,為了謀取該地位而濫用市場力量的行為亦具備可規制性。一方面,該行為在作出之時就已經侵害了消費者利益并排擠了競爭對手。另一方面,放任前述行為可造成以下壟斷隱患:(1)經營者通過不法行為謀取市場力量,直至獲得市場支配地位;(2)經營者將繼續從事不法行為排擠競爭對手,最終造成排除或限制競爭的特定后果。概言之,在靜態拼接思維下,濫用市場支配地位制度難以有效預防為獲取支配地位而濫用市場力量的行為。

經營者集中制度難以有效應對愈演愈烈的扼殺性并購。(5)在醫藥行業,大型醫藥企業對初創醫藥企業的并購,旨在獲得并注銷后者所有的尚在臨床試驗階段的醫藥專利。針對前述現象,美國學者坎寧安首次提出“扼殺性并購”的概念。該概念被美國知名反壟斷學者霍溫坎普認可,并用以指代現存大型企業通過并購的方式消滅初創企業的做法。因此,其在論文中區分了“對初創企業的一般性并購”與“扼殺性并購”兩個概念。See Herbert Hovenkamp, Antitrust and Platform Monopoly, 130 YALE L. J. 1952(2021).經營者集中制度遵循“經營者集中—市場結構變動—市場競爭受到影響”的內在邏輯,并以單邊效應與協同效應為審查的主要內容。所謂單邊效應,是指經營者集中掃清了參與集中的某一企業的競爭約束,從而加強自身的市場力量,使其在集中后可通過單方行為排除或限制競爭的效應;所謂協同效應,是指集中后的市場結構更加便利相關企業采取協同性壟斷行為的效應,(6)參見萬江:《中國反壟斷法:理論、實踐與國際比較》(第二版),中國法制出版社2017年版,第192-193頁。兩種效應皆源自集中造成的市場結構變動。而扼殺性并購發生于大型平臺企業與市場力量明顯弱小的初創企業之間,即使兩者被界定在同一相關市場,并購亦無法導致市場結構的明顯變化,因此難以造成前述效應。經營者集中對技術進步、市場進入等方面影響的審查標準亦需進一步細化。此外,聚焦營業額指標的事前申報標準亦難以適用于扼殺性并購多發的平臺經濟領域。為回應這一問題,2022年6月公布的《關于經營者集中申報標準的規定(修訂草案征求意見稿)》增加了以市值因素為計算依據的申報標準,但能否實現扼殺性并購的申報還有待考察。(7)有關平臺經濟領域經營者集中申報標準的探討,參見郭傳凱:《數字經濟領域扼殺性并購的反壟斷規制》,載《上海財經大學學報》2023年第1期。

2.具體規則的適用難題?！斗磯艛喾ā芳捌渑涮滓幎ㄖ械囊恍┮巹t難以適用于平臺經濟領域。以掠奪性定價為例,認定該行為需滿足以下兩個條件:其一,企業為排擠競爭對手而將定價設置在平均可變成本以下;其二,在將競爭對手排擠出相關市場后,企業為彌補過低定價造成的損失而持續采取壟斷高價。(8)參見許光耀:《掠奪性定價行為的反壟斷法分析》,載《政法論叢》2018年第2期?！蛾P于平臺經濟領域的反壟斷指南》第13條規定雖繼受了前述要件,(9)該指南第13條第2款規定:分析是否構成低于成本銷售,一般重點考慮平臺經濟領域經營者是否以低于成本的價格排擠具有競爭關系的其他經營者,以及是否可能在將其他經營者排擠出市場后,提高價格獲取不當利益、損害市場公平競爭和消費者合法權益等情況。卻因以下原因無法回應涉嫌掠奪性定價的大規模補貼行為:(1)提供給平臺內經營者的補貼無法在確定價格水平時予以扣除,(2)直接支付給消費者的補貼大多是局部且暫時的,這種補貼無法導致商品價格持續低于前述成本,(3)平臺經濟領域的大規模補貼往往無法造成競爭對手被排擠出相關市場的后果。

3.沉重的執法壓力。首先,平臺壟斷具備廣泛性、多變性與隱蔽性的特點,案件事實認定與證據獲取均對執法機構造成挑戰。以“峰時定價”為例,(10)參見Zane Muller, Algorithmic Harms to Workers in the Platform Economy: The Case of Uber, 53 COLUM. J.L. &Soc. Probs. 167 (2020).網約車企業運用算法技術即時分析不同時段、路段的供需情況,并針對高峰時段的用戶收取較高費用的做法涉嫌價格歧視,而信息不對稱導致執法機構處于被動地位。其次,執法能力需進一步提升。即使獲取了充足的線索或證據,如何進行分析使用依舊困擾著執法機構。例如,在寡頭市場結構中,平臺企業在算法技術的運用下從事了一致性行為。若前述企業的確未進行意思聯絡,則執法機構難以認定其行為構成壟斷通謀,繼續適用壟斷協議制度還是認定共同支配地位的濫用成為需要解決的問題。再次,執法機構需應對規制對抗。盡管我國已經進入平臺經濟強監管時代,但執法活動不應以犧牲經濟效率和社會福利為代價。這在約束執法權力的同時,也給了平臺企業進行抗辯的機會。例如,平臺企業時常以回饋消費者為由進行大規模補貼,亦以保護用戶隱私為由拒絕數據共享。如果說此類抗辯尚具備合法的形式,那么掩蓋違法事實、更新違法手段則屬于違法的規制對抗。學界不乏“適度規制論”的支持者,(11)例如,張維迎教授曾指出,企業不僅是生產函數,更是創新函數與信譽載體,而《反壟斷法》僅以前一種視角對企業進行解讀,必將阻礙大企業發展,限制自由競爭。參見張維迎:《市場的邏輯》,上海人民出版社2010年版,第78-81頁。其認為平臺企業對社會帶來的好處遠遠多于造成的問題,因此對平臺企業只能進行適度的規制。執法機構很可能受其影響而擔憂過度規制問題,屆時“適度規制”很可能在執法能力不足的背景下演變為“監管迷?！迸c“過度放任”。(12)參見孫晉:《數字平臺的反壟斷監管》,載《中國社會科學》2021年第5期。最后,執法活動存在不合理甚至不合法的因素。例如,國家市場監督管理總局曾依據修訂前《反壟斷法》第48條對互聯網領域發生的22起違法經營者集中進行了合并處罰,(13)參見“市場監管總局依法對互聯網領域二十二起違法實施經營者集中案作出行政處罰決定”,載國家市場監督管理局官網:http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/t20210707_332396.html。 訪問時間2021年7月10日。但該處罰決定僅判處50萬元罰款,對“恢復至集中前狀態”的結構性措施只字未提,這使人質疑處罰的社會效果。與此同時,運動式執法挫傷了法律實施的可預見性與公正性,很可能降低行政相對人乃至社會公眾對處罰決定的接受度。

(二)企業合規制度的引入

龐大的市場勢力與不良的競爭理念使平臺企業從事機會主義行為,而規則體系的完善與執法能力的提升注定是艱辛的過程。規制對抗增強了平臺企業從事違法行為與掩蓋違法事實的能力,并強化了其通過壟斷行為謀取不法利益的動機,不僅使規制者陷入“前門拒虎,后門進狼”的境地,更易造成“規制失靈—規制對抗—規制進一步失靈”的惡性循環。激勵平臺企業自我規制與預防壟斷行為成為可行出路,企業合規制度正是其重要的制度依托。在立法者與規制者完善規則體系、強化執法工作的同時,平臺企業應結合自身的組織文化、組織性質及組織規模等因素,設立壟斷行為的預防、發現及應對機制,以實現法律責任的減輕或免除,(14)參見李本燦:《企業犯罪預防中合規計劃制度的借鑒》,載《中國法學》2015年第5期。更好地遵守行為規范。

行之有效的企業合規須從內部合規風險防控與外部激勵機制兩大層面進行建構。內部合規風險防控旨在敦促企業建構具體有效的風險防控制度,識別具體的合規風險,預防違法行為,并主動或依照執法機構要求提交內部合規材料。若違法行為帶來的預期收益明顯高于企業的違法成本,且自覺合規帶來的收益無法抵消合規造成的機會損失,則企業不會切實合規。因此,外部激勵機制應為平臺企業確立嚴格的違法責任,并明確前述責任的加重或減輕機制,最終形成“胡蘿卜加大棒”式的激勵機制,推動企業自覺合規。內部風險防控是外部激勵機制的前提和基礎,外部激勵機制是內部風險防控的延伸和落實,兩者相輔相成共同構成完整的企業合規制度。

風險防控的規勸效應與外部激勵的警示效應有助于平臺企業在長期合規的進程中遵循自由公平的價值理念,形成良好的競爭文化與合規意識,促使企業自覺防控壟斷行為。同時,平臺企業反壟斷合規對減輕執法壓力具有積極作用。執法機構可結合企業的風險防控情況采取更有針對性的措施,從而踐行包容審慎的理念,避免過度規制,消解對立情緒。內部合規材料的提供與合規情況的說明將大幅提高經營活動的透明度,緩解信息不對稱問題,從而降低執法難度。合規的制度實踐有助于執法機構深入了解平臺企業的經營情況,在豐富執法經驗的同時,進一步增強執法人員的知識儲備。該制度有助于轉變執法機構過度依賴事后強制性措施的執法思維,通過激勵企業合規實現積極有效的能動監管,以較低的規制成本實現較高的規制收益,確保規制活動的公正性與可預見性。更重要的是,平臺企業的反壟斷合規為反思規制的實施與規則體系的現狀提供了有效的場域,規制者與被規制者可合作推進反壟斷制度的完善。

以上述雙層結構為視角進行審視,現行《經營者反壟斷合規指南》等官方合規文件只能發揮有限作用。該指南提及了合規承諾、合規報告、合規管理機構等企業合規涉及的必然因素,但其主要部分不外是對現有反壟斷法律法規的復述,未區分不同企業在反壟斷合規上的內部風險差異而僅規定了風險識別的形式流程。與此同時,該指南幾乎完全忽視了外部激勵對企業合規的關鍵作用,導致企業缺乏建構與實施合規制度的動力。

二、平臺企業反壟斷合規制度建構的基本原則

平臺企業反壟斷合規制度的基本原則展現了企業合規的回應性規制屬性,表明理想的企業合規制度是立足競爭業態與企業日常經營的動態規制體系。內部風險防控與外部激勵機制的建構均應貫徹以下原則。

(一)針對性原則

經營者建構反壟斷合規制度可在不同程度上發揮預防不法行為與應對合規風險的制度功效,但這并不意味著反壟斷合規制度是千篇一律的。首先,實體經濟領域的反壟斷規制未在上述三方面展現明顯困境,這在根本上決定了實體經濟與網絡經濟在反壟斷合規制度建構動因上的差別,后者更需要反壟斷合規制度。其次,合規應當是差異化的,即使不是基于經營者個體的差異化也至少是基于行業、領域特性的差異化。平臺經濟面臨著與傳統經濟不同的合規問題,這決定了平臺經濟領域的合規制度不能被照搬至其他領域,不同領域的企業合規至多只能共享合規報告、內部舉報等合規的框架性要素。一方面,不同領域的企業合規需要不同的外部激勵機制。合規引發的罰款責任的減輕與加重效應具備針對性,責任變動的幅度、事由、頻率均應契合平臺經濟的特殊性。另一方面,不同領域的企業所面臨的合規風險各不相同,這決定了合規的內部防控體系必定存在明顯差異。最后,要求實體企業參照實力雄厚的平臺企業的合規要求建構合規制度并不可行。合規制度以公司治理結構完善、董事與高級管理人員權責明確為必要條件,新興的平臺企業往往更符合這一要求。合規制度并不僅是企業內部某個機構或某位領導的責任,而是自上而下責任到每個人的體系,其運行必將產生較大成本,因此要求其他領域的企業建構與平臺企業相似的合規體系很可能對前者造成一定負擔。因此,反壟斷合規制度須針對特定企業類型進行建構,平臺經濟領域的合規制度應當具備充足的針對性。

(二)尊重企業自主經營原則

我國《憲法》第16條、第17條明確了國有、集體企業的“自主經營權”;從第11條“國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益”出發,也可以推論出私營企業在法律范圍內具有自主經營的權利,這在根本上決定了企業合規不應以犧牲企業自主經營為代價。(15)參見李本燦:《刑事合規的制度邊界》,載《法學論壇》2020年第4期。目前實踐中已經出現企業合規標準化的傾向,比如《反賄賂管理體系國際標準》要求組織體按照規定的時間間隔進行內部審核,繼而產生干預企業自主經營的嫌疑。平臺企業合規制度的建構應當避免標準化對企業經營自主權的侵害。首先,反壟斷合規的根本目的是保障自由競爭,若合規造成對企業經營自主權的不當限制則背離了該目的。其次,平臺經濟應順應動態競爭和商業生態系統的發展模式,平臺企業有進行聯合研發或建構生態系統的現實需求,合規制度不應與平臺經濟領域的基本業態相違背。最后,行之有效的合規體系必須立足企業的日常經營,只有尊重企業自主經營才能保障企業發現合規風險并結合自身需要形成完備細致的內部防控機制。

(三)比例原則

比例原則包括適當性、必要性與相稱性三重內容,其旨在盡可能好地實現行政目的并盡量減少對行政相對人的不利影響。(16)參見黃學賢:《行政法中的比例原則研究》,載《法律科學》2001年第1期。合規計劃具備適當性自無疑問;必要性原則要求合規舉措在實現其目的的同時盡可能少地對企業造成的損害,并確保落實合規制度的成本小于不合規遭受的懲罰,否則企業將不再主動合規;而相稱性原則在合規制度中體現為成本收益分析,要求某一項合規計劃或某一個合規舉措對企業造成的損害或成本不能大于為企業帶來的收益或不法行為預計對他人造成的損害,其涉及到合規實施的邊界。例如在寡頭市場結構中,偶然的價格領導與價格跟隨現象就不能成為合規禁止的行為,(17)參見Joe S. Bain, Price Leaders, Barometers and Kinks, 13 J. Reprints Antitrust L. &ECON. 767 (1983).原因在于這種行為是特定市場結構中企業做出的正常反應,在缺乏證據證明涉案企業從事協同性行為的前提下,(18)參見Donald F. Turner, The Definition of Agreement Under the Sherman Act: Conscious Parallelism and Refusals to Deal, 75 HARV. L. REV. 655 (1962).價格跟隨很難被認定為違法。將之納入合規約束的范疇只能為企業平添不必要的成本,限制企業的正常經營。

(四)鼓勵創新原則

盡管《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》與修訂后的《反壟斷法》均將“激勵創新”或“鼓勵創新”作為主要目標或立法宗旨,但如何實現前述目標依舊是有待回應的重大問題。以往反壟斷法律制度的實施將追求靜態效率作為經濟效益最大化的主要途徑,學界與業界均將靜態效率作為衡量競爭秩序的主要標準。所謂靜態效率,是指資源合理配置與使用所產生的效率,包括配置效率與生產效率。(19)參見Robert W Crandall &Clifford M. Winston, Does Antitrust Policy Improve Consumer welfare? Assessing the Evidence, 17 J. ECON. PERSP., No. 4, 3, at 4 (2003).前者確保資源被配置到最能發揮其經濟效用的位置,后者則意味著資源被最大限度地利用。反壟斷法的分析對象是不受新技術、新商品等因素影響的存量競爭,其展現了經營者通過提供物美價廉的商品爭奪市場機會的過程。然而,伴隨創新活動的增多,創新日益成為市場競爭的主要推動力,技術、商業模式革新帶來的動態效率在提升經濟效率方面發揮著更重要的作用。在此背景下,以熊彼特為代表的學者指出,以靜態效率為基礎的分析在很多場合會妨礙動態效率的實現,一些反壟斷規制在短期內可使消費者獲得物美價廉的商品,卻使社會錯失提升動態效率的機會。因此,反壟斷規制應當確立“動態競爭觀”,有損動態效率的靜態效率不應成為反壟斷法追求的目標,一定程度上損害靜態效率但卻有利于創新的行為也不能被認定為壟斷行為。“鼓勵創新”的真實含義是在樹立前述觀念的基礎上,規制有損創新的壟斷行為,防止將促進創新的行為誤判為壟斷行為。

平臺經濟以前所未有的方式實現產品、技術與經營模式的創新,平臺規制與企業合規自然應當順應、促進創新。平臺企業的內部風險防控應將阻礙創新行為作為重點關注對象,執法機構應重點處罰阻礙創新的壟斷行為。此外,合規機制還為平臺企業提供了創新的正向激勵,促進創新的目的與效果可成為責任抗辯的主要依據,因此平臺企業應重視技術研發等活動的內部證明材料。

三、平臺企業反壟斷合規的內部風險防控

基于對事后規制模式的反思,回應性規制理論逐漸成為規制的主流理論模型。其順應了以命令與強制為特征的單一型規制向可控性和適應性更強的復合型規制變遷的整體趨勢,并主張對規制手段進行譜系化的處理,以此實現政府規制與非政府規制的合作與互動。(20)參見John Braithwaite, The Essence of Responsive Regulation, 44 U.B.C. L. REV. 475, 480-83 (2011).具體而言,回應性規制的主要特征可被歸納為以下四點:(1)任何規制措施應當是針鋒相對的選擇,(2)首先考慮使用說服教育和自我規制的措施,(3)政府的強制性措施作為最后選擇,(4)規制強度應當逐步提升。(21)參見Ayers, J. Braithwaite. Responsive Regulation : Transcending the Deregulation Debate. Oxford: Oxford University Press,1992,p.6,37,38.基于該規制,建立有效內部合規防控的企業應被置于第一層級,政府部門可減少對這類企業的直接規制,繼而轉向對企業內部合規體系的補充監督;而尚未建立起嚴密合規體系的企業則被放入第二層級,執法機構對其保持高強度規制。(22)參見楊炳霖:《監管治理體系建設理論范式與實踐路徑研究——回應性監管理論的啟示》,載《中國行政管理》2014年第6期。以回應性規制理論為借鑒,內部風險防控實際是平臺企業反壟斷合規制度的起點。而內部防控制度依照“風險識別—風險評估—風險防控”的邏輯展開,(23)參見Andre R. Jaglom, How to Develop a Corporate Antitrust Compliance Program, 4 PREVENTIVE L. REP. 59 (1985).風險的類別與屬性決定合規的具體訴求,影響風險評估的重點、方法及風險防控的具體措施。因此,建構內部風險防控應當率先明確合規風險。

(一)合規風險的明確

1.算法通謀的合規風險。近年來,算法通謀問題引起了理論界與實務界的廣泛關注。依據OECD的劃分標準,壟斷通謀涉及的算法可分為以下四類:(24)參見韓偉:《算法合謀反壟斷初探——OECD〈算法與合謀〉報告介評(上)》,載《競爭政策研究》2017年第5期。(1)監督算法,該算法主要在壟斷協議的實施階段收集并分析協議參與者的相關信息,監測對協議的背叛行為。(2)信使算法,該算法主要用以交換與共享經營信息,以達成壟斷通謀。(3)信號算法,該算法常被處于軸心位置的經營者用以向外圍經營者下達通謀指令。(4)自主學習算法,該算法可協助經營者預測與之相互依存的其他經營者的行為,并以此為依據調整自身的經營策略。(25)有學者將運用信使算法與信號算法的壟斷通謀稱為“信使”類算法共謀與“軸幅”類算法共謀,將運用自主學習算法的通謀成為“自主”類算法共謀。參見時建中:《共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究》,載《中國法學》2020年第2期。

與前三種算法引發的通謀相比,第四種算法涉及的問題比較特殊——該算法的運用可使寡頭市場中的經營者僅通過單方行為即可實現經營行為的一致性。寡頭市場是前述現象的結構性前提。(26)參見Richard A. Posner, Oligopoly and the Antitrust Laws: A Suggested Approach, 21 STAN. L. Rev. 1562 (1969).該市場結構形成于相關市場被少數幾家企業瓜分,或相關市場的主要市場份額被少數幾家大型企業占據而其余市場份額被多家小型企業均勻分配的情況。(27)前一種情況以電信市場的三足鼎立格局為典型,而后一種情況則存在于平臺經濟領域或原材料藥等相關市場之中。經濟學家貝恩對后一種情況進行了量化界定:(1)相關市場前四大企業市場份額合計超過75%,則該市場為極高寡占市場;(2)前四大企業市場份額合計在65%-75%且前八大企業市場份額合計在85%以上,則該市場為高度寡占型市場;(3)前一數值在50%-65%且后一數值在75%-85%,則該市場為中高度寡占型市場;(4)前一數值在35%-50%且后一數值在45%-75%,則該市場為中低度寡占型市場。參見楊公仆等:《產業經濟學教程》,上海財經大學出版社2000年版,第135頁。其具備市場集中度較高、進入壁壘明顯等特征,使前述經營者具備較強的相互依存性,并導致其經營行為(特別是定價行為)出現一致性。而行為的一致性使前述經營者可將行業性的成本需求曲線視作自身的成本需求曲線,這相當于使其組成了“單一經濟體”,(28)參見Joe S. Bain, Price Leaders, Barometers and Kinks, 13 J. Reprints Antitrust L. &ECON. 767 (1983).從而共同享有市場支配地位。在此過程中,以下四方面因素起決定性作用:(1)具有協調的動機,比如具備共同利益,或者協調能夠帶來可觀的未來收益;(2)存在反復的相互作用或高頻互動,以便達成和維持一致的共同策略;(3)存在較高的市場透明度,以便監測和懲戒背離行為;(4)缺乏充分有效的競爭約束,即能夠對抗來自競爭者、供應商、客戶以及消費者的外部力量。(29)參見時建中:《共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究》,載《中國法學》2020年第2期。經營者使用自主學習算法相互進行預測分析的做法足以造成經營行為的一致性,若一致行為排除或限制了競爭,則構成共同市場支配地位的濫用。由于我國平臺經濟領域呈現明顯的寡頭化,自主學習算法的運用很可能引發上述合規風險。

2.單方濫用行為的合規風險。單方濫用行為是指單一平臺企業依據其自身意志,濫用其市場力量排除或限制競爭的行為。該概念中的市場力量不僅指市場支配地位,還包括其他可被用于妨害自由競爭的市場力量,是市場支配地位的上位概念。不僅濫用市場支配地位構成壟斷行為,平臺企業為獲得支配地位而濫用市場力量排除或限制競爭的行為亦可招致合規風險。

除《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》所規定的行為類型外,平臺企業不得通過以下行為謀取或濫用市場力量。(1)以數據獨占的方式阻礙其他經營者獲取相關數據。(2)拒絕其他經營者使用其設施或平臺,以限制互聯互通。(3)挪用其他經營者(不限于平臺內經營者)的數據或強迫其他經營者提供數據的行為。(4)基于為平臺內經營者提供交易平臺的地位,在從事競業經營時進行自我優待。(5)干擾平臺內經營者的自主經營,即以附加不合理條件等方式干擾平臺內經營者向其用戶提供產品或服務,或強迫平臺內經營者從事特定行為。(6)以低于平臺內經營者售價的價格銷售其產品,并要求該經營者補足差價等方式霸凌其他經營者。(7)組織、脅迫、引誘平臺內經營者從事壟斷行為,以排擠特定的經營者。前述行為皆通過排擠或打壓系統中其他經營者的方式,排除或限制了系統中的競爭。此外,平臺企業可通過誘導用戶使用配套軟件等方式,增加用戶離開該商業生態系統的沉沒成本。由于用戶很容易被控制、鎖定,各種限制用戶自由與侵害用戶權益的剝削性行為就變得肆無忌憚,“大數據殺熟”、“誘導消費”(30)誘導消費行為是指核心平臺企業以故意免費提供較低層次的產品或服務為誘餌,誘導用戶為更優服務付費的行為。等違法行為則在平臺經濟領域普遍出現。剝削或控制消費者的行為亦可為平臺企業招致合規風險。

3.經營者集中的合規風險。除自覺履行事前申報的義務外,平臺企業更需意識到扼殺性并購帶來的合規風險。平臺企業收購新興企業的目的,往往是獲取后者的創新成果或阻礙其競爭對手獲取后者的創新成果。新興企業的創新成果被用于幫助收購者進一步擴張,而未被運用至最有利于社會創新的領域。(31)參見Kevin A. Bryan &Erik Hovenkamp, Startup Acquisitions, Error Costs, and Antitrust Policy, 87 U. CHI. L. REV. 331 (2020).此外,扼殺性并購使作出大量前期投資的新興企業失去了通過自主經營收回成本、獲得收益的機會,新興企業亦因擔憂被收購的結局而躊躇不前,導致平臺經濟領域喪失創新動力。盡管以熊彼特為代表的許多學者認為大企業才是創新的主力軍,(32)參見C. Scott Hemphill, Disruptive Incumbents: Platform Competition in an Age of Machine Learning, 119 COLUM. L. REV. 1973 (2019).但將新興企業的創新成果據為己有,不僅違背了新興企業的意志,也難以為新興企業留下獨立發展的充足機會更加激勵創新。(33)參見Geoffrey A. Manne &Joshua D. Wright, Innovation and the Limits of Antitrust, 6 J. Comp. L. &ECON. 153 (2010).

“價格變量便從其主要地位中撤出……市場經濟的現實不同于教科書,它不是價格競爭,而是新商品,新技術,新供應來源,新型組織的競爭。”(34)參見D. Daniel Sokol, Vertical Mergers and Entrepreneurial Exit, 70 Fla L Rev 1357, 1369-70 (2018).熊彼特強調了創新在提高經濟效率中的關鍵作用,這一立場應當被堅定地貫徹于扼殺性并購的規制之中。只有未阻礙創新時,扼殺性并購才可獲得批準。規模效應或成本節約等理由很難成為扼殺性并購的抗辯理由,原因在于大型平臺企業并購新成立的中小型企業一般難以實現前述效益。(35)參見Lina M. Khan, Amazon's Antitrust Paradox, 126 YALE L. J. 710 (2017).因此,平臺企業應自覺避免造成扼殺創新后果的經營者集中。

4.風險識別的正向激勵。商業生態系統在互聯網經濟中發揮著非常重要的作用,其突破了傳統工業時代以行業劃分競爭領地的做法。(36)參見James F. Moore, Predators and Prey: A New Ecology of Competition, HARV. BUS. REV., May-June 1993, at 75.商業生態系統中發生的并不只有簡單的優勝劣汰,還有企業間的協同進化。在協同進化過程中,少數企業通過提供知識產權、核心技術、金融資本的方式發揮引領作用,并在該系統中搭建平臺以供其他參與者共享信息與資源。以平臺為基礎的商業生態系統促進系統參與者的協同創新,并以此成為互聯網競爭的基本陣營,(37)參見Simone Scholten &Ulrich Scholten, Platform-based Innovation Management: Directing External Innovational Efforts in Platform Ecosystems, 3 J. KNOWLEDGE ECON. 164, 169-70 (2012).未來競爭政策與企業合規應當圍繞商業生態系統展開,而不應僅僅關注企業之間的競爭或者并購。協同進化又決定了商業生態系統往往需要一定的規則來約束該系統的準入與運營,以確保生態系統的長期發展,由此造成了系統的封閉與半封閉性。以蘋果手機為基礎形成的商業生態系統就展現了一定的半封閉性,所有的參與者必須承認蘋果的知識產權并遵守相應的蘋果公司確立的規則。商業生態系統的封閉或半封閉性加劇了商業系統間的橫向競爭,從這一角度說,“合作”扮演了競爭服務者的角色。(38)參見David J. Teece, Competition, Cooperation, and Innovation: Organizational Arrangements for Regimes of Rapid Technological Progress, 18 J.ECON. BEHAV. &ORG. 1, 12-13 (1992).大型平臺企業以自身為核心打造商業生態系統時應當進行相應的合規審查,確保生態系統的建構有助于企業間的合作經營與生態系統間的競爭激化,而非出于壟斷合謀或聯合提高進入壁壘等違法目的。在滿足合規要求后,商業生態系統的做法應當得到認可,企業可以出于創新與協同經營的正當目的建構生態系統,也可加入其他企業建構的生態系統。

創新需要企業之間的聯合研發,其有待成為我國反壟斷法關注的重點。除合同機制外,企業實現聯合研發的另一途徑是結成戰略聯盟,其特點是兩個或更多的伙伴企業對經營目標達成高度共識,并通過技術互換、共享互補性資產等方式實現技術創新。戰略聯盟不涉及股權等方面的控制,其存在通常是有期限的,企業可根據實際情況進行組合與分解。(39)參見J. Gregory Sidak &David J. Teece, Rewriting the Horizontal Merger Guidelines in the Name of Dynamic Competition, 16 Geo. Mason L. REV. 885 (2009).發達國家已經認識到聯合研發與戰略聯盟對技術創新的重要性,美國學界的主流觀點認為即使企業在這個過程中有某種共謀也不被直接認定為違法。(40)參見Renata B. Hesse, Antitrust: Helping Drive the Innovation Economy, 21 J. Tech. L. &Pol'y 1 (2016).美國1984年的《國家合作研究法》作出規定,執法者應當對聯合研發的合理性進行判斷,并考慮所有影響競爭的相關因素,包括但不限于對適當界定的相關研究與開發市場(R&D市場)的影響。該法案還創設了戰略聯盟的登記程序,以促進正當聯合行為的豁免或優待。(41)參見Sean P. Gates, Standards, Innovation, and Antitrust: Integrating Innovation Concerns into the Analysis of Collaborative Standard Setting, 47 EMORY L. J. 583 (1998).同年,歐盟委員會通過了相應法規,對總市場份額不超過20%的公司間橫向聯合研發提供全面豁免。(42)參見Thomas M. Jorde &David J. Teece, Innovation, Dynamic Competition, and Antitrust Policy, 13 REGULATION 35 (1990).戰略聯盟的必要性與發達國家的制度經驗表明企業只要降低對自由競爭的危害,則可基于創新需要而進行聯合研發,這無疑是企業合規的又一正向激勵。

(二)風險防控的具體實現

平臺企業應進行合規風險的自我審查并建構風險防控的具體制度。(1)平臺企業應設置合規機構或合規負責人。關于合規機構的設置,2022年國資委發布的《中央企業合規管理辦法》提出了“合規委員會/向董事會負責的合規管理部門”的構造。前者統籌協調合規管理工作,后者負責具體合規工作。也有學者對上市公司、國有獨資公司和金融類公司合規機構的設置進行了探討,進而主張在董事會內部設立主要由獨立董事或外部董事組成的“合規委員會”,專司對董事及公司員工合規行為的監督。(43)參見趙萬一:《合規制度的公司法設計及其實現路徑》,載《中國法學》2020年第2期。前述內容對平臺合規機構的設置有借鑒意義。(2)企業集團的管理層應當明確其面臨的主要合規風險,并與風險涉及部門的主要負責人一并作出具體的合規承諾。承諾書應以表格化的形式列明不同風險涉及的主要部門與包含的具體因素,例如作為搜索引擎企業的百度公司需承諾其技術部門的工作人員不得挪用其平臺內經營者的數據,作為數字音樂平臺的QQ音樂所在的騰訊集團需承諾其市場部門不得強制著作權人簽署獨家版權協議。此外,承諾書應當寫明企業風險防控制度的整體方案與建設期限。(3)平臺企業應依照其風險防控制度對風險因素進行定期排查,并對風險防控情況進行記錄與存檔。由于算法運用與扼殺性并購是平臺企業的共性行為,所有平臺企業須對前述活動中的風險識別與防控進行記錄存檔。而單方濫用行為導致的風險則“因人而異”,平臺企業需結合具體情況進行記錄與存檔。(4)建立合規風險識別評估預警機制,全面梳理經營管理活動中的合規風險,建立并定期更新合規風險數據庫,對風險發生的可能性、影響程度、潛在后果等進行分析,對典型性、普遍性或者可能產生嚴重后果(如影響用戶群體重大權益)的風險及時預警。(5)確立重大決策事項合規審核機制,將合規審查作為必經程序嵌入經營管理流程。業務部門與合規機構應合作完善前述審查機制,并定期對合規審查工作進行評估。(6)對合規風險事件及其應對情況,平臺企業應及時向國家市場監督管理總局報告。(7)平臺企業應具備齊全的配套設備,如幫助企業員工了解合規要求的反壟斷知識手冊、方便企業員工進行合規詢問的“熱線電話”以及有效的匿名舉報機制。(8)平臺企業應當積極配合第三方評估機構的合規評估工作。(9)結合具體業務的常規操作將合規義務落實到人,并明確相應的內部獎懲機制,將合規情況作為職務晉升與業績考核的重要指標。(10)督促相關經營者履行合規義務。

國家市場監督管理總局可制定專門的平臺反壟斷合規指引對前述內容進行規定。首先,該指引應在第一部分“合規風險提示”中對上述風險與抗辯事由進行規定,具體可包括以下內容:(1)詳細列舉不同的風險行為類型,例如四種不同的算法與多種單方濫用行為;(2)對應具體的行為表現;(3)對應具體的域內外典型案例名稱,并在該指引的附錄中詳述案例的主要內容與裁判要旨。其次,執法機構是否應要求所有平臺企業履行同等的合規義務是值得思考的問題。在網絡效應與“贏家通吃”的發展規律下,我國平臺企業已經呈現較為明顯的階梯化。以百度、騰訊、阿里、京東等企業為代表的第一梯隊與以字節跳動、滴滴、網易等企業為代表的第二梯隊已經形成,而跟隨其后的是由市場力量參差不齊的中小平臺企業所組成的第三梯隊。(44)國家市場監督管理總局2021年10月發布的《互聯網平臺分類分級指南(征求意見稿)》依據特定標準將互聯網平臺劃分為超級平臺、大型平臺及中小平臺。上述梯隊的劃分可參考該分類。因此,筆者建議可先要求前兩梯隊的平臺企業進行上述制度的建構,并建議第三梯隊企業自愿進行風險防控。最后,該《指引》應當從以下基本點入手,推進風險防控制度。(1)提供格式化的合規承諾書,并對前兩梯隊的平臺企業制定不同的承諾時刻表:第一梯隊的平臺企業應當在《指引》生效后的一個月內提交具體明確的合規承諾書,第二梯隊的時間要求則放寬為三個月。(2)國家市場監督管理總局應要求前兩梯隊的平臺企業按照其批復的整體方案與建設期限進行風險防控制度的建構,并針對不同梯隊提出不同程度的記錄與存檔要求。(3)國家市場監督管理總局應規定內部材料的定期提交制度,并組織專家學者、執業律師、執法工作人員對前述材料進行審查。前述材料應以風險防控的記錄與存檔為主要部分。(4)國家市場監督管理總局應在尊重企業自主經營的前提下對配套設施的建構提供具體的指引,并提供適格的第三方評估機構名單,組建由專家學者與執業律師組成的“專家庫”?？偩挚梢笃脚_企業提交依據第三方評估結果而作出的整改報告,并匯報具體的落實情況。

四、平臺企業反壟斷合規的外部激勵機制

平臺企業的合規風險防控需要充足的外部激勵,否則合規機制只能是企業經營的裝飾品而無法發揮應有的制度功能。而外部激勵的實現以能夠充分發揮懲罰性與威懾性的法律責任為基礎,以企業內部合規與法律責任變更之間的聯動為核心,最終使責任增減下的外部激勵效應明顯強于合規成本對企業帶來的阻卻效應。以《經營者反壟斷合規指南》為代表的官方合規文件僅能發揮有限作用的主要原因在于,其立足企業內控視角明確了合規承諾、合規報告、合規管理機構等合規內部因素,卻忽視了外部激勵的供給。本章節則著重對此進行討論。

(一)“沒收違法所得”責任的廢止

盡管《反壟斷法》確立了“沒收違法所得”與“罰款”并處的責任追究方式,但前者并未在實踐中得到全面落實。(45)在2008年至2020年發生的39起濫用市場支配地位行政處罰案中,僅有14起案件適用了沒收違法所得的責任,占比36%。參見劉延喜、吳貝純:《中國濫用市場支配地位——行政執法公開案例研究(2008-2020年)》,載“知產力”官網:http://zhichanli.com/article/9573.html,訪問時間2021年3月1日。究其原因,違法所得的核算需要耗費畸高的成本。首先,盡管有些“所得”是通過違法行為獲得的,但合法行為與違法行為之間難以劃出清晰的界線,這使“違法所得”很可能包含合法收入。其次,將“違法所得”界定為違法行為產生的營業額,則有過度懲罰經營者的嫌疑;而將其界定為違法行為帶來的利潤,則需扣除企業從事違法行為的成本,而后者的計算亦是相當困難。最后,實證研究表明,在僅判處罰款的案件中,罰款數額明顯高于兩類責任并處的案件,(46)參見萬江:《中國反壟斷法:理論、實踐與國際比較》(第二版),中國法制出版社2017年版,第261頁。這表明執法機構可通過罰款數額的合理裁量實現罰過相當的原則。具體到反壟斷合規制度,罰款責任足以發揮“剝奪違法獲利”、“懲罰違法經營者”與“一般性威懾”的作用,因此外部激勵并不需要通過“沒收違法所得”進行提供。

(二)罰款數額的確定

《反壟斷法》所確定的罰款數額以銷售額為計算依據。在平臺經濟中,即使不考慮免費因素對銷售額計算的影響,數據流量、用戶數量、點擊次數等指標在很多場合下更能體現平臺企業的競爭實力,亦能反映違法行為造成的社會危害。但鑒于前述指標難以通過金錢估值,因此平臺企業的罰款數額依舊以銷售額為計算依據。

罰款數額可通過以下兩步進行確定:第一步,計算與違法行為相關的產品或服務在上一年度產生的銷售額;第二步,確定具體的罰款比例。然而,將該方法適用于平臺經濟領域則出現以下問題。(1)“上一年度”的確定存在分歧。2018年國務院機構改革前,國家發改委將之界定為作出處罰決定的上一年度,而國家工商行政管理總局卻界定為立案調查的上一年度。2018年后,國家市場監督管理總局延續了后者的做法,但最高院在2020年作出的行政裁定書中卻認可了前者的做法。(47)參見(2020)最高法行申12292號行政裁定書。(2)前述銷售額限于與違法行為有關的地域范圍與產品范圍。然而,平臺經濟的全球性使地域限制失去了意義,與違法行為有關的產品范圍亦應作擴大解釋。以騰訊對抖音的封禁行為為例,微信、QQ等即時通訊產品兼具移動支付、在線游戲等功能,這些功能共同吸引著用戶使用該平臺,因此其產生的收入應當算入銷售額。再以亞馬遜的自我優待行為為例,電商平臺的直接收入、自營快遞服務公司的快遞服務費收入以及與電商平臺相關的在線廣告收入等均應算入銷售額內。

因此,平臺企業罰款數額的計算依據應當做出以下調整。首先,由于平臺企業的違法行為存在間歇性,且依照法不溯及既往的原則,執法機構不應對過往的不法行為作出處罰,因此罰款責任的確定時間應被調整為立案調查時的財政年度。其次,鑒于平臺業務的全球性,罰款數額應當以平臺企業在全球范圍內的銷售額為計算依據。最后,考慮到平臺企業經營業務的緊密關聯,以企業集團的總銷售額為依據計算罰款數額具備合理性,其不僅可以剝奪違法獲利,更能彰顯嚴懲的態度。因此,罰款數額的計算依據為平臺企業所隸屬的企業集團在立案調查的財政年度于全球范圍內獲得的銷售額。罰款比例幅度可繼續延續1%-10%的規定,在確定具體比例時,執法機構可考察違法行為的危害范圍與隱蔽程度、平臺企業的市場力量、用戶粘性等因素。

(三)罰款數額的變動機制

為使平臺企業長期切實合規,執法機構應確立罰款責任的變動機制。針對以下合規情形,執法機構可加重處罰。(1)平臺企業未對風險防控情況進行記錄與存檔。(2)執法機構應當考察違法決策的制定層級。決策層級越高,平臺企業面臨的處罰越重。(48)一方面,企業合規依靠高層決策者與管理者自上而下進行推動,這意味著越是企業高層人員越有能力意識到企業合規的必要性與正當性;另一方面,制定違法決策的層級越高,企業內部糾正錯誤決策的機會就越小,風險防控制度發揮作用的阻力就越大。(3)執法機構應當考察實質參與違法行為的平臺企業員工數量及董事、監事與高管人員所占的比重。涉案員工數量越多、前述主體所占比重越大,平臺企業面臨的處罰越重。(4)平臺企業曾因相同事由接受過行政處罰或作出過民事賠償。(5)平臺企業有轉移隱匿證據、妨礙執法調查等行為。(6)平臺企業有相應的風險防控制度,卻因過錯未及時阻止內部人員的違法行為。(7)平臺企業收到執法機構警告或在調查程序開始后,繼續從事違法行為。(8)平臺企業處于領導地位,或為實施違法行為脅迫或教唆其他經營者。

平臺企業主動配合調查并提供相應的內部材料時能否獲得減輕處罰是值得思考的問題。一方面,《反壟斷法》第56條第3款作出了“經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的,反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰”的規定,且第62條規定了拒絕提供內部材料或配合調查的違法責任,這意味著對壟斷協議之外的違法行為,執法機構不能進行責任減免。另一方面,依據《行政處罰法》第32條的規定,行政相對人只有在主動供述行政機關尚未掌握的違法行為,或配合行政機關查處違法行為有立功表現時,才能從輕或減輕處罰。因此,只有平臺企業及時向執法機構報告違法行為,全面配合調查,并提供了重要證據或有其他立功表現(如積極檢舉其他違法行為)時,才可獲得減輕處罰。而針對以下合規情形,執法機構可減輕處罰。(1)違法行為系內部人員因個人原因作出,且平臺企業在該行為作出前已經進行了較為充分的風險防控;(2)平臺企業在發現違法行為后及時開展內部調查,積極整改違法行為,并對違法的內部人員進行處置,明顯減輕了違法行為的危害后果。

執法機構應當設置科學的量化體系。為了在賦予執法機構裁量權的同時,防止裁量的恣意化,該量化體系可采取“分數檔制”,即針對不同行為的不同程度設置不同分數檔。(1)未進行上述記錄與存檔的平臺企業加計10分,記錄與存檔在諸多方面存在疏漏的平臺企業加計8分,有一些情況存在疏漏的平臺企業加計5分。(2)執法機構可對上述第二、第三、第五、第七、第八加重因素設置3分與5分兩檔分值,分別對應情節較輕與較重的兩種情況。(3)在第四加重因素方面,若相同事由引發的兩次違法行為之間的時間間隔小于5年,則計3分;若時間間隔大于5年,則計1分。(4)在第六加重因素方面,執法機構對故意或重大過失的平臺企業加計8分,對一般過錯的平臺企業加計5分。(5)執法機構應對相關證據與立功表現的重要程度進行評估,并以此為依據扣減3分或1分。(6)執法機構對內部人員因個人原因違法且已經進行充分內部調查的平臺企業扣減3分。(7)執法機構對符合最后一種減責情形的平臺企業扣減5分。(見表1)

執法機構應當設置不同分數段對應的罰款變動系數區間,如(20-30)分對應的系數區間為(2.0-4.0)。在具體案件中,執法機構先結合上述情形計算出被處罰的平臺企業對應的分值,再確定該分值對應的罰款變動系數區間,最后依據個案情形決定具體的變動系數,從而確定對該平臺企業的罰款責任(罰款數額×變動系數)。

表1 減責情形的量化機制

結語

平臺企業反壟斷合規可改變執法機構與平臺企業間的單向度關系,實現政府規制與企業合規的協調互動。這種協調互動將使執法機構更加真切地掌握平臺企業的實際經營狀況,并在一種弱對抗的環境中反思現行法律制度的缺陷。其不僅對緩解規制困境、完善法律制度而言至關重要,更將成為反壟斷合規制度的“試驗田”,為該制度在實體經濟領域的運用提供經驗。

為保障制度落地,相應的反壟斷合規指引應當包括以下主要內容:(1)合規風險提示,(2)平臺企業的梯隊劃分,(3)合規承諾,(4)風險防控情況的記錄與存檔,(5)內部材料的定期提交與審查,(6)配套制度指引,(7)第三方評估機構與專家庫,(8)平臺企業的違法責任,(9)違法責任的變動機制,(10)附錄。不同梯隊的企業成員、內部材料的種類、配套制度的內容等方面均有待進一步明確。

平臺企業反壟斷合規是復雜的制度體系,除舉報獎勵制度等執法機構層面的配套制度外,還需其他制度予以配合。首先,上述指引應賦予行業協會提出合規建議、進行自律監督、接收舉報線索等權利。其次,違法責任的變動機制所涉及的程序性規定應當細化,企業提請減輕處罰的程序、需要提交的材料種類、執法機構依職權要求平臺企業提交材料的方式與程序等方面內容均需明確。其次,“自我評估豁免權”應被引入,以打消平臺企業適用合規材料的“后顧之憂”。若平臺企業在執法機構的監督下依據內部材料進行了較為徹底的評估與整改,則該材料可豁免使用于以該企業為被告的司法程序。(49)參見Elisa Teti, Alessandro Raffaelli &Carlotta Frascoli, The Publication of the Italian Antitrust Authority's Guidelines on Antitrust Compliance: Contents and Benefits, 15 COMPETITION L. INT'l 83 (2019).再次,限制內部合規材料過度挖掘。美國《聯邦證據規則》中就有關于律師委托人秘密會談的特免權的規定,(50)參見Joseph E. Murphy, Surviving the Antitrust Compliance Audit, 59 Antitrust L.J. 953 (1990).其目的就是保證委托人有權拒絕披露或防止任何人披露旨在促進律師向委托人提供法律職業服務而進行的秘密交流。無度挖掘不僅危害了企業的正常經營,并對董事、高級管理人員履行勤勉義務造成阻礙,長此以往更容易滋生“人人自危,互不信任”的企業氛圍,不利于企業競爭文化的塑造。最后,企業內部人員違法責任的追究可為風險防控與外部激勵提供深層聯結。違法行為決策者與關鍵實施者,以及未履行合規職責的合規工作人員均應承擔相應責任。2022年修訂完成后的《反壟斷法》僅在壟斷協議的法律責任中確立了“雙罰制”,該制度應伴隨合規制度的建構而普適化。