如何用足用好經濟特區立法權

目前，全國人大常委會的備案審查實踐以及法院的適用法律實踐對特區法規的審查體現出了比較寬容的態度，這種態度為大灣區經濟特區用足特區立法權創造了很大的法律空間，但在依法改革意識日益深入人心的情況下，只有盡量嚴守法律邊界、依法規范行使特區立法權，大灣區經濟特區的法治創新才能真正行穩致遠。

經濟特區立法權是依據全國人大及其常委會專門賦予經濟特區的人大及其常委會制定在經濟特區適用的專門法規的權力，其本質是經濟特區人大及其常委會可以在遵循憲法并且不違背法律和行政法規基本原則的前提下對法律、行政法規以及地方性法規的具體規定進行變通的權力。全國人大及其常委會授予經濟特區立法權的目的在于讓經濟特區在推進經濟和法治改革創新方面可以“大膽地試，大膽地闖”[1]。在粵港澳大灣區建設需要進行大量制度創新，并且這種創新又涉及極為復雜的法律問題的背景下，深圳和珠海市擁有的特區立法權可以說迎來了大顯身手的新的歷史性機遇。

中央有關大灣區政策性文件對特區立法權在大灣區建設中的作用寄予了厚望。2019年8月發布的《關于支持深圳建設中國特色社會主義先行示范區的意見》特別要求深圳“用足用好經濟特區立法權”；2021年9月《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》也同樣提到，橫琴粵澳深度合作區建設應“用足用好珠海經濟特區立法權”。由于經濟特區立法權的行使在法律上仍然存在很多不確定的地方，因此如何在大灣區建設中用足用好特區立法權仍然是一個亟待研究的問題。本文擬在分析特區立法權法律限制以及審查特區法規實踐的基礎上，探討用足用好特區立法權所存在的法律空間及其面臨的法律挑戰。

一、特區立法權的法律限制及審查實踐對特區法規適用的可能影響

（一）特區立法權的法律限制

根據全國人大及其常委會有關授予經濟特區人大及其常委會制定特區法規的授權決定以及《立法法》的有關規定，經濟特區在行使特區立法權首先存在的一個明確限制是，不得違背憲法的規定以及法律和行政法規的基本原則。不過對于哪些規定屬于法律和行政法規的基本原則這個問題仍存在較大的不確定性，它們在很大程度上要依賴于法律適用者的具體解釋。特區立法權行使面臨的第二個限制是，在立法范圍上要受《立法法》第八條有關法律保留事項條款的限制。不過，對《立法法》第八條的法律保留事項本身也存在較大的解釋空間，對于“民事基本制度”“訴訟和仲裁制度”“基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度”等含義的不同解釋會直接影響特區立法的內容和范圍。

除了上述兩個限制，2015年修訂后的《立法法》規定的程序限制也可能會對特區立法權的行使內容產生較大的影響。《立法法》第九十八條第五項規定，“經濟特區法規報送備案時，應當說明對法律、行政法規、地方性法規作出變通的情況”。在《立法法》修訂前，經濟特區在對特區法規報送備案時，并沒有義務向全國人大常委會說明其對法律、行政法規和地方性法規作出變通的情況，因此除非進行仔細審查，否則即便全國人大常委會也無法直接知道特區法規是否作出了變通規定，也無從知道哪些條款做了變通。對于法官和其他特區法規的適用者來說，一般只有在具體案件中發現特區法規與法律、行政法規和地方性法規有沖突時，才能發覺是否存在變通。對于2015年《立法法》第九十八條第五項的不同理解可能會對特區法規的適用產生不同的影響。如果將此要求理解成特區法規變通條款的認定要以特區立法機關備案時明確的說明為限，那么就意味著那些在備案時未予說明但與法律和行政法規發生沖突的特區條款將不再具有適用上的優先性[2]。但如果不這樣理解，那么無論特區立法機關是否在備案時對變通情況進行了說明，特區法規與法律、行政法規相沖突但又不違背法律、行政法規的基本原則時，特區法規中的沖突條款都具有適用上的優先性。

（二）特區立法變通權的實踐及其對特區立法的影響

目前，國家法律對于特區立法權有一些限制，但這些限制會對特區的立法創新構成多大的障礙還需要通過實踐進行檢驗。此外，目前對于特區立法權的理解還存在某些不清楚的地方，對此也只能通過法律適用實踐尋找答案。對特區法規進行監督的渠道主要有兩個，一個是負責對經濟特區法規進行備案審查的全國人大常委會，另外一個就是負責適用特區法規的法院。

1.全國人大常委會對特區法規的備案審查實踐

自2000年《立法法》施行以來，法規備案審查制度已經日益成為確保法律統一性的一個基本制度。但是在相當長一段時間內，全國人大常委會在備案審查的程序、回應性、透明度和力度等方面都存在嚴重不足，因此即便出現涉嫌違反法律規定的特區法規，全國人大常委會也不一定能有效的處理。例如，1982年國務院《公證暫行條例》實際確立了公證自愿原則，但1999年《深圳經濟特區公證條例》卻對抵押等八類事項都要求必須進行公證。《深圳經濟特區公證條例》2001年修訂后仍保留了四類強制公證事項。2005年《公證法》只規定“法律、行政法規規定應當公證的事項，有關自然人、法人或者其他組織應當向公證機構申請辦理公證”。盡管如此，《深圳經濟特區公證條例》直到2017年才取消了大部分強制公證事項。很顯然，該特區法規有關強制公證的規定實際上涉嫌違背法律和行政法規的基本原則，但卻長期得不到有效糾正，全國人大常委會的備案審查程序也未能有效地發現這個問題。

近些年來，全國人大常委會法規備案審查的意愿和力度都有所加強。目前可以查詢到的全國人大常委會對經濟特區法規備案審查的案例主要有兩個。（1）《深圳經濟特區物業管理條例》與《物權法》關于業主大會及業主委員會職責范疇的規定沖突問題（2017年審查案例），全國人大常委會法規審查備案室在經過審查后確認不存在抵觸情形。（2）《深圳經濟特區食品安全監督條例》與《食品安全法》有關職業打假條款的沖突問題（2018年審查案例），全國人大常委會法規審查備案室在審查后確認兩者確實存在沖突，但認為特區法規第九十七條屬于立法變通，且“不存在超越經濟特區立法權限、違背法律基本原則問題”[3]。從全國人大常委會對特區法規的審查實踐可以看出，目前全國人大常委會對特區法規是否可能違背法律和行政法規基本原則問題進行了審查，但迄今沒有特區法規因違反上位法而被全國人大常委會撤銷的案例。

2.法院對特區法規法律沖突的適用實踐

法院對特區法規的適用主要看它們如何處理特區法規與法律和行政法規的法律沖突，尤其是對特區變通立法的認定方面存在爭議的領域是如何處理的。從現有司法案例看，迄今為止尚未發現法院系統曾在具體案例中以特區法規違反法律或行政法規的基本原則拒絕予以適用，也未發現因特區法規規定的事項超越《立法法》第八條法律保留條款而不適用特區法規的情況。

我們再看看法院理論上對立法變通條款認定方面存有爭議的問題是如何處理的。從理論上來說，特區立法變通權的行使應該是立法者有意識的一種行為，即通過有意識變通法律和行政法規的相關條款達到創立有別于國家制度的經濟特區制度。如果從這個角度出發，特區立法變通的條款只有在與法律和行政法規相沖突時才具有適用上的優先性。這就意味著一個先于法律和行政法規制定的先行先試特區法規生效后與后來制定的法律和行政法規相沖突時，特區法規并不應享有適用上的優先性，那些無意制定的沖突條款也不應具有適用優先性。按此理論，2015年《立法法》第九十八條規定，對于特區人大常委會報送特區法規備案審查時要求其說明立法變通的情況后，法院對于特區法規變通條款的認定應該以特區人大常委會自身向全國人大常委會作出的變通情況說明為準。不過對于法院來說，這種理論上合理的推理在實踐中存在一定的困難，雖然我們通常可以從某個條例是否冠以“經濟特區”名稱來判斷法規是不是特區法規，但特區法規本身一般都不會直接明示該特區法規是否有變通規定以及對哪些條款做了變通。雖然現行《立法法》要求特區人大常委會要向全國人大常委會說明變通情況，但到目前為止，對這種變通的情況說明全國人大常委會并未對外公開，因此法院實際仍然無從知曉特區法規的變通情況。在這種情況下，法院也不能判斷出哪些變通條款屬于特區立法者明示的變通，哪些屬于因為疏忽或者其他原因導致的與法律和行政法規的沖突。

但從法院有關特區法規適用的判例看，法院總的傾向是，只要在審判中發現經濟特區法規與法律或行政法規相沖突都一律以特區法規有權變通為由適用經濟特區法規，不管是因特區法規未及時修訂，與后來通過的法律或行政法規相沖突的情形，還是因特區立法者無意疏忽導致的法律沖突，都一律統一優先適用特區法規。在《立法法》出臺前，有一個比較有影響的“賢成大廈案”[4]，它涉及1995年《深圳特區企業清算條例》這一特區法規與1996年《外商投資企業清算辦法》這一行政法規之間的法律沖突。盡管該特區法規被經濟特區自身視為一種先行先試性立法而不是變通類立法，并且在與之相沖突的行政法規出臺后也沒有進行修改，但無論是深圳中院還是廣東省高院最終都認定《深圳特區企業清算條例》具有優先于行政法規的適用性。在2015年《立法法》修訂后的“譚安利訴深圳公安局案”[5]中，當法院發現2014年《深圳經濟特區居住證條例》第十九條與2015年國務院《居住證暫行條例》第二條沖突時，法院也同樣認定《深圳經濟特區居住證條例》“作為特區立法，可以對上位法做變通規定”，盡管在《深圳經濟特區居住證條例》制定時，其所謂要變通的國務院《居住證暫行條例》根本不存在。

二、“用足特區立法權”的法律空間

中央希望地處大灣區節點城市的深圳和珠海能夠用足用好特區立法權，對于大灣區的經濟特區城市而言，用足特區立法權就意味著在推進制度改革創新的過程中，如果有需要，首先就應盡量利用經濟特區立法權這一立法特權和法律利器。這主要體現在以下三個方面。

（一）優先選擇行使特區立法權而不是尋求全國人大常委會等主體授權

在深圳和珠海這類經濟特區需要實施與現有法律、行政法規以及省級地方性法規不同的制度時，通常可以選擇兩種途徑來處理，一種是直接尋求全國人大常委會、國務院或者省級人大常委會的授權，一種是直接行使特區立法權。這兩種方式各有利弊。前一種授權方式具有較強的政治和法律權威性，可以最大限度地減少政治和法律上的爭議，對于試圖獲得中央對特區特定制度改革支持的經濟特區而言可以一勞永逸地解決某些問題。但這種方式的弊端是比較費時，并且還不一定能夠成功。在改革具有很大實驗性和不成熟性的情況下，中央往往會因為謹慎不能及時作出決定。直接行使特區立法權最大的優勢是特區可以根據本地制度變革的現實需要直接對法律、行政法規和地方性法規進行變通，而不必像大部分其他地區那樣必須依賴上級機關的法律授權才能進行制度改革，因此具有極大的靈活性和便利性。但行使特區立法權也有局限性，這種局限性就在于它無法對涉及法律和行政法規基本原則的事項進行變通，也無法對《立法法》第八條規定的屬于法律保留事項進行變通。在大灣區建設的背景下，用足特區立法權就意味著經濟特區在法律允許的前提下應大膽地優先選擇行使特區立法權，而不是尋求全國人大常委會、國務院或者省級人大常委會的授權。

（二）特區立法權對于可能涉及特區立法權限制的事項也存在一定的行使空間

根據全國人大常委會的授權，無論是深圳還是珠海行使特區立法權都要受到法律和行政法規基本原則的限制，學術界的通說認為還要受到《立法法》第八條法律保留事項的限制。因此，對涉及法律和行政法規基本原則的事項，經濟特區原則上不宜變通；對于《立法法》第八條法律保留事項的問題，在國家法律沒有規定之前特區不宜進行先行先試性立法，在國家法律對這些事項進行規定之后，經濟特區原則上也不宜進行變通。但這并不意味著特區立法權遇到此類問題就完全無所作為了。事實上，即便是面對這些問題，特區立法權仍然存在一定的行使空間。原因主要在于對于何為法律和行政法規的原則以及法律保留事項本身存在一定程度的模糊性和解釋空間，更為重要的是，迄今為止法院的司法判例尚未發現根據法律或行政法規的基本原則或《立法法》第八條對特區法規進行審查的實踐，也從未有司法判例以違反法律或行政法規的基本原則為由拒絕特區法規的適用；全國人大常委會的備案審查實踐也未有以特區法規超越立法權限為由否定特區法規適用的例子。這種司法實踐以及全國人大常委會的備案審查實踐至少表明，司法機關和全國人大常委會對于特區立法的實踐總體抱有一種非常寬容的態度，這種態度固然容易導致對越位特區立法的縱容，但也會對經濟特區大膽通過行使特區立法權進行制度創新起到很大的激勵作用。深圳特區的特區立法可以說最大限度地利用了目前法律適用機關對特區立法采取的寬容態度，最終取得了較大的改革成就。

（三）橫琴粵澳深度合作區改為省級管理不妨礙合作區充分利用珠海特區立法權

根據《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》，橫琴粵澳深度合作區成立后改為直接由廣東省管轄，理論上此后橫琴合作區將由廣東省政府和廣東省人大及其常委會、授權的機構通過地方性法規、規章和規范性文件對合作區的事務進行直接管理，部分事項將通過廣東省政府與澳門特別行政區政府共同組成的合作區管委會發布規范性文件進行管理。盡管如此，橫琴合作區既不太可能也沒有必要完全排除珠海市地方性法規、特區法規、政府規章和規范性文件的適用。對于橫琴合作區來說，珠海市擁有的比廣東省人大常委會和廣東省政府更具優勢的特區立法權可以成為推進橫琴合作區制度改革與創新的法律利器。

廣東省人大及其常委會根據1981年11月《全國人民代表大會常務委員會關于授權廣東省、福建省人民代表大會及其常務委員會制定所屬經濟特區的各項單行經濟法規的決議》，也擁有一定程度的經濟特區立法權。在橫琴合作區改為直接由廣東省管轄后，由于合作區在行政區劃上仍隸屬于珠海經濟特區，因此廣東省人大及其常委會可以通過行使長期擱置的經濟特區單行經濟法規立法權為合作區制定單行經濟法規，并可以對法律、行政法規進行必要的變通。由于全國人大常委會對廣東省人大及其常委會的授權僅僅限于“制定經濟特區的各項單行經濟法規”，因此廣東省人大及其常委會就經濟特區可行使變通權的立法范圍不如全國人大及其常委會直接賦予經濟特區的特區立法權寬泛。從這個意義上說，對于橫琴合作區而言，在推進合作區的制度改革時充分利用珠海經濟特區立法權比使用廣東省人大及其常委會的經濟特區經濟單行法規制定權具有更大的優勢。

三、“用好特區立法權”的法律與政治邊界

如果說用足特區立法權意味著大灣區經濟特區要充分利用有利于制度改革創新的特區立法權這個法律利器，而用好特區立法權則意味著大灣區經濟特區在利用特區立法權進行制度改革創新時，要充分注意特區立法權在法律、政治和技術上的一些邊界和限度，確保特區立法權的行使做到法律上合法、政治上穩妥，最大限度地降低通過特區立法權進行制度創新的法律和政治風險。

（一）注意特區立法權邊界，盡量減少合法性爭議

如前所述，可能涉及特區立法權行使合法性爭議的問題主要存在于是否違背法律、行政法規基本原則，是否違反《立法法》第八條法律保留條款，以及是否存在特區法規非明示變通條款這三個方面。從確保特區立法權合法性的角度看，法律、行政法規明確確認的基本原則就不應進行變通，對于法律、行政法規雖然沒有明確確認但從法律、行政法規整體進行解讀可能涉及基本原則的問題，也要盡量避免變通；對于《立法法》第八條確認法律保留事項，如果法律未予規定，經濟特區也不應予以先行先試，如果全國人大常委會已經制定法律，對這些事項也要盡量避免變通，因為如果予以變通，從嚴格意義上說，就相當于在特區法規中制定屬于法律保留的事項；對于2015年《立法法》第九十八條第五項規定的備案審查時的變通情況說明要求，為了防止法律適用爭議，經濟特區應該在特區法規立法時盡量明確予以變通的條款以及所變通的法律或行政法規條款。

當然，上述三個限制都有比較明確的法律依據，但又不同程度上存在模糊或者不確定的一面。很多法律和行政法規的基本原則本身并不是特別明確，對這些原則的解讀也可能會出現較大的分歧，這就使得特區立法是否突破了法律或行政法規的基本原則成為一個有爭議的問題。此外，2015年《立法法》第九十八條第五項的規定是否就意味著對特區法規變通條款的確認是以特區人大常委會向全國人大常委會明確說明變通的條款為限的問題，迄今在法律上也沒有明確的答案。更讓問題復雜化的是，有些經濟特區盡管事實上并沒有有效地遵守特區立法的法律界限，但這些涉嫌越界的行為實際也從未得到有效糾正。就深圳經濟特區而言，除了前述《深圳經濟特區公證條例》涉嫌違反行政法規和法律基本原則外，2020年8月通過的《深圳經濟特區個人破產條例》也涉嫌違反《立法法》第八條的規定，因為個人破產制度顯然屬于《立法法》第八條規定的“訴訟和仲裁制度”，該特區立法顯然就對法律未予規定的事項進行先行先試立法了。在這種情況下，經濟特區如何對待這種“立法創新”就成為一個需要特別慎重對待的問題。

（二）盡可能爭取權威部門支持，確保特區立法權的行使具有政治合法性

政治合法性主要是指得到上級權威機關以及社會公眾的認可。對于特區立法機關而言，行使特區立法權的合法性一般情況下應是首先要考量的內容，但也應該承認，在中國當前的語境下，政治合法性在某些情況下甚至比法律上的合法性還要重要。具有法律合法性的特區立法不見得能夠獲得上級政府或者社會公眾的認可，但在具有政治合法性的情況下，有時可以在相當程度上彌補法律合法性上的不足。深圳市2020年通過的《深圳經濟特區個人破產條例》在很大程度上就反映了這種情況。該特區法規雖然涉嫌違反《立法法》第八條，但深圳人大及其常委會制定該特區法規卻并非沒有政策依據。2020年10月中央發布的 《深圳建設中國特色社會主義先行示范區綜合改革試點實施方案（2020—2025年）》就明確規定，要“推進破產制度和機制的綜合配套改革，試行破產預重整制度，完善自然人破產制度”。這份經過深圳市和國務院充分協商的政策性文件雖然在法律上完全無法作為深圳市對個人破產制度進行特區立法的合法授權憑據，但在政治上卻從國務院到深圳市人大及其常委會都視其為深圳市進行先行先試立法的通行證。

從現實層面言之，經濟特區要確保特區立法政治合法性，除了要爭取特區所在市公眾及各部門的支持外，最重要的是需要盡量就制度創新問題事先與上級權威部門尤其是中央各部門進行充分的溝通，哪怕這種溝通在法律上并沒有必要。事實上，在大灣區法治建設中，深圳和珠海在進行與大灣區制度創新的有關特區立法時基本上也遵循了這個模式。例如，盡管《粵港澳大灣區發展規劃綱要》已經明確政策規定，并且對這個領域的法律、行政法規進行變通在法律上并不會遇到特別大的合法性爭議，但珠海市人大及其常委會在2019年9月制定《珠海經濟特區橫琴新區港澳建筑及相關工程咨詢企業資質和專業人士執業資格認可規定》之前，除了廣泛咨詢了港澳相關機關和組織的意見外，仍“分別赴全國人大常委會、住房城鄉建設部、省人大常委會、省住房城鄉建設廳就主要制度請示匯報，得到支持和指導”[6]。

當然，對于任何改革創新而言，沒有任何風險的決策是很少存在的。大灣區法治建設面臨前所未有的復雜法律問題，大灣區經濟特區要發揮特區立法權的法治創新功能，既需要體現對法治精神的尊重，同時也需要進一步發揚其曾經擁有的開拓和冒險精神。相信這也是從中央政府到社會公眾對大灣區經濟特區的普遍期望。

注釋：

[1]《1992年鄧小平南巡講話摘要》，載《當代經濟》2012年3月上。

[2]參見黃金榮：《大灣區建設背景下經濟特區立法變通權的行使》，載《法律適用》2019年第21期，第76頁。

[3]兩個案例可參見全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室編著：《規范性文件備案審查案例選編》，中國民主法制出版社2020年8月版，第6-8、33-35頁。

[4]該案詳情可參見《案件聚焦：歷時10年的“賢成大廈案”塵埃落定》，http：//finance.sina.com.cn/g/20040411/1040712627.shtml，2022年7月20日訪問。

[5]“譚安利訴深圳公安局案”的案情可參見廣東省深圳市鹽田區人民法院行政判決書。

[6]朱仁達：《開展創新性立法為粵港澳大灣區建設提供法治保障》，載《人民之聲》2021年第7期，第13頁。

（作者系中國社會科學院法學研究所研究員，法學博士）