專利公開的邏輯理路與功能重構

伯雨鴻

關鍵詞：專利公開;排他利益;擴散理論;功能重構;專利申請

中圖分類號：DF920.0文獻標志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2023.02.07 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

引言

在專利法上，專利公開既是專利權取得的前置要件，也是專利權保護和運用的信息基礎。專利公開涵攝了排他利益和技術公開的雙重意蘊，進而形成了技術創新與技術擴散的雙向循環機制。從專利公開的歷史維度來看，“專利”一詞本意即公開，專利的公開面向完成了從早期對特權的公示證明到近代對專利的技術公開的轉變。其間，專利的技術公開也經歷了從“間接公開”到“直接公開”的緩慢過程，前者是在專利實施過程中實現專利的間接公開，后者是在專利申請程序中完成專利的直接公開。誠如巴特思所言，任何地方都不存在“任何自然的東西，而只有歷史的東西”。①從專利公開的理論維度來看，專利公開制度發揮著創新信息系統的作用，它意欲傳播的創新信息不僅包括技術信息，還包括與發明創造相關的非技術信息，非技術信息的擴散對于專利的充分公開具有重要價值。① 本質上而言，排他利益是構建創新信息系統的前提，而技術公開才是構建創新信息系統的根本。從專利公開的結構維度來看，專利公開制度最為重要且最能反映其本質特征的屬性可以概括為兩點：一是以法律手段實現技術實施的壟斷，二是以書面方式實現技術信息的公開。② 具體而言，一方面，為鼓勵發明人構思新的技術方案，專利法賦予了發明人對其發明創造的獨占實施權;另一方面，為促進知識積累和技術進步，專利法亦向發明人施加了公開披露其技術方案的義務。質言之，專利公開體現了發明人與社會公眾之間的利益平衡。

專利公開是專利法保護私人利益與促進公共利益之二元價值導向的實現機制，而二元價值的實現以更具終局意義的創新價值為依托。與其他制度一樣，專利公開的變遷不僅取決于客觀的技術或科學環境，還取決于不同場域下與相關制度利益攸關的行動團體的影響力及其利益偏好。專利公開制度的生成有歷史的偶然性，其演化更是一個從“一種模糊的、不明確的同質同種逐步過渡到一種清晰的、明確的異質異種”的過程。③ 如果對專利公開制度進行反思，一個值得深挖的問題是，專利公開的內在構造是什么？ 專利公開的邏輯理路是什么？ 專利公開具備什么功能以及針對這類功能的專利法實現路徑是什么？ 因此，筆者欲通過厘析專利公開的雙重向度，揭示技術公開與專利排他的邏輯關系，在專利公開促進技術創新擴散的邏輯基礎上，以專利公開功能屬性的重識為基點，提出專利公開的功能實現路徑。

一、專利公開的雙重向度

排他利益與技術公開是專利公開的兩個向度，前者提供了創新投資的動力和條件，后者保障了后續創新的發展與進步，二者的動態平衡使專利制度得以良性發展。專利公開的這種雙重屬性既源于技術方案的性質特征，又源于專利制度的政策導向。從技術方案的性質特征來看，相較于有體財產，技術方案作為無形財產具有可復制性，這一特性又決定了它在客觀物理世界的非排他性，即其作為一種非競爭性稀缺資源，不同主體可以在同一時間不同場域對其加以實施。此外，技術方案的創新成本很高，但流通成本很低，因此，專利的排他利益是矯正公共產品占用問題的制度工具。從專利制度的政策導向來看，伴隨著公共政策的進化，專利實現了從封建特許到法定授權的轉換。創新、發展和人類實用知識的增量是當前乃至未來很長一段時間的政策共識。技術方案的信息公開為專利公共知識的擴充提供了主要原料。因此，專利的技術公開是實現創新價值的基本途徑。

（一）排他面向

盡管現代知識產權法在19 世紀中期才開始作為一個獨立的法律部門出現，但在那之前，法律已經承認并授予智力勞動以財產權。① 羅馬法創制的“無體物”理論為知識財產法律化的詮釋和知識產權制度的創建提供了概念工具和學理基礎。② 無體財產權的出現與演進是實現外部性（外部效益與外部成本）的內部化需求，由此產生了創新的動機。③ 在專利領域，一項技術方案兼具財產屬性和信息屬性。作為一種財產形式，技術方案得以完成是生產性努力的結果，這種努力形式實現了財富的絕對增加。而專利制度作為一種衡量技術方案生產性努力高低的度量結構④，其為發明人劃定了技術方案的權利邊界。作為一種信息形態，技術方案具有公共產品屬性，發明人不能像對有體物那樣對其進行物理控制;相反，不同主體可以在同一時間不同場域實施技術方案而不減損其技術價值。顯然，賦予技術方案以產權（專利權）不僅是對既有所有權制度的突破，也是對法律傳統的超越。專利權人的這種排他利益是一種人為壟斷的產物，也是一種人為制造的稀缺。⑤ 此外，專利排他權可以在一定程度上解決由商業秘密法帶來的經濟難題。具體而言，其一，專利的排他面向糾正了發明活動在資源配置上的潛在扭曲。在無專利制度可供選擇的前提下，發明人將投入更多資源用于保護其商業秘密，發明活動也將無效率地偏向那些能夠得到保密的發明。⑥ 其二，專利的排他面向克服了商業秘密保護模式帶來的高交易成本問題。囿于產品生產的高效率需求，發明人通常會將商業秘密許可給效率更高的生產者，但這會引發更大的泄密風險，由此導致商業秘密許可成本將高于專利許可成本。⑦ 其三，專利的排他面向顯現了保密方法發明的其他潛在缺陷。倘若某項方法發明不僅對自身產品的生產有價值，而且有益于其他行業的產品生產，那么對該方法發明采取保密措施將阻塞技術的發展。⑧

在美國專利史早期，激勵發明理論（壟斷—利潤—激勵理論）就被用以論證專利制度的正當性，該理論沿用“工具主義-實用主義”的進路，通過衡量賦予技術方案以排他權所產生的事實后果而不是從邏輯前提出發來論證專利權的正當性。⑨ 在這種理論看來，專利制度是一種通過鼓勵發明人進行創新投資來實現科技進步和產業發展的國家手段。它建立在這樣一種確信之上：如果發明人的創新投資得到臨時壟斷的專利排他權的回報，這將激勵智力勞動者對有關技術進行財產、精力和時間上的投資，由此誕生更多的創新產品，促進科技進步，最終使社會公眾從中受益。激勵發明理論以發明的排他面向為基點，將專利制度作為矯正公共產品外部性的工具，以此阻止競爭者的搭便車行為。

（二）公開面向

從專利權的產生歷程來看，公開屬性在專利制度的萌芽時期便內嵌于制度中，只是在專利特權時期和私權時期具備不同的功能價值。在專利特權時期，公開是對特權的公示，意在向所有臣民宣示國王授予的特別權力。在專利私權時期，公開是對技術的公開，旨在促進創新、發展和人類實用知識的增量。按照美國社會學家帕森斯的觀點，專利的此種公開結構是為了滿足社會穩定和平衡的功能需求。① 申言之，技術公開作為發明人享有有限排他權的對價，具有激勵市場主體不斷從事技術創新的功能。這種“結構-功能”范式將抵御“信息封建主義”的不平等機制，以此實現社會公眾所預期的公共福祉。首先，從哲學層面考慮，人類知識的發展是一個不斷積累、創造的過程，思想自由和知識共享是人類進步的推動力量。每個潛在的發明者也是潛在的侵權者，產權的強化并不一定會增加創新的動力。② 反之，知識資源的開放是創新的基礎，可以提升人類整體創新成功的幾率。弗里德利希·馮·哈耶克認為在知識的創造過程中，不斷涌現的新知識并非出于設計而形成，而是基于各種資源的組合以及偶然的天才頭腦創造。科學的發展既是系統努力的結果，也是偶然性的幸運產物。③ 其次，從經濟層面出發，專利公開的制度設計產生了激勵和外溢效應。④ 信息資源的非消耗性和非排他性使得信息在傳播和擴散過程中不會枯竭。事實上，技術發明的模仿反而增加了人類可用資源，這不僅是因為信息載體的復制擴大了人類與信息的接觸面，而且通過思想的傳播，人類可以站在一個更高的創新起點提出更具新穎性、創造性和實用性的技術方案。此外，專利權利范圍的公開將為公眾提供一個行為預期，避免其陷入侵權風險。專利公開的結果表明，信息公開不是一場悲劇，而是一場人人受益的“喜劇”。⑤ 最后，從技術治理層面出發，管控創新最適宜的方式就是監督，公眾參與能夠實現對技術發展的持續性監督，而技術的早期披露便是實現這一目的的關鍵環節。一項技術方案的長遠發展會面臨雙重約束困境，即信息困境和控制困境。前者是指在一項技術的早期，人們對該技術可能造成的社會后果所知甚少，無法控制該技術的發展方向;后者是指當社會后果逐漸明顯時，技術往往已經成為整個經濟和社會結構的一部分，以至于對它的控制變得昂貴而緩慢。⑥ 在技術創新過程中，信息的早期公開可以將任何變化保持在可控范圍內，在推動人類快速學習的同時盡可能降低潛在成本。

激勵專利公開理論（對價理論）在專利史早期也被廣泛用于論證專利制度的正當性，該理論將專利權視為發明人與社會公眾之間的一項交易，它通過授予發明人一定期限的獨占財產權以換取其技術公開。⑦ 與激勵發明理論不同，在該理論看來，專利制度是一種通過鼓勵發明人披露其發明創造的技術信息進而促進技術發明擴散與創新知識積累的政策工具。早在1829 年，美國斯托里法官就指出，為實現專利法促進科學和實用藝術進步的總目標，專利法應允許社會公眾盡可能早且最大限度地去制造、使用和銷售專利產品。① 該理論建立在這樣一種假設之上：如果沒有專利制度可供選擇，基于技術方案的非競爭性特征，發明人往往傾向于采取商業秘密的保護措施，如此一來，可持續的產業進步將難以實現。激勵專利公開理論以技術的充分公開為基點，將專利制度視為促進人類知識積累和社會發展的制度安排。

二、專利公開的邏輯理路

專利制度是國家專利主管部門通過傳統私有財產權的話語體系來規范競爭的一種手段。這種對競爭的規范，涉及對競爭價值本質的判斷，是一種如何對智力成果進行資源配置的標準。當前，專利制度在某種意義上是一種變相激勵創新的產業政策，其目標在于為智力勞動者提供最佳激勵，而非最大化激勵。專利公開作為一種人為創設的制度安排，實際上反映的是排他利益與技術公開的界分與轉化。因此，筆者將專利公開納入“創新擴散理論”這一框架下進行討論。在這種理論看來，一個完整的創新過程包括發明、技術創新和技術創新的擴散，其中，技術創新的擴散是知識生產和傳播的關鍵環節。申言之，創新共識為探究專利公開制度的價值取向提供了邏輯起點，技術創新的擴散理論為專利公開制度提供了邏輯脈絡，由此在規范邏輯上對專利公開進行詮釋。

（一）技術創新的擴散需求

創新從亞當·斯密時代起就被視為競爭和經濟增長的驅動力。據奧巴馬政府統計，“從1948年到2012 年，美國生產率增長總量的一半來自于創新和技術變革，這是經濟增長的關鍵驅動因素?！雹谠诿绹魏头蓺v史早期，促進創新就已經成為知識產權話語的固有內涵，但有研究顯示，直到20 世紀80 年代中期，伴隨“知識產權戰爭”的爆發，創新目標開始在法律話語中占據核心地位。③ 我國2021 年9 月22 日發布的《知識產權強國建設綱要（2021-2035 年）》強調：“創新是引領發展的第一動力，知識產權作為國家發展戰略性資源和國際競爭力核心要素的作用更加凸顯。”傳統經濟理論認為，創造性破壞循環是長期經濟增長的引擎。就技術創新而言，專利權壁壘可以阻止創造性破壞，但也會阻礙技術進步的循環。為進一步促進經濟增長，創造性破壞的循環必須得以延續，其與經濟增長的得與失密不可分。創新是一個沒有終點的過程，有些創新涉及對產品、服務、過程、組織或方法的巨大改進，即激進創新;而有些創新只是細微、漸進式的改變，即增量創新。④ 如同生物進化的過程一樣，創新往往是一種時斷時續的狀態，具有復雜性、動態非線性及結果不可預測性等特質。⑤

當前，創新還沒有一個明確的定義。雖然創新與相關的近似詞語并不同義，但大多數學者和法律執業者都將其與相關術語互換使用。具體而言，有學者認為創新不同于創意。前者被定義為一種能夠在市場上競爭的產品或服務，而后者被視作一種能夠表達創造者個性的新事物。① 同樣，創新和發明也并非同一概念。發明只是一種新構想、新概念，或者表現為技術方案的實驗品，屬于技術領域的行為。而創新是一種經濟領域的行為，其主體是企業家，而非發明人。盡管創新與發明有內在聯系，但并非所有創新都能產生新的發明，發明也不一定會產生創新。創新和發明的區分揭示了熊彼特創新經濟學理論的本質意義。事實上，發明和創新是創新過程中的兩個不同階段。熊彼特式創新指的是一個新產品或新工藝從構思到市場應用的完整過程。經濟學家區分了發明（新構思的產生）和技術創新（技術的首次商業化），前者是創新過程的第一階段，后者是創新過程的第二階段。創新過程的最后一個階段是商業價值的實現，即技術創新的擴散。② 在熊彼特看來，技術創新的擴散就是企業間大規模地對創新進行模仿。顯然，作為創新過程的最后一個階段，技術創新的擴散囊括了新技術的社會接受過程，這是促進社會進步和經濟增長的關鍵環節。然而，相較于對發明的激勵措施，當前法律制度普遍沒有關注新技術的擴散過程，這與創新激勵的目標相矛盾。③ 概言之，就創新目標而言，來自精神和經濟的激勵僅是其中的一個面向，由物質條件、市場需求和知識共享共同構成的資源因素才是創新的基礎。因此，技術信息的擴散機制在技術創新過程中尤為重要。

（ 二）專利公開的價值追求

正如法律事實是經過立法過濾的客觀事實一樣，知識產權法律同樣經歷了立法者的政策考量，在一定程度上反映了立法者的價值判斷和政策取向。從工業革命到知識革命，知識產權法律始終與科學技術進步和社會經濟發展相互作用、相互促進，深刻彰顯了知識產權的制度創新本質和知識創新功能。④ 在《關稅及貿易總協定》（GATT）談判過程中，知識產權倡導者指出：“為了鼓勵創新、促進進步和加快提高全球生活水平，知識產權需要受到保護，使其不受當前普遍存在的盜版行為的影響。如果沒有專利、版權、商標等賦予的有期限的市場獨占權來鼓勵創新，進步的車輪就會轉得太慢”。⑤ 在知識產權范疇內，專利權作為技術與法律的結合物，與科技創新和知識創新緊密相連，其蘊含著較多的知識要素和科技含量。一方面，促進創新是所有專利理論的起點和終點⑥，另一方面，創新理念是專利制度建設和發展的重要理論基石和思想引領。⑦ 自專利制度創設以來，學術界和實務界針對專利制度的功能價值存有不同的觀點。有學者指出，專利制度只是人為創造的產物，其并不一定能激勵創新。① 但筆者認為，任何制度都不可能完美無缺，從長期來看，專利制度是創新機器中一個至關重要的齒輪，尋求專利制度內部結構的平衡可能是更為實際的路徑選擇。正如排他利益是專利法激勵創新的政策工具一樣，技術公開同樣是專利法激勵創新的制度安排。但是，由于專利權的本質是排他性權利，政策制定者較少關注專利權可用于規范技術公開和傳播的功能。在我國建設知識產權強國的語境下，筆者認為應當把專利公開置于實現激勵創新的政策目標這一框架下進行思考。該進路一方面指出專利權具有獨占性和排他性，一旦缺乏專利權保護，發明人將沒有足夠的動力進行技術創新;另一方面又強調專利權的限制性和公開性，由發明人完全享有獨占實施權將消弭社會公眾接觸信息的權利，最終減損知識產品的功用并遏制技術的創新發展。在專利制度激勵創新的范式中，發明人的排他性權利和競爭者的后續創新動機、社會公眾的利益需求之間不可避免地存在緊張關系。因此，專利制度面臨著一個政策困境，即強化排他功能將威脅改進者的創新自由，但過度公開又將制約發明人的創新投資。

在結果主義框架內，專利權是一種賦予發明人有限壟斷權的法律制度，其最終目的在于維護社會公共利益。此種工具論立場并不鼓勵對財產的深層結構或基本性質進行探究，而僅僅將財產視作是一種制度性機制。② 專利制度以創新激勵為前提，而創新是促進經濟增長和社會繁榮的一種手段。哲學家們常常把卓越、創造力和創新這些品質與人類福利的全面改善聯系在一起。③ 歸根結底，公共利益是專利權模式的核心理念。專利公開的目的不是為了聚斂私人財富，而是為了促進公共福利。為了平衡排他利益和技術公開，專利權成為一種有政策意識的妥協。將財產置于工具的立場上進行反思，有學者對此直言道，“當權利成為語言把戲時，公共利益就會束之高閣，專利的社會價值很容易被使用專利制度的公司玩弄于鼓掌之間”。④ 申言之，雖然專利的排他利益在激勵創新的政策目標中發揮了重要作用，但建立在“手段-目標”理性基礎之上的專利公開義務才是形成激勵創新的專利制度的核心。⑤ 可以說，專利排他面向是構建創新信息系統的前提，而技術公開面向才是構建創新信息系統的根本。

三、專利公開的功能定位

正如龐德所言，法律的目的在于維護、促進和傳送文明，而文明有賴于擯棄專橫的、固執的自作主張，而代之以理性。⑥ 專利公開的制度設計恰是這一理性文明的體現，其關鍵在于形成對法律利益的社會共識和制度共識，以及對特定法律關系中異質利益衡量的理性把握。法律目的是具體的，社會秩序的演進牽動著法律理想的嬗變。在現代法治社會，激勵創新是專利法的價值歸宿和制度宗旨。專利公開作為技術創新的制度工具，有助于實現技術方案的信息化，促成技術方案的占有化以及彰顯技術方案的公示化。具體而言，首先，專利公開具有“燈塔效應”，其不僅為社會公眾帶來有關技術創新的信息價值，亦為專利權人提供具有經濟效益的信息回饋。其次，專利公開體現了發明人對技術方案進行實際控制的“觀念性占有”。最后，專利公開通過權利要求書和說明書等專利文獻的披露，劃定了專利權的權利邊界。

（一）實現技術方案的信息化

作為一種信息工具，專利公開制度可以構建一個具備權威性和有效性的專利信息資源庫。專利權具有“燈塔效應”，能夠吸引潛在的信息使用人，并且將其引向具有其所需信息資源的領域。① 專利法中的申請程序促使專利權人盡早披露其可能作為商業秘密保護的信息。通過充分披露技術信息以換取排他性權利，這種專利交易模式旨在實現技術知識的增量和專利信息資源庫的構建。傳統的專利法理論認為，專利的排他性權利是專利權人的主要利益，也是專利制度運行的必要條件。② 以此作為對價，發明人在申請專利的過程中應當清楚完整地提交與發明創造有關的技術信息，專利申請一旦被公布，這些技術信息就會公之于眾，社會公眾得以從中受益。易言之，即使專利公開具備信息功能，這種信息價值也只屬于社會公眾，而不屬于發明人。③ 甚至有學者認為，專利申請的公開面向會使發明人遭受一定的信息損失，而排他性權利便是平衡這種損失的解決方案。④ 在這種情況下，社會公眾從專利公開中獲取的信息價值與發明人的排他性權利處于一種直接對立的狀態。然而，筆者認為，由專利公開制度構建的專利信息資源庫不僅可以為社會公眾帶來有關技術創新的信息價值，同時也可以為專利權人提供具有經濟效益的信息回饋。質言之，專利公開制度的排他面向并不會成為技術創新的阻礙，其公開面向亦不會對專利權人產生負面影響。由技術公開面向形成的專利信息資源庫具有不同的信息功能，有助于促進社會進步和經濟發展。

專利公開制度的公開面向可以為專利權人和社會公眾提供同等程度的信息價值。這一觀點可以從信號傳遞（Signaling Model）理論中找到答案。盡管該理論與專利公開制度的信息功能并非完全適配，但其中的原理可以為我們理解專利的信息價值提供有利的概念視角。在信號傳遞理論中，信號傳遞可以理解為一種成本高昂的行為，其旨在向接收者傳遞發送者的相關信息。而該行為的成本是信息交流的關鍵因素。也就是說，信號的接收者將意識到“只有具備一定特征的發送者才能負擔得起或者愿意發送該信號”。信號的這一特征可能會在雙方之間產生一些互利的結果。譬如，教育可以作為就業市場上雇主的一個信號指標，以此表明求職者的邊際產出。這一客觀事實歸結于教育信號所承載的機會、金錢和心理成本。因此，該信號既有助于雇主做出理性的雇傭選擇，也有助于求職者做出相應的投資決策。①在專利法領域，囿于專利權取得的成本問題和專利權的可監督性，專利公開可以向資本、人才或產品市場傳遞一種統一、權威的信號，以此證明專利權人的經濟價值和市場地位。作為專利公開的標準化途徑，專利文獻公開意欲傳遞的信息不僅包括技術信息，還包括權利信息。就專利權人而言，專利公開通過在專利權人和資本、人力市場、產品市場之間傳遞受信賴的“信號”來提供信息價值。這些信號不僅可以彰顯發送者的身份和財產，還可以提高發送者招募優秀員工、與競爭對手合作和吸引投資的能力。② 就社會公眾而言，專利文獻的公開降低了專利信息的交易成本和傳遞成本。專利公開一方面可以向公眾及時傳遞現有技術的信息，避免市場競爭者誤入專利的權利保護范圍而造成額外負擔，從而節約經濟資源，提高市場效率;另一方面，其可以降低專利信息的搜尋成本，最大限度地矯正因專利信息壟斷而導致的市場失靈，強化市場交易的穩定性和安全性。此外，由專利公開制度構建的專利信息資源庫還有助于研究者進行數據收集和分析，以此實現專利制度的進一步優化。

（二）促成技術方案的占有化

在羅馬法中，占有包含兩個要件。其一，對物的控制，即人能夠根據物的不同性質對其為所欲為;其二，將物據為己有的實際意圖。前者是物質要件，羅馬人將其稱為“占有體素”;后者是精神要件，羅馬人將其表述為“占有心素”。③ 專利權作為一種無形物，在客觀層面上對其不能實現類似于對有體物的占有，故義務人無法憑借物的外觀知曉這類權利的邊界。黑格爾強調，為了取得所有權，單是具有某物應屬于我的這種內部意志是不夠的，除此之外還須取得對物的占有。物的占有既包括實物占有，還包括單純的標志，這種標志實際上就是一種觀念性的占有。④ 專利公開制度就是體現發明人對技術方案進行實際控制的“觀念性占有”。當創造者運用自己的智慧創造出一種新的技術方案時，其對技術方案的財產保護模式享有充分的選擇權。在專利法模式中，創造者應當在專利申請日向國家專利行政部門提交關于發明創造的說明書、權利要求書等專利文獻，發明專利申請的專利文獻內容自申請日起滿18 個月后對社會公開，符合要求的申請經由專利局實質審查后將被授予專利權，同時予以登記和公告。這一系列行為同時滿足了占有的物質要件和精神要件。專利公開制度的占有功能主要通過權利要求書中記載的請求專利法保護的范圍得以體現。該文獻將復雜的技術方案經過文字表達實現了技術向文字的轉化。由于專利申請被批準后，專利權的客觀邊界將通過權利要求書的撰寫和閱讀得以確定，所以權利要求書的措辭需要格外謹慎。根據我國專利法之規定，權利要求書的撰寫應當以說明書為基礎，并且滿足清楚、簡要的限定要求。權利要求通常由說明書記載的一個或者多個實施方式或實施例概括而成，其概括不應當超出說明書公開的范圍。同時，在判斷“以說明書為依據”這一標準時，應當考慮說明書的全部內容，而不是僅限于具體實施方式部分的內容。⑤

從專利公開制度的占有功能出發，專利法為技術方案的公開提供了相應的配套機制。首先，專利法的先申請原則激勵了專利競賽，從而加速技術的進步，促進社會福利的提高。發明人主動向專利局提交專利申請，以此實現對技術方案的占有。一方面，發明人可以此形成自己的專利防御體系;另一方面，先申請原則推動發明人盡早申請專利，專利的保護期限則相應減短，該技術方案就會加速進入公共領域，符合專利申請的公開價值。其次，倘若一項發明創造存在抵觸申請的情形，在后專利申請將喪失新穎性，在先申請人將獲得專利權。這也是先申請原則的體現。再次，即使專利申請方案中的說明書、權利要求書等已達到專利法的實質審查要求，專利申請人也可以選擇撤回該申請。此時，雖然申請人已無法采取保密措施獨占該技術方案，但其他人也不能就該技術方案提出申請并取得專利權。最后，我國最高人民法院發布的司法解釋明確規定了捐獻原則①，即對于說明書記載而權利要求書未記載的技術方案，視為專利權人自愿將其捐獻給社會公眾，以此作為等同原則的限制。專利公開的占有功能以權利要求書為基點，捐獻原則的確立恰是這一功能的體現。

（三）彰顯技術方案的公示化

對于動產和不動產物權而言，生產和建造是原始取得的手段，占有和登記分別是這兩類物權的權利公示方法，外界憑借所有權的公示情況就可知曉權利邊界，從而實現交易的“靜的安全”。② 與生產、建造行為類似，創造也是生產性的增量行為，在此過程中，一項技術方案的完成具有基礎性作用，國家專利行政機構只能起到輔助作用。相較于作品和商業秘密，發明創造和商標采用事先管理的方法，即由國家行政機關通過公開及登記來劃定專利權和商標權的邊界。③ 具體而言，在專利權的產生過程中，申請行為啟動了專利的授權程序。不過，專利申請僅產生程序性后果，它推定專利申請人在一國范圍內取得專利權，專利權的基礎仍然是發明人的貢獻。由于技術方案具有可復制的特點，其在同一時間內可被不同的人同時實施，而不像有體物那樣，在一個人控制的同時，另外一個人就不能對其進行排他性利用。這也是包括專利法在內的知識產權法與物權法的重要區別之一。由于專利權是一種對世權，其義務人為不特定的第三人，發明人若欲防止第三人侵害其專利權，就必須對外公示其權利，而專利公開便發揮了這個作用。在授權程序中，專利申請行為通過權利要求書和說明書等專利文獻的公開，劃定了專利權的權利邊界，彰顯了專利公開的公示功能。概言之，對發明創造進行登記遵循的是外觀主義進路，其具有權利推定的效力，發揮著權利公示的功能。④ 對于一項技術方案而言，清晰明確的權利界限是其作為排他性權利所應有的特征，授權申請是保護權利人和社會公眾利益的最優方式。首先，從權利保護的角度出發，專利公開制度的存在有助于維護交易秩序和交易安全。專利權是一種無體財產權，權利人不能像對待有體物那樣使用私人力量控制技術客體，只能借助登記的公開實現“觀念性占有”。一方面，專利公開制度通過揭示真正的專利權主體及其權利的界限，使第三人較難通過欺詐性行為將專利權人的發明冒充為自己的專利財產。并且專利權一經登記就將舉證責任轉移給了對方，專利權人在侵權訴訟中始終占據優勢地位。另一方面，基于權利的公示性，專利的登記還有助于真正的專利權人識別、定位和追回被盜、丟失或不當轉移的技術專利。

其次，從證據功能的角度出發，專利公開制度充當了一個“法律保證人”（legal guarantee）的角色，在有關優先權問題的解決上起著重要作用。① 在“前現代”知識產權法中，無體財產的登記通常是一件由私人控制的事情，然而在“現代”知識產權法中，登記更多體現為一種公共事務。登記的公開不僅使專利權人的身份得到確認，也使技術方案權利邊界的確定變得更加容易。一方面，在專利法上，基于創新激勵的價值訴求，獨立發明并不能使其發明人的實施免于侵權責任，而登記制度有助于解決同一發明創造的相互沖突的權利要求。另一方面，無論該登記制度的創設規則是先申請原則、先使用原則抑或是先發明原則，登記的公開都會使后續創新的發明人注意到這一優先公示的權利，從而避免產生技術創新的重復研究成本。

最后，從產權經濟學和交易成本經濟學理論來看，申請、登記和公開有助于簡化交易流程，降低交易成本。專利局通過專利登記簿向社會公眾提供關于專利權的技術信息和權利信息，以此提高專利的財產價值和交易效率。即使一項技術方案被授予專利權之后仍然面臨專利有效性的質疑，但專利授權程序中的審查和登記即可初步證明發明人對專利所有權的主張。在財產權的譜系中，專利權將所有權人對應于特定的資源，從而為交易的達成以及資源最終流向估值最高者設定了起點。② 對權利人而言，一項專利權圍繞著發明創造構建了自治區域，其主要服務于兩個目的：其一，發明人在該自治區域內享有廣泛的自由，其可以使用并且任其所愿地改進其發明;其二，該自治區域之外的第三人知曉該發明的權利界限以及權利主體，當他們意欲接觸和使用該發明時，能夠快速有效地找到該交易主體。③

四、專利公開的功能實現

專利公開的雙重向度建立在韋伯所述的邏輯形式理性的基礎之上，這種邏輯以科學和理性為前提。在該邏輯形式理性的指導下，專利公開的制度設計得以在一種嚴格的形式結構下展開，其邏輯性以專利公開的具體規范和原則為決定性尺度，以社會公共福祉為制度依歸。④ 誠然，沒有公開，就沒有真正的專利權。故專利公開理應體現為技術方案發明人與社會公眾之間的一個最佳平衡點。專利公開是一項巨大的社會工程，它為人們提供了一種滿足各種要求和愿望的手段，或者在不能滿足人類一切要求的情況下，至少可以在最少阻礙和最少浪費的條件下盡可能地做得更好。⑤ 按照技術創新擴散理論的基本邏輯，專利公開是實現技術擴散的手段。作為專利制度的重要組成部分，專利公開始終圍繞著如何促進“技術擴散”展開，以達到創新增量的政策目標。

（一）專利申請的充分公開

按照現代專利法，專利公開的充分性是技術方案的可專利性條件之一，技術公開構成了專利法各具體制度的核心原則。專利申請發揮著技術公開的功能，技術公開促進了技術信息的擴散，從而實現激勵創新的專利政策目標。就專利申請而言，發明創造的專利授權程序需要同時滿足實質要件和形式要件。從實質要件上看，一項技術方案只有具備了新穎性、創造性和實用性才有可能獲得專利權。從形式要件上看，申請人就某項技術方案向國家專利行政部門提出申請，需要提交請求書、說明書及其摘要和權利要求書等專利文獻。發明專利申請的專利申請文件內容自申請日起滿18 個月后對社會公開，專利技術的公開正是通過公開這類專利文獻來實現的。在19 世紀，說明書和權利要求書在無體財產登記中代替發明創造的模型，引起了登記制度的一大轉折。這種描述性（representative）登記完成了由行政部門而不是發明人自己劃定專利權邊界并管理專利的任務。① 因此，專利文獻應當滿足充分公開發明創造的要求。專利申請的充分公開體現的是技術方案發明人與社會公眾之間的一個最佳平衡點，專利法永恒的問題即在于對這一平衡點的探尋。如果專利公開程度過寬，發明人將面臨更大的競爭威脅，如此一來，他們可能沒有足夠的動力將技術信息公之于眾，而是趨向于采取保密措施;如果專利公開程度過窄，競爭者和社會公眾從該專利申請所公開的信息中獲得的價值較少，技術發展和知識積累的專利制度目標將很難實現。因此，作為技術和法律的混合物②，專利文獻的撰寫規則顯得尤為重要。

就其功能而言，說明書的公開旨在告知社會公眾發明和實用新型專利的技術實質和實施途徑。它是專利公開的核心文件，亦是確定權利要求保護范圍的基本依據。③ 我國《專利法》第26 條第3 款規定，申請人在撰寫說明書時，為保證專利的充分公開，應當完整、清楚地反映整個技術方案。完整和清楚的程度應當以所屬技術領域的普通技術人員能夠實現為準?！扒宄币馕吨f明書記載的信息所反應的主題必須明確，以及所使用的技術術語應當屬于其所在的技術領域。同時，為了彌補語言的滯后性，應當允許專利申請人在撰寫說明書時使用自行創設的技術術語，但其有義務對該技術術語作出清楚、準確的解釋?！巴暾焙w了理解、實現該發明創造所需的全部技術內容，如技術背景、發明創造的可專利性要件、具體實施方式等?！澳軌驅崿F”的評判標準是所屬技術領域的普通技術人員能根據說明書實現該發明創造的技術方案，解決其技術問題，并且產生預期的技術效果。此外，發明創造的具體實施方式是說明書的重要組成部分，它應當體現解決技術問題所采用的技術方案，并詳細說明權利要求的技術特征。這意味著：第一，在適當情況下，應當舉例說明一項發明創造的具體實施方式;第二，實施例是對發明創造具體實施方式的舉例說明;第三，實施例的數量以是否足以支持權利要求所概括的技術方案而定。④

此外，專利申請的充分公開還體現在權利要求書所記載的權利信息上，其目的是界定技術方案的權利保護范圍。從理論上來看，權利要求書提供了一個明確、合理、簡單的方法來確定侵權行為。每一項權利要求都被視作一條明線規則，這使得確定一個產品是否屬于專利所覆蓋的范圍變得相當容易。從歷史上來看，在沒有權利要求的情況下，法官和陪審團只能通過查看整個專利說明書和現有技術的整體情況來確定技術方案是否具備創造性要件，這是一項極其繁重的任務。同時，陪審團普遍使用一個模糊的規則來判定侵權行為，比如兩項發明是否“相似”，這導致了訴訟的不確定性。通過提供必要、簡單、確定的權利信息，專利權利要求書“在專利有效期內告知公眾所主張的壟斷的限度，從而使其知道在沒有許可證的情況下哪些特征可以安全地使用或制造，哪些特征不能”。① 我國《專利法》第64條規定，專利權保護范圍以權利要求的內容為準。為保證專利申請的充分公開，申請人應當以說明書為依據，清楚、簡要地撰寫發明創造的技術特征。此處的“清楚”包含三層含義：首先，每項權利要求的類型應當清楚。即權利要求的主題名稱應當與其技術內容相適應，并且應當明確發明專利所指向的是產品還是方法。其次，每項權利要求所確定的保護范圍應當清楚。權利要求中不得使用含義不明確的用語，如“厚”“強”“很寬范圍”等。最后，構成權利要求書的所有權利要求作為一個整體也應當清楚。這其實指向的是權利要求之間的引用關系。② “簡要”則是指每一項權利要求及權利要求作為一個整體應當簡要。譬如，兩項或兩項以上保護范圍實質相同的同類權利要求不得出現在同一件專利申請中。③

（二）專利公開的創新實現

專利權促進科技進步的功能提示我們，技術發明只能存在于市場，而不能屬于市場。為此，專利權必須是有限且適當的，是一種非完全的獨占實施權。為確保專利法激勵創新的政策目標得以實現，應當將專利法的核心置于鼓勵技術方案的公開上。沒有公開，就沒有對技術信息的接觸，也就無法保障技術的創新。任何技術的創新都需要從現有技術的知識累積中汲取思想，這構成了對公共利益的僭越，其正當性必須以賦予公眾某種補償為前提。而社會公眾可以接觸這些享有專利權的技術信息就是某種形式的補償。此外，即使發明人僅為利益而創造，在市場交易過程中也會面臨阿羅“信息公開悖論”（Arrow Information Paradox）④，雖然信息的法定權利化可以為這一悖論提供正當性解釋，但其利益的實現也必須借助技術信息的公開。盡管專利公開在一定程度上降低了專利權人的潛在回報，但是從社會整體上來看，專利制度中的信息公開促進了技術創新的擴散。沒有技術創新的擴散，也就沒有創新目標的實現。專利信息的擴散是創新發揮經濟價值和社會價值的前置要件，專利作為科技領域的核心力量，唯有通過大面積的技術擴散才能實現社會效益和經濟效益的最大化。

從申請人的角度看，說明書及其摘要、權利要求書和附圖是技術信息的重要載體，也是可專利性的條件之一;從授權機構的角度看，專利信息公共服務體系是國家專利審查部門促進技術信息傳播與利用的關鍵渠道。說明書和權利要求書是記載發明創造實施方案及確定其保護范圍的技術文件和法律文件，其功能在于保障所屬技術領域的技術人員能夠實施該專利發明。作為專利公開的載體，這些技術信息可以促進技術知識的廣泛傳播，而技術創新的擴散是促進社會進步和經濟增長的關鍵環節。首先，專利制度作為商業秘密保護模式的替代，有助于擴充人類知識總量。從私人利益層面出發，在專利制度誕生以前，部分技術產品通常以嚴格保密的方式進行保護，即使在今天，理性發明人也會在利弊衡量后尋求商業秘密的保護。從公共利益層面出發，技術相關公共知識的擴充和豐富是當下社會秩序的“共同福利”，劃清發明人技術方案的外部界限正是增進這一共同利益的基本條件。① 就社會整體福利而言，盡管加強專利權的排他性會在某種程度上提高發明人的潛在回報，但個人利益應當讓渡于公共利益。其次，技術發展的過程遵循模仿的公式，發明人的技術創新建立在現有知識基礎上。如同生物進化學中的遺傳和變異一樣，技術在模仿和創新的交織鏈條上前進。正如法國作家加布里埃爾·塔爾德在《模仿律》中所闡述的那樣，模仿是人性所必需的。在他看來，模仿是一種社會形式，人的一切社會行為都是模仿。② 智力主要是以模仿而不是以見識和理性為基礎。③ 模仿是學習的過程，創新是超越的過程。知識本身的正外部性將促使發明人充分利用現有市場，進行漸進性的技術改進。如果缺失了專利公開，發明人的完全排他效力就會使專利權所保護的發明創造逐漸枯竭，從而使專利權成為無源之水、無本之木。最后，專利公開劃定了技術方案的財產邊界，社會公眾可以從中獲得行為預期，以此降低交易成本。與著作權法不同，專利法反對就一項發明創造進行任何重復授權，它保護的是具有巨大商業應用性的思想。④ 專利申請和公開制度就是服務于這種思維模式的制度工具。前者將一項技術方案置于國家審查機關的衡量體系下，使得該發明創造的權利邊界固定化，從而推動技術創新的線性發展。后者將技術方案的權利邊界公之于眾，以此擴大社會公眾對技術知識的接觸面，降低技術的重復研究成本。盡管著作權與專利權具有“家族相似性”⑤，但正如美國聯邦最高法院在“埃爾德雷德”（Eldred v. Ashcroft）案中明確指出的那樣，“專利和版權并不要求同樣的交換，我們一般是在專利的情景下提到對價”。⑥

結語

專利公開是我國專利制度的基本內核。專利制度對技術公開的追求，本質上就是追求創新激勵的價值，即通過專利創新信息的充分披露來推動技術方案的可及性，進而實現知識增量和技術進步。專利公開制度以技術公開和排他利益構建起了技術信息的雙向循環機制，技術公開保障了后續創新的發展與進步，專利排他則提供了創新投資的動力和條件。在技術創新的擴散理論下，專利公開的邏輯理路與制度安排均指向以促進技術知識的生產與傳播為目標的制度設計。這種制度設計旨在實現專利公開的信息化、占有化和公示化，從而在整體上創建一種有序的創新環境。在新制度經濟學家看來，制度的功能在于降低經濟中的交易成本，使對交易成本影響最小且推動市場交易的制度能夠促進經濟的快速增長。① 專利公開制度是一個以創新為起點、以技術擴散為連接點、以社會福利為依歸的完整鏈條。在知識產權強國建設背景下，作為專利法的核心命題與基礎范疇，專利公開貫穿于專利制度的始終。概言之，專利公開是促進創新要素自主有序流動及高效配置的應有之義。

本文責任編輯：黃匯