涉案企業合規典型案例中的法理:經驗總結與問題反思

李本燦

關鍵詞：企業合規;相對不起訴;檢察建議;全面合規;專項合規

中圖分類號：DF73 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2023.02.11 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

一、問題意識

作為一種公司治理方式，企業合規并非新鮮事物，然而，對于刑事司法機關而言，合規理念相對陌生。在這種背景下，最高檢出于保護民營經濟、營造法治化營商環境等政策考慮，啟動了涉案企業合規檢察制度改革。經過三年多的試點，我們已經積累了諸多經驗、教訓。例如，在我國《刑事訴訟法》缺乏類似于英美國家的企業暫緩起訴制度的情況下，我們探索形成了以《刑事訴訟法》第177 條為中心的涉案企業合規程序機制。部分案件中，先對涉案企業作出相對不起訴決定，后向其制發完善合規機制的檢察建議;部分案件則先向涉案企業制發建立合規機制的檢察建議，并根據檢察建議落實情況決定是否對其酌定不起訴;部分案件則要求涉案企業簽發合規承諾書，并根據其落實承諾書的情況決定是否起訴;部分重罪案件則根據涉案企業落實合規承諾的情況，最終不起訴涉案企業，同時盡量對企業關鍵人員從寬量刑。此外，在合規計劃監督評估機制、程序銜接機制等方面，我們也形成了相對統一的認識，即應當探索第三方監督評估機制，以保障監督評估的獨立性和專業性;探索涉案企業合規程序銜接機制，團結司法體系內外一切有益力量共同推進企業合規。與此同時，在諸多問題上，學界也產生了激烈爭論。例如，個人犯罪案件中，是否可以對企業實施合規考察？ 如果可以，邊界何在？ 我們究竟需要專項合規，還是全面合規？ 此類問題還有很多。2022 年4 月，涉案企業合規改革已經在全國范圍內展開。對于前期的試點單位而言，其對涉案企業合規的認知逐步清晰，但對于絕大部分檢察機關而言，合規仍是遠離傳統刑事司法的陌生概念。然而，在政策的驅動下，他們也不得不加入改革試點之中。在這種背景下，一項意義重大的工作就是，總結前期改革的成敗得失，從先進經驗中提取可推廣適用的規則，汲取失敗教訓對規則加以修正。簡單講，有益經驗需要總結，問題需要直接面對。這是本文的寫作初衷，也是學術價值所在。

二、經驗總結：典型案例中有益經驗的提取

（一）程序選擇：對現有程序資源的充分挖掘

我們的改革試點只能在現有的制度框架內展開，因而難免會遇到諸多障礙。例如，我國的附條件不起訴制度只能適用于未成年人犯罪，那么，如何將企業合規附加在不起訴裁量過程之中，就成為重要問題。為了跨越現有的制度障礙，部分單位在改革試點初期突破了現有法律，在“暫緩起訴制度”的框架內展開了試點，但這種方案顯然違背了改革試點工作所強調的合法性原則，因而已經被及時制止。為了維護改革試點的合法性準則，即便存在制度障礙，我們也只能在現有的制度框架內充分挖掘現有的程序資源，通過不同的程序組合，最大限度實現激勵企業合規的程序功能。① 觀察三年多的改革試點工作，不難發現，我們已經根據不同案件類型，合理運用了如下組合程序方式：

1. 合規相對不起訴程序

在涉案企業合規改革之前，最高檢已經意識到應當通過某種方式，在公司犯罪案件中推進企業合規制度，以實現保護企業與預防未然之罪的雙重目的。例如，在最高檢指導性案例第81 號“無錫F 警用器材公司虛開增值稅專用發票案”中，檢察機關在評估案情之后，圍繞如何推動企業合法規范經營提出了具體的檢察建議，督促涉案企業健全公司管理制度，并根據企業落實檢察建議等情況，最終作出不起訴決定。也就是說，檢察機關巧妙運用了檢察建議制度，將檢察建議前置，并根據涉案企業落實檢察建議的情況作出是否起訴的決定。從某種意義上說，前置檢察建議的方式部分實現了類似于附條件不起訴制度中所附條件的功能。② 在此后的改革試點中，這種方式被繼續沿用。例如，在“淮南某機械有限公司虛開增值稅專用發票案”中，在審查起訴階段，檢察機關向涉案企業發出企業合規檢察建議，最終，根據涉案企業的犯罪情節、認罪認罰、補繳稅款以及落實檢察建議等情況，對其依法作出不起訴決定。① 與前置檢察建議模式類似，部分試點單位則通過與涉案單位簽署“刑事合規協議”“合規監管協議”②，讓涉案單位簽署合規承諾書③，并根據其落實協議或承諾書的情況，最終作出是否起訴的決定。例如，企業合規典型案例第一批第一號“張家港L 公司、張某甲等人污染環境案”中，了解到涉案企業合規政策之后，涉案企業第一時間提交了合規承諾書，在落實承諾之后，檢察機關依法對其作出不起訴決定。第一批第三號“王某某、林某某、劉某乙對非國家工作人員行賄案”中，檢察機關與涉案企業簽署了合規監管協議，并根據其落實協議情況，最終對相關責任人員作出不起訴決定。

與前置檢察建議的方案不同，部分案件則直接對涉案企業不予起訴，同時附加企業合規檢察建議。例如，在企業合規典型案例第一批第四號“新泰市J 公司等建筑企業串通投標系列案件”中，鑒于起訴可能帶來的負面影響以及6 家涉案企業受黑社會性質組織脅迫參加串標的事實，檢察機關最終對6 家涉案企業及其負責人作出了不起訴決定，同時向其發出了加強合規治理的檢察建議。

無論是將檢察建議、合規承諾、合規協議前置，并根據落實建議、承諾、協議情況作出處理決定，還是先作出不起訴決定，同時附加檢察建議，都在一定程度上起到了激勵企業合規的作用。當然，由于以上方案都是在現有制度框架內展開，難免遇到障礙，從而影響合規激勵效果。例如，根據企業合規建設的科學規律和域外經驗，合規制度建設以及合規文化的形成往往需要較長時間，但現有制度框架內訴訟期限的有限性則限制了有效合規機制的建構，從而在實踐中出現了“紙面合規”的現象。④ 即便如此，也必須承認的是，以上方案已經是在現有制度之內展開的最佳實踐。實事求是地講，由于企業合規理念在我國還相對陌生，合規文化需要積淀，不可能在一朝一夕之間形成，因此，我們也不能對涉案企業合規改革過于苛責。企業合規是一個永遠在發展的社會治理工程，刑事訴訟程序的終結也許只是企業合規的起點。基于這種認知，我們應當在以下兩個方面格外注意：

（1）強化對檢察建議、合規承諾、協議落實情況的監督

在提高檢察建議落實效果這一問題上，學界提出了諸多方案，包括提升檢察建議的明確性，避免內容空泛。⑤ 這是一個基礎性的問題，因而有必要稍加強調。從實踐來看，存在具體指向型⑥和概括引導型⑦兩種不同形式的企業合規檢察建議。前者較為具體、明確，要求檢察機關深入企業管理之中，發現問題并提出整改方案;后者則強調整改方向，但不涉及具體方案。⑧ 具體指向型看似可操作，但并不值得提倡，檢察官并非公司治理專家，其所提出的具體方案很可能不具有科學性，從而誤導涉案企業;合規方案的建構起源于風險識別，而這項工作需要科學的方法和大量的時間、資源投入，即便檢察官具有相關的知識，司法資源的有限性也不允許這樣做。因此，企業合規檢察建議宜堅持概括而非具體的基本原則。在弄清楚這一點之后，則需要強化對檢察建議、合規承諾、協議落實情況的監督。在合規監督問題上，試點單位也進行了差異化嘗試。歸結起來，無論是檢察機關獨立監管，借助行政機關進行監督，還是借助市場化的獨立第三人監管，都存在各種問題①，因而基本被棄用。

在總結前期經驗的基礎上，最高檢于2021 年6 月聯合多部門發布了《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》（以下簡稱《第三方機制指導意見》），建構了由行政機構人員以及相關專業人員共同組建的第三方監督評估機制。客觀地說，第三方監督評估機制也并沒有完全解決上述幾種方式所存在的問題，例如，如何調動行政人員和專業人員的積極性問題。行政人員以及專業技術人員的多方參與，在一定程度上解決了專業性和完全私有化可能帶來的形式化風險，同時也不會給行政機關帶來過多額外工作。應當說，第三方監督評估機制可以在一定程度上保證合規檢察建議或合規承諾、協議得到落實，這已經是當前的最佳方案。在承認這一點的前提下，也需要注意以下兩點：

第一，繼續優化激勵第三方組織積極履職的方案。從《第三方機制指導意見》以及當前實踐來看，目前激勵第三方積極履職的方法包括：經濟補償（涉案企業支付或者財政支付）、第三方組織管委會的巡回檢查②、對違規行為提出懲戒建議等制裁性措施。③ 就經濟補償而言，現在部分地方的第三方組織成員是在沒有任何報酬的情況下開展工作，即便部分地方通過地方財政支付等方式解決了部分經費，但仍是杯水車薪，難以保證第三方組織人員獲得應有的報酬。在這種情況下，其工作積極性很難持久。在改革試點之初，其抱著學習、積累經驗，獲得身份標簽及認同等目的參與其中，尚能積極履職，但當目的達成，激情退去之后，就很難再期待其能“義務勞動”。在調研過程中，筆者已經聽到了相關反饋，即第三方組織成員獲得身份，并初步積累了經驗之后，就不再愿意積極配合檢察機關的工作，而是將重心轉移到獲得更多相關業務之上。對此，我們也很難苛責，未來能做的就是，想辦法解決合規監管的經濟補償問題。按照現在的主流觀點，既然是為了解決涉案企業自身的合規建設問題，就沒有理由讓納稅人買單，由涉案企業承擔監管費用理所當然。④ 問題的關鍵是，由于涉案企業多為小微企業，其本就無力承擔合規建設和監管費用，問題似乎已經無解。對此，本文的觀點是，是否具備合規建設的基本條件（包括經濟條件）應當是案件進入合規程序的重要參考，如果一個企業連基本的合規建設和監管費用都難以承擔，也很難期待其真正持續、有效運行合規機制，如此，合規目的就自然不能達成。當然，出于平等適用法律原則的考慮，也不能絕對排除小微企業的適用可能。如果確有必要則可以通過財政分擔等方式，助力企業合規。這種方式難免會面臨“花納稅人的錢給犯罪分子辦事”之類的質疑，但“從承擔社會治理職責的視角來看，由執法機關承擔一部分合規費用也是合理的。”⑤需要強調的是，即便是小微企業因不具備條件而無法適用合規程序，也應當保證其同等不被起訴的權利。就巡回檢查和對違規行為懲戒這兩點而言，巡回檢查問題相對簡單，將“飛行檢查”等先進經驗制度化、日常化即可促進第三方組織積極履職，但比較棘手的問題是，即便通過巡回檢查發現問題，又當如何處理？ 從某種意義上說，行政機關以及體制外的專業人員只是在義務配合檢察機關主導的改革，因此，也就不能對其過于苛責。在實踐中，盡管《第三方機制指導意見》明確規定了相關懲戒措施，但很少看到第三方組織成員因瀆職而受到處理，原因大概也在于此。對此，本文提出如下主張：宜更多適用正向激勵機制，例如，將合規監管工作作為行政機關人員業績的重要方面;將合規監管工作完成情況作為經濟補償、獎勵的重要參考。與此同時，也不能毫無原則，對于嚴重的不履職、不正確履職行為，也應當及時向相關主管部門提出懲戒建議。在筆者的調研中，很多試點單位都曾反映，由于與行政機構無隸屬關系，行政人員也有本職工作，很難調動其參與合規改革的工作積極性。對于這一普遍性問題，恐怕只有嚴肅紀律才可能促使其認真履職。

第二，不起訴后的持續監督。目前的第三方機制主要適用于不起訴決定前，一般而言，隨著不起訴決定的作出，第三方組織的工作隨即結束。然而，如上所述，由于整改時間有限，真正有效的合規機制很難形成，有效的合規整改可能需要在更長的時間跨度內達成。這就決定了，合規評估完成以及不起訴決定的作出都不是終點，不起訴后的持續監督仍有必要。在企業合規典型案例第一批第二號“上海市A 公司、B 公司、關某某虛開增值稅專用發票案”中，檢察機關在根據涉案企業合規建設情況作出顯著從寬的處理后，在回訪過程中，仍發現涉案企業在預防違法犯罪方面制度不健全、不落實，管理不完善，存在違法犯罪隱患。這一典型案例說明，對合規評估中的有效性結論不能用過于挑剔的眼光看待，后續監督對于有效性的補強不可或缺。在企業合規典型案例第二批第五號“深圳X 公司走私普通貨物案”中，為了確保合規整改的持續性，在監督考察結束后，第三方工作組繼續對涉案企業進行為期一年的回訪考察。這也說明，試點單位已經看到了持續考察的重要意義。實際上，加強對檢察建議的跟蹤監督是《中共中央關于加強新時代檢察機關法律監督工作的意見》《人民檢察院檢察建議工作規定》的要求，也是促進檢察建議有效落實的重要方式。從理論上講，檢察建議當然可以通過定期回訪確保其有效落實，合規監管協議以更為持久的回訪時間作為不起訴的條件也不違背協商性司法理念。因此，未來可以通過回訪的方式，對合規檢察建議的落實進行更為持久的監督，在這一點上，第二批第五號合規典型案例具有推廣價值。此處需要強調的是，如果在回訪過程中發現涉案企業背離了曾經的承諾，不認真開展合規計劃，那么可以根據《人民檢察院檢察建議的工作規定》，向相關主管部門或者行業自律組織等進行匯報，請求其依規處理，但不能直接據此撤銷原不起訴決定。前期的個別典型案件已經出現了這種趨勢，需要格外注意。例如，在“深圳市東方銀座集團有限公司董事長、實際控制人李森等人非法吸收公眾存款一案”中，經過兩次退回補充偵查以及公開聽證、檢察委員會討論，福田區人民檢察院已經作出了相對不起訴決定，與此同時，明確提出，作出不起訴決定后，犯罪嫌疑人未及時實施還款方案，情節嚴重的，應依法撤銷相對不起訴決定，提起公訴。在此后的案件備案審查過程中，上級檢察機關卻以涉案金額及未兌付金額巨大，且案發至今，李森等人也未及時有效兌付為主要理由，撤銷了不起訴決定，依法提起公訴，并推進了對涉案企業的合規建設。① 按照這種邏輯，則涉案企業在不起訴決定后未有效運行合規計劃也可以成為撤銷先前不起訴決定的理由。然而，這是否符合一事不再理的法理，則不無疑問。聯合國《公民權利與政治權利國際公約》第14 條第7 款禁止對“已經被定罪或宣告無罪者”進行再次審判與懲罰。據此，學理上的主流觀點認為，一事不再理要等實體裁判在形式上確定之后才發生效力，即使是實體裁判，如果還處在形式上不確定階段，一事不再理便不發生效力。①如果從實體裁判的角度理解一事不再理，則檢察機關當然可以依據企業不履行合規承諾這一情況，撤銷先前的不起訴決定，重新提起訴訟。但本文認為，這一做法應當慎行：首先，作為一種訴訟理念，一事不再理原則本就不應該有固定的程式要求。從理念的宗旨出發，對于被告人權利的保障也存在著強弱程度的區分。例如，多數國家將一事不再理原則限定在“法庭已經作出有罪或無罪判決”的情形，但俄羅斯則堅持，對于調查機關、偵查員、檢察長作出的終止訴訟或不起訴決定，也不能再行追訴。② 在我國，盡管《刑事訴訟法》及相關司法解釋并未明確一事不再理原則，但它已經成為學界公認的訴訟理念。從時代背景出發，民營經濟保護是涉案企業合規改革的重要政策追求，而民營經濟保護需要對企業權利更強有力地保護，也需要對涉企案件程序穩定性更強有力地維護。其次，中國的檢察機關被定位為司法機關，其不起訴決定當然也是一種司法裁決。這種司法裁決已經不僅僅具有程序意義，同時還具有實體性的出罪功能。例如，醉駕入刑帶來了嚴重的刑罰溢出效應，這種背景下，程序出罪機制得到了更多強調。③ 因此，即便強調實體性裁決在一事不再理原則上的意義，對于檢察機關的不起訴決定，也可以準用該原則。最后，一事不再理原則也存在例外，如有新的重大量刑情節，新的證據證明有罪或者無罪，但這些新的情況都應當圍繞犯罪行為本身，不能無限擴展。就目前的涉案企業合規改革試點而言，合規程序的適用以案件事實清楚，證據確實充分為前提，既然圍繞犯罪行為本身的事實、證據都已經清楚，那么就不能簡單根據是否履行合規承諾任意改變之前的處理決定。

（2）應當區別對待輕罪案件

在改革試點過程中，一直存在一種疑惑，即“既然企業本身犯罪情節輕微，符合相對不起訴的條件，又何必大費周章、耗時耗力搞合規呢？ 刑事激勵不足，造成了不少企業合規熱情不高、合規動力不足的局面。”④在學理上，有學者提出，“對于那些責任人判處三年有期徒刑以下刑罰的輕微單位犯罪案件，只要企業作出合規整改承諾、提交合規整改計劃，檢察機關經過審查認為符合條件的，一律適用相對不起訴，并在宣布相對不起訴決定的同時，發出包含具體合規整改要求的檢察建議，而無須設置合規考察期，無須指派合規監管人。”⑤本文難以認同這種觀點，原因如下：

第一，《刑事訴訟法》為輕微犯罪設定了相對不起訴這一程序出罪路徑，但這絕不意味著只要犯罪輕微，就應當不起訴。根據主流觀點，量刑的基本規則是，責任刑決定刑罰的上限，預防刑決定刑罰的下限。⑥ 在責任刑確定的情況下，在是否需要判處緩刑的問題上，預防必要性也成為決定性因素。這也就不難理解，有的案件宣告刑是三年有期徒刑，但是緩期執行;有的案件宣告刑為一年甚至幾個月有期徒刑，但是實際執行。也就是說，不管是刑罰的確定，還是執行方式的選擇，預防必要性都具有重要意義。在是否起訴涉案企業的問題上，道理也是一樣，不考慮責任刑和預防必要性大小而一律不予起訴的觀點顯然不符合基本的法理。在本文看來，部分案件不考慮責任刑而一律不予起訴的決定存在疑問。例如，在相關法律將串通投標罪的立案標準確定為“中標項目金額200 萬元以上”的情況下，被告單位金達青海公司串通投標，中標金額280 萬元，就被認定為情節嚴重，從而構成串通投標罪①，青島高田公司串通投標中標1080 萬元，也被認定為情節嚴重，從而構成串通投標罪②，而江蘇某工程公司在三年時間內多次串通投標，并累計中標34. 1 億余元，卻因為承諾合規整改，而被認定為“犯罪情節輕微”進而不予起訴。③ 與此相對，部分案件缺乏對預防刑的合理考量，因而一律不予起訴的處理結果也值得商榷。例如，在“北京某醫藥公司逃稅、偽造公司印章案”中，公司被查處偷稅并被行政處罰后，仍不思悔改，偽造了多枚賣家公司印章，用于捏造交易材料，以應對稅務機關調查。最終，涉案企業因為合規整改而未被起訴。④ 在“任某陽、臨汾某房地產公司非法吸收公眾存款、逃稅案”中，公司實際控制人任某陽不僅非法吸收公眾存款2446 萬元，并且存在逃稅行為，在稅務機關下達稅務處理決定書和稅務行政處罰決定書后，仍未在規定時限內補繳應補稅款和罰款。此后，公司接受了合規整改，最終連同責任人都未被起訴。稅收犯罪本就存在“迷途知返條款”，行為人不僅逃稅，在被行政處理后，仍拒絕補繳，與此同時還存在其他犯罪行為。在類似案件中，即便公司承諾合規，并通過了形式上的有效性審查，但其實很難期待其能夠認真履行合規承諾，因為其預防必要性已經在系列行為中彰顯無遺。

第二，“輕罪一律不訴”的觀點必然會虛化部分單位犯罪，嚴重削弱部分單位犯罪的規范效力，降低單位犯罪制度本身所具有的合規激勵功能。如果堅持輕罪一律不訴的觀點，那么必然意味著，部分只配備了三年/ 五年有期徒刑以下刑罰單一法定刑幅度的犯罪就被完全虛化。例如，串通投標罪是涉案企業合規改革試點的重點罪名，其只配備了“三年以下有期徒刑或拘役”這一檔法定刑，如果輕罪一律不訴的觀點被接受，那么就等于在事實上廢止了串通投標罪。又如，非法占用農用地罪也是改革試點中經常涉及的罪名，該罪也只配備了“五年以下有期徒刑或拘役”這一檔法定刑，由于不存在升格的法定刑，且三年與五年法定刑的判定標準模糊，如果輕罪一律不訴的觀點被接受，那么也會在事實上廢止非法占用農用地罪。再如，改革試點過程中經常被適用的重大責任事故罪配備了“三年以下有期徒刑或拘役”“三年以上七年以下有期徒刑”兩檔法定刑，從邏輯上講，無論責任事故多么重大，只要具備自首等法定減輕事由，即可自動降檔處理，相對不起訴也就順理成章了。如此，此類罪名的規范效力也被顯著降低了。當前的涉案企業合規改革試點試圖建構促進企業合規的激勵機制，然而，企業合規最大的激勵機制可能是單位犯罪制度本身。公司法賦予了公司開設和經營的自由，與此相對，自由的另一面就是責任，即公司也必須保證不對外輸出風險，風險形成則可能面臨刑事制裁。這也就意味著，刑事責任是公司合規經營最重要的法治保障。如果輕罪一律不訴，則單位犯罪本身所具有的合規激勵功能已經被全部或部分消除了。

概言之，即便同是輕罪案件，也應當沿著責任刑和預防刑兩個維度分別考量是否需要起訴①，輕罪一律不訴的觀點不能被接受。

2. 存疑不起訴附加檢察建議程序

在第二期涉案企業合規改革試點啟動之初，最高檢要求試點單位將“掛案”清理與合規試點結合起來，通過合規改革促進掛案清理。這一政策具有目的上的正當性，值得充分肯定。然而，在具體的實踐方案上，卻產生了分歧。大體上說，根據成因的不同，掛案可以分為存疑型掛案、重復立案型掛案、主要嫌疑人不在案型掛案等。其中，存疑型掛案是實踐中常見、多發的案件類型，也是改革試點重點關注的案件類型。以企業合規典型案例第二批第二號“張家港S 公司、睢某某銷售假冒注冊商標的商品案”為典型，試點單位嘗試在存疑型掛案中適用合規考察，以合規作為撤銷案件的條件。此方案遭到了學界的普遍反對。例如，董坤研究員指出，“本案既已掛案兩年有余，又無法收集到新的證據，公安機關就應及時撤案，而后再通過合法途徑，如制發檢察建議等督促企業開展合規，而非將合規作為附加、前置條件，尋求偵查撤案前企業合規的必經程序或規定動作。”②孫國祥教授也認為，“這種做法的合理性和合法性存疑，某種意義上，這是對疑罪從無原則的變相克減，是對疑罪從掛的妥協;某種意義上，刑事合規整改是涉案企業犯罪后的刑罰替代措施，如果企業本來就不構成犯罪，企業不應該受到刑罰處罰，也就不需要承受刑罰替代措施（刑事合規整改）的制約。因此，如果檢察機關在審查起訴過程中發現在案證據不足以認定企業犯罪的，不能對其適用合規考察制度。”③對存疑型掛案合規方案的否定不意味著不能在這種案件類型中開展任何的合規工作。在否定典型案例中的方案之后，也有學者提出了通過“存疑不起訴+合規檢察建議（對企業）+督促企業合規的檢察意見（對主管機關）”這一組合程序促進企業合規的方案。④ 應當說，這一方案不僅維護了存疑不訴的基本法治原則，而且有益促進了企業合規，值得充分肯定。可喜的是，以“陽泉某物流有限公司非法經營案”⑤為代表的典型案例已經契合了這一方案，值得普遍推廣。

3. 法定不起訴附加檢察建議程序

因為缺乏立法根據，我們當前只能在現有的制度體系中展開試點。在現有的程序激勵體系中，法定不起訴具有重要的地位，也應當發揮更大作用。在學理上，主流觀點認為，“在過失犯中，合規計劃的制定與遵守與‘違反必要的注意義務要素的判斷密切相關。一方面，企業及其最高管理者具有管理企業人事工作，控制企業內部風險的注意義務;而有效合規體系的構建在某種程度上體現了企業及最高管理者遵循了上述相關義務。另一方面，企業合規體系中確立的違法犯罪防范措施為必要的注意義務內容的具體化提供了一個參照。從這個角度看，企業內的合規計劃既可能排除刑事可罰性的風險，又是肯定刑罰構成要件的連接點。”①如果這個判斷成立，那么企業事前合規就應當依法不被起訴，相應地，法定不起訴制度本身就具有了激勵企業事前采取合規計劃的功能。在前期的試點過程中，我們要求涉案企業在犯罪行為發生后建構合規計劃，強調的是事后合規。事后合規對于已經發生的違法事實無濟于事，因而可以被理解為亡羊補牢之舉。在改革試點之初，企業多缺乏合規意識，事前合規可遇不可求，對事后合規的追求也是無奈之舉。然而，在《中央企業合規管理辦法》正式實施，行業合規治理普遍推行的當下和未來，改革者也應當同時注重對事前合規的激勵。為此，法定不起訴所具有的事前合規激勵功能就應當被強調。在此意義上，以“王某生出具證明文件重大失實案”②為典型，通過法定不起訴方式激勵事前合規，通過檢察建議方式促進事后完善合規的方案值得普遍推廣。

4. 合規從寬量刑程序

當前的改革試點主要以不起訴和檢察建議為制度依托，而無論是相對不起訴，還是存疑、法定不起訴，都有明確的范圍限定，即情節輕微、存疑或者依法不構成犯罪。這就在一定程度上限制了改革試點范圍，例如，重罪案件如何激勵企業合規就成為問題。從前期的試點經驗來看，較為成熟的方案是，通過從寬量刑，尤其是從寬適用緩刑的方式激勵相關責任人積極協助企業合規建設。這一方案部分解決了重罪案件無法不訴的問題，最大限度減少了對公司的影響，尤其是因關鍵人員可能面臨的實刑判決而給公司帶來的實際影響，同時也通過合規建設促進了對未來可能之罪的預防。從理論上講，合規從寬也具有理論根據，企業事后合規是對企業自身預防刑的降低，而關鍵個人積極參與合規建設，也是其悔罪態度的外在表現。因此，合規從寬可以同時及于涉案企業自身以及直接責任人員。在這一點上，筆者調研過程中所獲取的“姜某、上海某電子科技有限公司、上海某信息技術有限公司虛開增值稅專用發票案”具有典型意義，值得其他試點單位借鑒。

被告人姜某于2015 年至2018 年經營上海某電子科技公司、信息技術公司期間，在無實際交易的情況下，以支付開票費的方式，讓上海某公司為自己實際經營的上述兩家公司虛開增值稅專用發票，稅價合計716 萬余元，涉及稅款95 萬余元。2020 年7 月13 日，被告人姜某主動至公安機關投案，并如實供述上述犯罪事實。2020 年7 月21 日，兩家公司向稅務機關補繳全部稅款及相應滯納金。經過企業合規必要性與可行性評估，在涉案企業同意的前提下，檢察院對涉案企業適用了合規程序。在被告人姜某的積極參與下，涉案企業建立健全了企業合規制度，并最終通過了合規考察，未被起訴。考慮到被告人姜某長時間實施虛開行為，具有社會危害性和刑事處罰必要性，檢察機關對其提起公訴，但鑒于姜某在公司合規建設過程中積極主動作為，認真落實檢察建議相關內容，具有明顯的悔罪表現，最終對其提出了有期徒刑二年緩刑二年的量刑建議。

（二）程序銜接：多部門協作的必然要求

經過對前期改革試點的觀察不難發現，涉案企業合規改革由檢察機關主導，但并非檢察機關的獨角戲。企業合規目的的實現離不開眾多關聯部門的共同參與。例如，如果偵查機關置身改革之外，對涉案企業人員和財物采取較為嚴苛的強制或扣押措施，則企業可能無法堅持到審查起訴程序;如果沒有行政機關的參與，過于嚴苛的行政處罰可能消減刑事激勵機制的功能。既然涉案企業合規改革需要多部門協作，那么就勢必涉及不同部門之間工作程序的銜接。本文無意于從理論上建構完整的程序銜接機制，而僅從現有的程序銜接實踐中提取有益經驗。為此，結合前期改革試點情況，本文強調如下兩點：

1. 在偵查階段啟動合規監管應當謹慎

如上所述，改革試點只能在現有的法律框架內尋找方案，這就勢必會產生諸多束縛感。例如，合規體系建構和監督考察的長期性與現有訴訟期限的有限性之間就不可避免會產生沖突。為了解決這個沖突，各試點單位幾乎已經窮盡了辦法。例如，前期的改革主要是在審查起訴階段，中期之后，部分試點單位開始嘗試向偵查階段“借時間”，將合規監督考察前推至偵查階段。對此，學界的觀點是，合規監督考察是刑罰替代措施，具有制裁性①，應以事實情況清晰，證據確實、充分為適用前提。② 對此，筆者也深以為然，以合規整改、考察的制裁性為認知起點，只能得出偵查階段啟動合規監管應以責任確證為前提。據筆者調研，部分試點單位也確實是按照這種邏輯展開的試點，例如，黃石市西塞山區人民檢察院的做法就具有積極的示范意義。

2019 年9 月至11 月間，犯罪嫌疑單位W 公司法定代表人、總經理蔡某某在生產經營過程中虛開增值稅專用發票，稅額141 萬余元，并已全部抵扣。2020 年9 月，蔡某某主動到稅務機關補繳了全部稅款。2020 年11 月，黃石市公安局西塞山分局對該案立案偵查，蔡某某主動到公安機關投案，如實供述犯罪事實，自愿認罪認罰。在犯罪事實清楚，證據確實充分的前提下，2021 年6 月，西塞山區人民檢察院對該案提前介入。報省人民檢察院批準后，在提前介入階段啟動合規監管考察工作，制發了《合規監管考察決定書/ 通知書》，并會同第三方監管委員會啟動了第三方監督考察。同時，西塞山區人民檢察院采取會同監管人共同上門走訪、邀請監管人、企業法定代表人三方座談等方式，共同“問診把脈”“對癥下藥”，幫助其排查合規風險，制定合規計劃，開展合規建設。W 公司也積極制定刑事合規計劃，交由第三方監管人進行審查，由監管人提出修改完善的意見和建議。最終，W 公司的合規計劃獲得了第三方組織的認可，人民檢察院據此對涉案企業依法作出了不起訴決定。

2. 行政機關的參與應有邊界

關于行政機關的合規參與，改革試點實踐中主要有兩個問題：合規互認問題和行政機關意見的參照問題。

（1）行政處罰時對合規整改情況的認可確有必要

在我國的行政制裁體系中，吊銷許可證、限制從業等處罰措施具有相較于罰金刑更為嚴厲的制裁效果。這就意味著，即便涉案企業不被刑事追訴，也可能遭受導致其無法繼續經營的行政處罰。為了避免“刑事程序保護企業，行政程序罰死企業”的情況出現，合規互認機制得到強調。以企業合規典型案例第二批第五號“深圳×公司走私普通貨物案”為代表，合規互認機制已經被實踐所接受。對此，本文完全認同，并主張將其作為有益經驗普遍推廣。

在案件篩選的問題上，以企業合規典型案例第一批第一號“張家港L 公司、張某甲等人污染環境案”、第三批第五號“福建省三明市X 公司、楊某某、王某某串通投標案”為例，行政機關的意見往往被參照。行政機關具有行業監管的職責，對于涉案企業以及行業的情況都更為了解，對于涉案企業是否具有合規可行性也較為熟知，未來的合規監督考察工作以及不起訴等刑事訴訟程序后的常態化監管工作也離不開行政機關。因此，本文也認為，行政機關的意見應當成為案件篩選時的重要參考。

（2）對行政機關意見的參照及合規互認都應有限度

在前期的試點過程中，以遼寧省為代表，部分試點地區將行政機關的意見絕對化了，即只有行政機關同意才可以適用合規程序，否則只能以普通刑事程序處理。① 對此，本文的觀點是，行政機關的意見應當被參照但不能絕對化，原因是：刑事案件的程序選擇、定罪量刑等活動都是專業性極強的司法活動，在這方面，行政機關顯然并非專家，其意見也未必專業可靠;涉案企業合規改革由檢察機關主導，既然如此，程序選擇的決定權就應當專屬于檢察機關，其他機關的意見僅僅是參考而已。在合規互認問題上同樣如此，應當建立合規互認機制，但互認應有限度。本文認為，如果案件以合規程序處理，那么未來的行政處罰就應當盡量避免使用導致企業喪失經營資質的處罰措施，這樣才符合改革試點的初衷。然而，對于罰款之類的經濟處罰措施，原則上不應減免，否則就可能使處罰喪失了意義。企業既然實施了違法行為，就應當受到處罰，處罰也應當體現制裁性，只有這樣才符合處罰的本質，也才可能達到特殊預防目的。對此，可能遭受的疑問是，一旦給企業嚴厲的行政處罰，也會使其喪失經濟活力，影響其存續。對此，本文的觀點是，如果涉案企業連基本的行政受罰能力都沒有，那么也很難期待其真正投入資源實施合規管理，使其進入合規程序也難言維護了多少公共利益。換言之，這類企業不應當進入合規程序。反過來說，能夠進入合規程序的涉案企業，就應該有承擔經濟處罰的能力。

（三）效果延伸：從個案到行業治理

在反賄賂等重點合規領域，我國企業已經具備了一定的組織、制度及機制基礎。② 在金融③、食品安全④等重點領域，合規管理也已經普遍展開。然而，不得不承認的一個事實是，合規理念在我國尚未被普遍接受，對于絕大多數企業而言，合規仍是新鮮事物。基于對合規管理的重要性以及刑事合規正當性的認知⑤，最高檢啟動了涉案企業合規改革。截至2022 年底，全國檢察機關全年共辦理涉案企業合規案件5150 件。⑥ 從絕對數字來看，案件數量似乎不少，但在企業總量以千萬計的經濟體量中，這個數字則顯得微不足道。這也就意味著，如果我們僅僅關注個案，那么合規改革的效果將會非常微弱。這也提示我們，合規改革應當注重“以點帶面”，注重個案辦案效果的延伸。從中期的試點經驗看，這一點已經受到各級檢察機關的重視，即合規已經超越個案，從個案中的涉案企業合規延伸到了行業合規。例如，企業合規典型案例第二批第三號“山東沂南縣Y 公司、姚某明等人串通投標案”、第三批第四號“廣西陸川縣23 家礦山企業非法采礦案”都超越了個案，強調行業合規。需要注意的是，對行業合規的推進應當采取合理的方式。在改革試點過程中，部分檢察機關嘗試對行業內的非涉案企業進行廣泛調查，在此基礎上提出檢察建議，甚至是與非涉案企業簽署合規考察協議。對此，本文認為，改革試點應當強調檢察主導，但廣泛的企業調查已經超越了檢察機關的職權，而且這種方式也未必專業、可持續，畢竟檢察人員并非公司治理專家，檢察機關也不可能有足夠的人力、物力進行深度調查。合理的方式是，通過檢察意見或檢察建議的方式促進主管行政機關依法推進行業合規。上述兩個典型案例都注重與相關行政主管部門的溝通協作，通過檢察意見、檢察建議等“組合拳”方式，促進從個案合規提升為行業合規。在這里值得提倡的另一個途徑是，通過行業協會等行業自治組織促進行業內的合規治理。理論上，行業自治組織對于公司合規的重要意義已經得到強調。① 在實踐中，江蘇省Z 市檢察機關在辦理某行業多家企業制假售假系列案之后，分析梳理了所屬行業、領域企業的共性風險，通過商會引導相關行業開展整體合規建設，從而實現了合規案件辦案效果的延伸。② 以上這些方式都是促進行業合規的合理、有效方式，值得普遍推廣。

三、問題反思：典型案例中的突出問題及其解決

（一）犯罪主體與合規考察對象的錯位

1. 典型案例及其類型化

從企業合規這一概念即可推知，此次合規改革的對象是涉案企業。然而，改革試點過程中卻出現了犯罪主體與合規考察對象錯位的現象，即原本應適用于企業犯罪的合規考察卻在個人犯罪案件中被適用。通過對典型案例的考察可以發現，作為企業合規案件處理的個人犯罪案件主要包括如下兩種類型：

第一，未體現單位意志類型的個人犯罪案件。顧名思義，這一類個人犯罪存在與之對應的單位犯罪條款，只是由于沒有滿足單位犯罪的構成要件而僅作個人犯罪處理。第一批第三號案例就是典型。

第二，單位犯罪條款缺失類型的個人犯罪案件。顧名思義，這一類個人犯罪并不存在與之對應的單位犯罪條款，因而只能表現為個人犯罪。以第二批第四號案例為典型，盡管該類型的犯罪被認定為個人犯罪，但重大責任事故的發生多存在單位過錯，即單位在安全生產機制的建構和維護上存在過錯，只不過是由于（雙罰制意義上）單位犯罪條款的缺失而只能作為個人犯罪處理。

2. 規范性文件的確認及其內部矛盾

上述典型案例反映出的辦案思路也已經得到了《第三方機制指導意見》的確認。該意見第3 條規定：“第三方機制適用于公司、企業等市場主體在生產經營活動中涉及的經濟犯罪、職務犯罪等案件，既包括公司、企業等實施的單位犯罪案件，也包括公司、企業實際控制人、經營管理人員、關鍵技術人員等實施的與生產經營活動密切相關的犯罪案件。”從條文的表述不難看出，“也包括公司、企業實際控制人、經營管理人員、關鍵技術人員等實施的與生產經營活動密切相關的犯罪案件”所表達的是與前半句“單位犯罪案件”相對應的企業關鍵人員實施的職務關聯性個人犯罪。也就是說，該意見確認，即便是個人犯罪案件也可以實施合規考察。然而，如果對“個人犯罪”的概念不加限制，將其理解為包含“未體現單位意志類型的個人犯罪”與“單位犯罪條款缺失類型的個人犯罪”兩個類型，則勢必產生與本意見第5 條之間的解釋沖突問題。《第三方機制指導意見》第5 條規定：“公司、企業人員盜用單位名義實施犯罪的，不適用企業合規試點及第三方機制。”對這一規定，恐怕只有唯一的解釋方案，即將“盜用單位名義實施犯罪”解釋為“未體現單位意志類型的個人犯罪”。原因是，傳統觀點和司法實踐都強調“領導決定或單位集體決定”在單位犯罪認定上的核心意義①，既然是領導或集體決定就不可能是盜用單位名義，反過來說，既然是盜用單位名義就不可能體現單位意志。概言之，如果僅從文字字面含義出發，可能得出相互矛盾的解釋結論：一方面，該意見第3 條允許在個人犯罪案件中適用合規程序;另一方面，第5 條卻又禁止在個人犯罪案件中適用合規程序。

3. “個人犯罪”概念的差異化理解既然解釋

結論之間出現了矛盾，就需要對上述兩個條款進行重新解釋。如上所述，個人犯罪案件包含“未體現單位意志類型的個人犯罪”和“單位犯罪條款缺失類型的個人犯罪”。如果站在整體、廣義的角度理解《第三方機制指導意見》第3 條中個人犯罪的概念，則矛盾不可避免。如果僅將第3 條中的個人犯罪限定為“未體現單位意志類型的個人犯罪”，該矛盾仍不可避免，原因是，第5條中“公司、企業人員盜用單位名義”就說明單位意志欠缺。與此相反，如果將第3 條中的個人犯罪限縮為“單位犯罪條款缺失類型的個人犯罪”，則上述矛盾可以消除。一方面，第3 條中的“公司、企業實際控制人、經營管理人員、關鍵技術人員等實施的與生產經營活動密切相關的犯罪案件”可以被理解為相關關鍵個人實施的與生產經營活動密切關聯且體現出單位意志，只是由于立法未規定單位犯罪條款而只能作個人犯罪處理的案件;另一方面，第5 條中“公司、企業人員盜用單位名義實施犯罪的”僅作表面解讀，即僅指未體現單位意志類型的個人犯罪。對于第3 條和第5 條作出差異化理解，有兩個方面的積極意義：

第一，既最大限度契合了文字字面含義，又有效解決了體系內的矛盾。從字面含義來看，“盜用單位名義犯罪”只能理解為單位意志欠缺，而“企業實際控制人實施的與生產經營活動密切相關的犯罪案件”也表達出了（單位意志存在而只是）單位犯罪條款欠缺類型個人犯罪的意思。如此解釋，既符合字面含義，又解決了第3 條和第5 條的解釋沖突問題。

第二，既解決了無差別在個人犯罪案件中實施合規考察可能產生的企業權利侵害問題，又有效彌補了單位犯罪立法片段性所留下的合規激勵機制不足問題。如上所述，合規考察是一種具有制裁性的準刑罰措施，應當以責任存在為適用前提。從這個角度來說，如果不加區分地在所有個人犯罪案件中適用合規考察，則意味著，即便是無辜企業也可能需要承擔具有負擔性、制裁性的合規考察。無疑，這是對無辜企業的經營自由權的侵害。由此推導出的結論是，不能隨意在個人犯罪案件中開展合規考察。是否所有個人犯罪案件中都無法開展合規考察呢？ 對此，有學者給出了肯定性答案，堅持認為合規考察只能適用于企業犯罪案件：“合規考察不僅具有保護功能，也具有懲罰功能（因此其才能更有效地替代刑罰）。這種懲罰功能體現在，企業一旦被納入合規考察，就需要承擔諸如積極配合、補救挽回、提交合規計劃、接受合規監管等義務。因此，在企業并未被作為追訴對象的情況下，檢察機關對其適用合規考察，并以企業的合規建設作為放過企業家之理由，既有悖企業合規的基本原理，也有違罪刑法定原則之嫌。”①對此，本文原則上認同，但同時認為，作為例外，在單位犯罪條款缺失類型的個人犯罪案件中有適用合規考察的空間。

一方面，單位犯罪制度基礎的差異決定了，英美等國只在企業犯罪案件中實施合規考察的方案不適用于我國。觀察上述論者的論證不難發現，其所謂“企業合規的基本原理”主要來源于英美經驗，因此，只能謂之“英美原理”。但其不代表全部，因此也并非不可背離的“基本原理”。對英美經驗的接納應當充分關照受體的制度基礎，如果制度基礎差異顯著，盲目接受英美經驗則可能產生適應困難的問題。考察英美國家的企業犯罪暫緩起訴制度實踐不難發現，其全部在企業犯罪語境中展開，因而不會存在是否可以在個人犯罪中實施合規考察的問題。原因在于，在英美國家，刑法中并未嚴格區分自然人和法人，原則上，除強奸、重婚等極個別犯罪外，法人幾乎可以實施自然人實施的任何犯罪。與之不同的是，我國的單位犯罪制度具有顯著片段性，刑法分則所規定單位犯罪僅占全部犯罪的三分之一左右。② 也就是說，三分之二左右的罪名中并不存在單位犯罪，例如，重大責任事故罪是常見多發的罪名，也是涉案企業合規改革的重點罪名，但該罪就不是單位犯罪。然而，該類犯罪的發生與單位自身過錯具有密不可分的關系。既然如此，從這種“準責任”中推導出一種制裁性措施也未嘗不可。從某種意義上說，這種方案也在一定程度上填補了由于單位犯罪立法缺失所造成的制裁漏洞，具有刑事政策上的可接受性。

另一方面，在單位犯罪條款缺失類型的個人犯罪案件中實施合規考察，并不意味著一定要放過關鍵人員，對關鍵人員的處理還是要遵循起訴或定罪量刑的基本理論，因而也不存在違背罪刑法定原則的問題。實踐中，企業合規典型案例第三批第二號“王某某泄露內幕信息、金某某內幕交易案”為代表，企業的合規努力確實給個人帶來了刑罰上的減輕。然而，這恰恰是需要反思之處，并非在個人犯罪案件中實施合規考察這一方案本身附帶的問題。從理論上講，對個人的刑事處理應當嚴格遵循起訴、定罪、量刑的基本原理。如果個人在犯罪后認罪認罰，并且積極協助實施合規計劃，當然可以從輕處理，但其意義也不能過分夸大。對個人的處理還是要回到責任人自身的責任刑和預防刑要素，即便積極協助企業合規，也只是其認罪悔罪的表現，并不當然導致對其責任不予追究的結果。因此，這一方案并不存在違背罪刑法定原則的問題。

總結起來說，從消除《第三方機制指導意見》第3 條和第5 條的矛盾出發，只能對第3 條中關鍵個人實施的個人犯罪限縮為“單位犯罪條款缺失類型的個人犯罪”。這也就意味著，在未體現單位意志類型的個人犯罪案件中，不宜任意開展合規考察。③

（二）專項合規與全面合規糾纏不清

1. 規范性文件的內部矛盾

對于涉案企業應當建立專項還是全面合規計劃這一問題，《第三方機制指導意見》似乎給出了相互矛盾的答案。該意見第11 條規定：“第三方組織應當要求涉案企業提交專項或者多項合規計劃，并明確合規計劃的承諾完成時限。涉案企業提交的合規計劃，主要圍繞與企業涉嫌犯罪有密切聯系的企業內部治理結構、規章制度、人員管理等方面存在的問題，制定可行的合規管理規范，構建有效的合規組織體系，健全合規風險防范報告機制，彌補企業制度建設和監督管理漏洞，防止再次發生相同或者類似的違法犯罪。”與之相關聯的第12 條規定：“第三方組織應當對涉案企業合規計劃的可行性、有效性與全面性進行審查，提出修改完善的意見建議，并根據案件具體情況和涉案企業承諾履行的期限，確定合規考察期限。”從表面看，最高檢等部門提倡專項合規，反對大而全的合規。然而，仔細品讀這兩個條款不難發現，其中存在兩個矛盾之處：第一，在第11 條內部，如果以“全面合規體系由多個專項合規構成”為認知基礎，那么專項合規與多項合規本就是相對立的概念，將兩者作為并列選擇項，相當于并未傳遞明確信息。第二，在第11 條和第12 條的關系上，即便將第11 條理解為對專項合規概念的倡導，但第12 條卻要求第三方組織審查合規計劃的全面性，這又形成了一對矛盾。

2. 實踐的混亂

與規范性文件在專項合規和全面合規概念上的矛盾相似，改革試點實踐也非常混亂。部分案件反映出了對專項合規的倡導，部分案件卻要求涉案企業建立全面的合規計劃。例如，在“季某某重大責任事故案”中，檢察機關向涉案企業制發了安全生產合規整改的檢察建議，經評估合格，對季某某決定不予起訴。① 企業合規典型案例第二批第一號、第四號，第三批第一號、第二號也都體現出了對專項合規概念的推崇。筆者調研獲取的“中某（深圳）工程科技建設有限公司、江某單位行賄案”中，檢察機關認為，“本案的涉案企業在防范職務犯罪方面必然存在一定疏漏，但企業合規不應止步于此;檢察機關可以在第三方監管人配合下，通過審查企業合規計劃、檢查評估合規計劃執行情況等，對涉案企業進行全方位的制度建設指導，如安全生產、稅務建設等相關領域彌補漏洞，真正使企業遠離違法犯罪風險。”在“項某等四人串通投標案”中，檢察機關認為，企業合規整改既不能盲目求大求全、偏離實際，又不能“頭痛醫頭、腳痛醫腳”，而應做到有的放矢、標本兼治，將針對性整改和體系化建設結合起來。本案強調合規建設的個別化原則以及基礎性合規體系的建設，既然如此，就不可能出現大而全的合規，其所主張的實際上就是以個別化的風險識別為基礎的全面合規。這一點從其反對“頭痛醫頭、腳痛醫腳”的主張中也可以看出。

3. 對專項合規概念的拋棄

提倡專項合規這一概念的重要原因是，合規體系由反賄賂、數據保護、反壟斷等專項合規構成。關于這一點，《中央企業合規管理辦法》第18 條就有所體現。國外的涉案企業合規實踐基本踐行了專項合規的理念。即便如此，本文仍然認為，專項合規概念不適用于涉案企業合規改革，應當予以拋棄，原因如下：

第一，合規體系由多個專項合規構成，這是基本事實，但如果因此就在涉案企業合規改革中倡導專項合規概念，就會誤導實踐，落入“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的禁忌。經驗告訴我們，人的行為具有慣性，很難期待一個常年靠商業賄賂開展業務的企業能夠嚴格遵循稅收、安全生產等法律規定。也就是說，即便企業因商業賄賂涉案，也不代表其不存在其他方面的違規風險，倡導專項合規概念就意味著對其他風險的有意遮掩和忽視。從《第三方機制指導意見》將“多項合規”與“專項合規”并列這一事實可以看出，似乎相關部門已經認識到了專項合規概念的問題。如果可以以違規行為為線索要求涉案企業制定多項合規計劃，這就表明其所追求的是全面合規理念，如此則專項合規這一極具誤導性的概念就無存在必要。

第二，英美國家的執法實踐確實體現出了專項合規的思想，但不容忽視的一個事實是，其執法對象主要是大型跨國企業。基于英美本國或者地區性法律、公約的強制要求，或者是基于其在全球開展業務時規避風險的需要，這些企業大都建立了全面的合規體系，當出現個別問題時，其只需要在現有的體系上“打補丁”即可，而不需要全部推倒重來。我國合規理念尚未普及，制度層面的合規體系尚未普遍建立，對于涉案的中小微企業尤其如此。當企業根本不具有合理理念和制度基礎時，強調專項合規也就成了無稽之談。很難想象，在缺乏體系支撐的情況下，專項合規如何獨立運行。實際上，提倡專項合規的學者已經認識到了這一點，為了理論自洽，其又提出了“日常性合規管理模式”與專項合規整改銜接的主張，即“通過加強日常性合規管理，減少企業違規、違法行為的發生，避免任意啟動合規整改程序;通過危機后的合規整改，推動日常性合規管理體系的完善;兩種模式齊頭并進，互為補充，從不同角度推動企業的有效合規治理。”①可是，這也恰恰說明專項合規概念的不合理性，如果涉案企業合規改革只追求專項合規，那么注定會走向失敗。實際上，如果認識到了日常性合規管理對于合規有效性的意義，就應當拋棄專項合規的概念，追求涉案企業的全面合規。

第三，追求全面合規，并不會落入大而全的合規之禁忌。在理論和實務界，一直存在一種觀點，即提倡專項合規，反對大而全的合規。在本文看來，大而全的合規本身就是偽命題。如果承認企業與企業之間、行業與行業之間存在差異，那么就應該承認合規計劃建構的個別化原則。在個別化原則之下，合規計劃的建構起源于風險識別，所有風險預防和應對措施都應當圍繞業務領域中的風險展開。就此而言，一個縣域內的小微企業，其經營業務也僅僅是在有限的區域，其合規計劃就不可能涉及出口管制以及反壟斷合規等問題;金融類的企業也不太可能涉及安全生產和環境污染方面的合規問題。這也就意味著，全面合規不等于大而全的合規。當然，追求全面合規確實可能面臨全而不得以及辦案、考察時間難以承載等現實困難②，但這并非追求專項合規的理由，問題的解決路徑并不是降低要求，從全面合規降為專項合規，而是探索如何在現有的條件下促進全面合規。例如，應當探索合規考察之后的持續監管、行刑銜接等方案，或者在不久的將來通過立法解決。在考察期內設定全面合規的目標，通過行刑銜接等一系列舉措進一步推進，就有可能實現企業合規的目的。如果一開始就降低要求，追求專項合規，則企業合規的目的自始就注定無法達成。

第四，專項合規概念可能會以程序機制為媒介顯著降低實體法中累犯制度的規范效力。依照當前的試點邏輯，在輕罪范圍內，涉案企業依照承諾建立了專項合規且經過有效性評估之后，就會得到不被起訴的處理。可是，專項合規只針對涉案行為而設立，其預防效果也只限于類似行為。也就是說，反商業賄賂合規不可能預防安全生產風險;數據保護合規也不可能預防環境污染風險。由此提出的一個問題是，如果涉案企業通過了某一專項合規的考察，最終被免予起訴，可是不久之后企業又實施了另一不同種類的犯罪行為，如何處理？ 按照專項合規的概念邏輯，檢察機關應當要求涉案企業再次實施另一專項合規整改，并且可以再次給予其不起訴的“優待”。如此反復，只要日后發生的違法犯罪行為并非此前的專項合規所針對的風險，涉案企業就依法享有合規整改及不起訴的機會。與此相對，我國《刑法》第65 條規定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰”;第74 條規定，累犯不適用緩刑。也就是說，實體法對于兩次以上故意實施可能判處有期徒刑之犯罪行為者設定了更為嚴苛的刑罰。然而，在倡導專項合規的涉案企業合規改革過程中，多次、不同種類的犯罪行為卻可以都不被起訴，這豈不是與累犯制度的精神相背離？ 豈不是在通過程序機制降低累犯制度的規范效力嗎？

第五，提倡全面合規并不會侵害企業的經營自由權。原因是：首先，從企業合規義務的角度講，全面合規也不意味著對企業經營自由權的侵害。在我國法律是否規定了普遍性企業合規義務這一問題上，存在爭論：一種觀點認為，我國《公司法》第147 條規定了董事及高級管理人員的忠實與勤勉義務，這兩種義務可以具體化為領導人對公司業務的注意與監督義務。① 如果這種觀點成立，那么要求涉案企業全面合規，自然不涉及權利侵害問題。與此相對，更有力的觀點則認為，在我國，企業合規制度缺乏以《公司法》為代表的基礎性、骨干性法律制度作支撐。② 站在這種立場，全面合規整改也沒有侵害企業的經營自由權，因為合規整改是涉案企業與檢察機關協商的結果，以自愿為前提。直白地講，專項合規是對涉案企業從寬處理的“對價”，全面合規也是企業責任的“對價”，無論“對價”高低，都是雙方自愿協商的結果。其次，真正可能侵害企業經營自由權的是“合規標準化”的主張，而全面合規不意味著以標準化為追求。例如，主張在《公司法》中設定全面合規義務的學者③也同時強調要尊重公司的意思自治和行為自由，建構自治型《公司法》。④ 實際上，如果承認企業合規建構應以個別化為原則，并且追求對企業經營自由權的保障，那么就應當反對合規建設的標準化⑤，而不是提倡專項合規，反對全面合規。最后，即便主張全面合規，也應當強調比例原則在監管強度上的適用，即合規機制的建構應當以可能、必要、可期待為準則。⑥ 這就意味著，在缺乏經濟能力的中小微企業中，即便主張全面合規，也不會在機構設置上求大求全，要求其在每個領域都設置專門的合規人員，如是現實所迫，只需要企業核心領導在擁有獨立權力的前提下，在全面合規理念的指導下展開自我管理即可。如此，也就自然不存在侵害企業經營自由權的問題。

概言之，合規體系由專項合規構成并不意味著要倡導專項合規這一概念;專項合規是個極具誤導性的概念，應當予以拋棄。

（三）重罪案件輕緩化處理規則不清

當前，我國的涉案企業合規改革所面對的涉案主體主要是小微企業。小微企業的發展往往與關鍵個人高度捆綁，因此，國外“留住企業，嚴懲責任人”的理念在我國難以踐行。在前期的改革試點過程中，為了留住企業，往往需要同時留住關鍵個人。在輕罪范圍內，不起訴關鍵個人是留住企業的最好方式。然而，這種方式在重罪案件中則遇到了障礙。在重罪案件中，即便可以采取分離訴訟不起訴企業，但關鍵個人無法不予起訴。為了解決這個障礙，前期的試點實踐往往通過對關鍵個人的緩刑判決，保護關鍵個人，進而留住企業。最典型的是企業合規典型案例第一批第二號“A 公司、B 公司、關某某虛開增值稅專用發票案”。在該案中，涉案企業虛開增值稅專用發票共219 份，價稅合計2887 萬余元，其中419 萬余元已經申報抵扣。依照我國《刑法》之規定，該行為應當被依法判處十年以上有期徒刑或無期徒刑。關某某在審查起訴階段提出了立功線索，最終被認定具有立功情節，加上認罪認罰情節，最終被判處三年有期徒刑，緩刑五年;涉案企業認罪認罰，承諾并開展了合規建設，從而被判處21 萬元罰金刑。更值得關注的一個細節是，人民法院判決后，檢察機關聯合稅務機關上門回訪過程中，發現涉案企業在預防違法犯罪方面制度不健全，管理不完善，存在違法犯罪隱患。也就是說，一個有瑕疵甚至無效的專項合規制度，附加認罪認罰和立功，最終使責任人的刑罰從十年以上有期徒刑或無期徒刑直接降為三年有期徒刑并緩期執行。據筆者觀察，對于可能判處十年有期徒刑以上刑罰的重罪案件，試點單位基本遵從了上述典型案例的邏輯，即通過自首或立功等法定從輕、減輕處罰情節降一檔，并且一降到底，并順理成章地適用緩刑。這種辦案邏輯實際上給予了涉案責任人三重刑罰“優待”：首先，在從輕或減輕處罰之間，選擇減輕處罰;其次，在減輕的幅度上，給予最大程度的“優待”，一減到底;最后，采用緩刑的執行方式。也許我們應當相信典型案例本身的合理性，即司法人員就是依照現有的量刑規范化要求作出了合理判決，但其并未傳達出明確的標準，從而使得這種邏輯在被普遍效仿，并且已經擴大到了重罪不訴的案件之中，嚴重損害了民眾對于起訴、定罪、量刑合理性、公正性的信賴。例如，在“李某甲組織領導傳銷活動案”中①，在五年以上法定刑量刑標準為250 萬元的情況下，涉案金額63. 1 億元，僅僅因為有自首情節，且案發后公司對傳銷活動模式進行了整改，目前合規經營情況良好，就認定犯罪情節較輕，對公司負責人李某甲不予起訴。從形式上看，本案似乎沒有任何問題，即本應判處五年以上有期徒刑，因有自首附加合規整改，而依法降到三年以下有期徒刑，從而適用相對不起訴。然而，不清楚的是，涉案金額為63 億余元的組織領導傳銷行為本應判處多少？ 自首應當減輕多少？ 在缺乏清晰規則的情況下，這一切似乎都被掩蓋了。因此，為了能夠正確引導涉案企業合規改革試點，相關主管部門應當盡快明確重罪案件輕緩化處理的規則。

四、結語

作為經濟全球化的重要參與者，我國企業在“走出去”的過程中已經或者正在遭受切切實實的合規風險，與此相對的是，在諸多與中國密切關聯的外國企業犯罪案件的處理過程中，中國并沒有參與聯合執法的機會。這一切都提示我們，涉案企業合規程序的引入確有必要。從這個角度說，最高檢啟動的涉案企業合規改革試點工作具有重要意義。然而，不得不面對的現實是，我國并不存在針對企業的附條件不起訴制度，稀薄的訴訟協商文化氛圍也在客觀上制約了合規試點的廣泛開展。這就提示我們，必須充分挖掘現有的程序和實體法資源，在現有的制度框架內建構涉案企業合規的中國模式。既然是在現有制度框架內展開，難免遇到障礙，為了克服障礙而進行的諸多探索也可能存在違法風險。對此，我們應當有清醒的認識，并且能夠正視改革中出現的問題。唯有積極總結前期改革的有益經驗，正確面對出現的各種問題，改革才能行穩致遠。

本文責任編輯：周玉芹