新擔保制度對金融機構業務影響及對策建議

董華民

擔保是債權人獲得清償的重要途徑，擔保制度與金融機構核心信貸業務緊密相連，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）有關擔保制度的解釋等法律文件相繼出臺，對擔保制度進行了重大修改，涉及抵押財產轉讓、流質條款的效力認定、抵押權與租賃關系優先權等多項內容，勢必給金融機構核心業務帶來深刻影響，本文試圖探析新擔保制度對金融業務產生的影響，并為金融機構適應擔保制度新變化，有效維護合法債權規避信貸風險提出應對措施。

《民法典》自2021年1月1日正式施行，這是新中國成立以來第一部以“法典”命名的法律，民法典生效后，所涉及的《擔保法》《合同法》《物權法》《民法通則》等相關法律同時廢止?！睹穹ǖ洹穼γ穹ㄍ▌t、合同法、物權法等多部法律做出了修改，在擔保物權、合同法等方面的相關修訂對金融機構擔保業務產生深遠影響。新的擔保制度一方面拓展了金融機構的金融發展空間，規范了金融主體行為，另一方面新擔保制度也將對金融機構的信貸擔保業務產生重大影響。

一、新抵押財產轉讓制度對金融機構的影響及應對策略

（一）抵押財產轉讓制度的變化

舊《民法典》第四百零六條規定，抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。舊《物權法》第一百九十一條規定，抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。

這一制度的改變，本質是抵押方可以自主轉讓抵押物，同時確認抵押權的追及效力。雖然《民法典》規定“抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人，且抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存，轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償”，但是本條款依然對抵押權人的權利進行了約束，一是金融機構證明可能損害抵押權人的權益證據較難收集；二是抵押權人是否同意資產財產轉讓本質不影響抵押人轉讓的效力。

（二）對金融機構的影響

舊《物權法》規定抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，這一規定能夠有效保護銀行作為抵質押權人的權利，雖然不能夠占有抵押物，但是能夠支配抵押物的交換價值，最大限度保證銀行自身權益不受損害，但是《民法典》新規的出臺，抵押期間，抵押人可以對抵押物進行處置，只需通知債權人即可，而并未征得金融機構的同意，因此增加了金融機構作為抵質押權人對抵押物的管控難度，進而增加了信貸風險。

（三）金融機構的應對策略

金融機構信貸客戶經理必須做好抵押物管理工作，一是貸前審查環節，金融機構應該及時辦理抵押登記，了解企業的抵押物狀態，判定其是否存在租賃、查封或者扣押等情況，同時應密切關注抵質押物所有權變動情況，若發現抵押人存在未通知金融機構而轉讓抵押物的情形，應立即采取相關管控措施；二是在簽訂抵押合同環節，金融機構在合同中應明確約定，禁止抵押人自行轉讓抵押財產，若抵押人違反規定私自轉讓應該承擔違約責任，其次轉讓價款應該優先用于償還債務人負有的貸款；三是貸后監督環節，抵押財產轉讓形成后，應及時向第三方買受人主張抵押權，告知買受人金融機構作為抵押權人的權利。

二、新流押、流質制度對金融機構的影響及應對策略

（一）流押、流質制度的變化

《民法典》在流押、質押的處理上態度有所緩和，《物權法》禁止抵押權人在履行期屆滿前約定質押物的歸屬問題，這是基于對抵押人權利保護，但隨著金融擔保實踐的不斷發展，人們認識到流押、流質等條款不會必然損害抵押人的利益，因此《民法典》則不再明令禁止抵押權人與抵押人的約定流押、質押的條款，而是改為“只能依法就抵押、質押財產優先受償”，并規定，抵押權人依法就抵押、質押財產優先受償，并非取得抵押物的所有權。

（二）新制度對金融機構的影響

這一條款的實施在一定程度上擴大金融機構對抵押物的處置權利，但是由于《民法典》并未對以上條款直接規定其條款效力，因此在人民法院裁定時，或許會被認定為無效，且金融機構作為抵押權人，只能依法享受優先受償權，而并非所有權，只能通過拍賣、變賣等方式變現，因此金融機構應審慎約定流押、流質條款，避免與債務人產生不必要的法律糾紛。

（三）金融機構的應對策略

金融機構作為抵押權人，所行使的權利為依法就抵押、質押財產優先受償，應改變原有流質條款必然無效的觀念，在簽訂擔保合同外，一是應該與抵押人就這一問題進行約定，明確若債務人無力償還金融機構貸款，雙方在處置抵押物時的權利和義務，例如分類考慮抵押物的價值升降問題、強制清算后多退少補等問題，并且要求質押人簽字確認，以此減少申請法院拍賣等成本，減少后續不必要的爭議和麻煩；二是應該審慎約定流押和流質條款，必要時可向法院詢問查詢，防止抵押權人和抵押人在抵質押業務中因約定條款不符合法律條文規定而被法院認定為無法律約束的約定。

三、新不動產抵押權與租賃關系優先權制度對金融機構的影響及應對策略

（一）不動產抵押權與租賃關系優先權制度的變化

對于金融機構而言，抵押物是緩釋信貸風險的重要手段，在傳統《物權法》的規定中，判斷租賃權與抵押權的先后順序通常是對比抵押合同的簽訂時間和租賃合同的簽訂日寸間，若租賃合同的簽訂時間早于抵押合同的簽訂時間，則租賃權可以對抗抵押權，這就造成金融機構不能通過抵押擔保這一方式維護自身權益。在實踐中，若抵押人在與銀行簽訂抵押合同時故意隱瞞抵押物已經與他人簽訂租賃合同，或者在無力償還貸款時惡意與第三方簽訂一份早于抵押合同時間的租賃合同，即倒簽租賃合同的行為，那么金融機構在行使抵押權人權利的時候，將會受到阻礙，并且很難尋找證據證明租賃的真實性。而《民法典》則為這一矛盾提供了必要的法律支持，為金融機構在簽訂抵押合同前如何保留證據維護自身權益提供了方向。

（二）新制度對金融機構的影響

這一制度的改變在一定程度上維護了金融機構作為債權人的合法利益，因為其對抗了抵押人惡意出租抵押物的行為，一是確定了“抵押權設立前”的判斷時間點；二是增加了“轉移占有”這一關鍵要素。傳統“抵押不破租賃”必須同時滿足以上兩個條件，因此金融機構在與債務人簽訂合同時，可以審慎考慮這兩個關鍵因素，進一步遏制倒簽合同的行為。

（三）金融機構的應對策略

一是客戶經理對擔保調查根據需采用現場調查和非現場調查方式，認真核查抵押物的現場核查，確定抵押物的實際情況是否與權屬證書的內容一致，其次在不動產登記機關查詢抵押物是否存在其他的法律關系，若抵押物的實際使用人非抵押人，需要詢問實際使用人是否為抵押物的承租人；二是管戶經理在簽訂抵押合同時，需要要求抵押人承諾抵押物不存在租賃合同，必要時留存照片、簽訂承諾書等方式保護自身權益。

四、新應收賬款質押制度對金融機構的影響及應對策略

（一）應收賬款質押制度的變化

《民法典》增加了“將有的應收賬款”作為質權種類，第七百六十一條規定，保理合同是應收賬款債權人將現有的或者將有的應收賬款轉讓給保理人，保理人提供資金融通、應收賬款管理或者催收、應收賬款債務人付款擔保等服務的合同。第四百四十條規定，債務人或者第三人有權處分的可以出質，其中就包括現有的以及將有的應收賬款?！睹穹ǖ洹繁＠砗贤幎?，應收賬款的債權人將擁有的應收賬款轉讓給保理人，保理人以此為抵押物為債權人提供融資渠道。

（二）新制度對金融機構的影響

一是存在應收賬款的債權人與債務人有虛構事實的可能，《民法典擔保制度司法解釋》第六十一條規定，質權人不能舉證證明辦理出質登記時應收賬款真實存在，僅以已經辦理出質登記為由，請求就應收賬款優先受償的，人民法院不予支持。因此金融機構在簽訂應收賬款抵押前，應該首先確認應收賬款的真實性；二是以將有的應收賬款出質的，當事人若已為應收賬款設立特定賬戶，發生法定或者約定的質權實現事由時，質權人請求優先受償權時，法院應該支持，因此在辦理未來應收賬款的質押貸款時，應該設立特定賬戶。

（三）金融機構的策略

由于應收賬款質押為一種金融創新工具，作為抵押物的管理區別于傳統的不動產抵押物，因此金融機構在以應收賬款作為質押物時，應注意以下幾點：一是必須設立應收賬款特定賬戶，以保證金融機構的優先受償權，當應收賬款為未來收費權時，應該簽訂相應約定，確保預期收益能夠及時有效的穩定在金融機構賬戶，以此保證金融機構作為保理人的優先受償權；二是貸前審查環節，應該進一步核實應收賬款真實性，保證應收賬款具有真實、合法、有效的貨物銷售或服務背景，其次判定其經營狀況是否穩定合法，保證金融機構作為保理人的合法權益。

五、新十地經營權抵押制度對金融機構的影響及應對策略

（一）土地經營權抵押制度的變化

《民法典》第三百三十九條規定，土地承包經營權人可以自主決定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權。第三百四十一條規定，流轉期限為五年以上的土地經營權，自流轉合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請土地經營權登記；未經登記，不得對抗善意第三人。第三百四十二條規定，通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得權屬證書的，可以依法采取出租、人股、抵押或者其他方式流轉土地經營權。

中央出臺“三權分置”政策，允許土地經營權流轉就是為了促進農業的規模化經營以及土地金融的發展。《農村土地承包法》關于土地經營權的抵押規定不清晰，所以在《民法典》中則對土地經營權抵押制度進行了進一步明確。

（二）新制度對金融機構的影響

雖然土地經營權流轉制度能夠進一步拓展金融機構的支農范圍，為鄉村振興提供融資渠道，但是由于土地經營權其性質的特殊性，抵押物處置風險相對較高，金融機構同樣面臨諸多難題。一是農村土地被承包后，原始承包戶、抵押人、金融機構形成較為復雜的關系，金融機構作為抵押權人，雖然取得了土地經營權的抵押權，但是若抵押人經營出現問題，金融機構想通過土地經營權實現現金清收難度非常大，且由于當前我國土地經營權抵押流轉市場發展尚不完善，存在諸多法律漏洞，金融機構面臨的糾紛較多；二是土地經營權與不動產抵押物存在性質的差異，土地經營權存在諸多不穩定性，如土地農作物的生產周期與還款周期存在差異，金融機構在處理抵押物時，會存在土地無作物的情況，造成抵押物價值偏低，同時土地經營權的變現成本較高，資金回籠較慢，這也在一定程度上會對金融機構造成損失。

（三）金融機構的策略

一是金融機構要及時辦理抵押登記，通過合理公開方式取得承包農村土地，經依法登記取得權屬證書的，金融機構才可承認其可抵押，確保發生債務糾紛時，金融機構能夠對土地的收益權優先嘗受，保證自身利益；二是金融機構應積極對接政府，建立完善土地經營權抵押貸款風險補償機制，當貸款出現風險時，按照相關規定對金融機構進行有效補償；三是建立科學合理的評估體制，對土地價值科學有效的評估是開展土地承包經營權抵押貸款的基礎，需要建設相關土地承包經營權評估專業人員隊伍，不斷完善評估體制機制，確保土地經營權抵押貸款業務有效開展。

六、新保證擔保制度對金融機構的影響及應對策略

（一）保證擔保制度的變化

《民法典》第五百四十七條規定，債權人轉讓債權的，受讓人取得與債權有關的從權利，但是該從權利專屬于債權人自身的除外。受讓人取得從權利不因該從權利未辦理轉移登記手續或者未轉移占有而受到影響。第六百九十六條規定，債權人轉讓全部或者部分債權，未通知保證人的，該轉讓對保證人不發生效力。第六百八十六條規定，當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。

（二）新制度對金融機構的影響

新增的“受讓人取得從權利不因該從權利未辦理轉移登記手續或者未轉移占有而受到影響”的規定，有利于保護債權受讓人的利益，防止債務人因受讓人未及時登記而逃避擔保責任。從金融機構角度看，在開展資產處置和債權轉讓業務時，有時需要一并轉移擔保物權，新規定有利于金融機構有效避免以辦理轉移登記手續出現空擋風險。《民法典》改變了保證方式未作約定或約定不明時的認定規則，由推定連帶責任保證承擔保證責任變為一般保證承擔保證責任，對于金融機構債權實現差別，應引起高度關注。

（三）金融機構的應對策略

為有效規避法律風險，建議金融機構在訂立相關保證合同中明確保證方式為連帶責任保證，避免出現約定不明導致被認定為一般保證的情況，以便以后能更好地實現債權。同時，在保證合同中也要明確約定其作為債權人有權將主債權轉讓給第三人，保證人自收到債權人主債權轉讓的通知后承諾繼續履行保證責任，并且約定金融機構以明確通知方式視為債權人已履行通知義務。

以上對《民法典》有關擔保制度的解釋的關鍵變化對金融機構業務影響進行了簡要分析，并為金融機構維護合法債權提出策略建議，對于新擔保制度對金融機構業務全面影響還要在實踐中進一步深入分析總結，從防范金融風險角度采取相應措施，維護金融機構合法債權。