著作權領域“反公地”現象治理的法治思考

張詢書　何繼波

摘 要：2020年《中華人民共和國著作權法》（下稱《著作權法》）通過了立法以來的第三次修訂（下稱“修法”），回應了實踐中的多方訴求。然而，該法修改后，“反公地”現象在實踐中依然存在。近期一起電視劇著作權糾紛案（以下簡稱“著作權糾紛案”）中的“反公地悲劇”就暴露出兩個法律瑕疵，即“免責瑕疵”和“賠償認定瑕疵”。要解決此類問題，需基于新的發展理念，平衡好權利保護和產業繁榮兩方面的目標，嘗試建立新的權利救濟方式和授權模式。

關鍵詞：著作權；反公地悲劇；著作權糾紛解決機制；著作權補償金

中圖分類號：F301.2;D912.3

文獻標識碼：ADOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2023.01.020

Thinking of the Rule of Law on the Treatment of the “Anti-commons” Phenomenon in the Field of Copyright

ZHANG Xun-shu， HE Ji-bo

（School of Humanities and Law， Hefei University of Technology，Hefei 230009，China）

Abstract：In 2020， the “Copyright Law of the People＇s Republic of China”（ hereinafter referred to as the “Copyright Law”） was revised for the third time since its enactment （hereinafter referred to as “Revised Law”）， responding to various demands in practice. However， after the law was amended， the “anti-commons” phenomenon still exists in practice. Taking a recent TV drama copyright dispute case （hereinafter referred to as the “copyright dispute case”） as an example， the article analyzes the “tragedy of the anti-commons” in the case and the two legal flaws that were exposed， namely the “exemption flaw” and the “compensation determination” flaw. It is proposed that to solve this problem， it is necessary to balance the goals of rights protection and industrial prosperity based on new development concepts， and try to establish new rights relief methods and authorization models.

Key words：copyright；tragedy of the anti-commons；copyright dispute resolution mechanism；copyright compensation system

《中華人民共和國著作權法》（下稱《著作權法》）于1990年成形，伴隨著改革開放的步伐，經歷了社會、經濟、文化的全方位變化。2020年《著作權法》經歷了自制定以來第三次修訂（下稱“修法”）。修法不僅是為了適應民法典的需要，也是在吸收知識產權審判實踐經驗的基礎上進行的調整。但是修法后，現有的著作權糾紛解決機制仍不完善，實踐中還存在很多問題沒有得到有效解決， “反公地”現象正是問題之一。

一、著作權領域的“反公地”現象

（一）什么是“反公地”現象？

“反公地”現象源自對“公地悲劇”現象的補充。“公地悲劇”（Tragedy of the commons）是美國學者哈丁（Garrett Hardin）于1968年提出的反映市場無序競爭造成公共資源枯竭的經濟模型[HT5.]①。描述了在被稱作“公地”的牧場中，盡管每個牧羊人都努力實現自己的目標和利益，但卻最終導致了牧場枯竭。1998年，美國學者黑勒（Michael.A Heller）在此基礎上提出了“反公地”現象，補充了哈丁沒有提到的因不同權利間存在壁壘，造成資源整合效率低下，進而造成“公地”資源浪費的情況。

（二）“公地”一詞在著作權領域的內涵

在“反公地”現象中，“公地”被視為“公共利益”。因此，著作權領域的“公地”也應代表著作權的“公共利益”，即著作權的“預期發展利益”——“科學、文化的繁榮”。《著作權法》第1條（《著作權法》第1條：“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮，根據憲法制定本法。”）闡明了立法目的包括“保護權利”與“促進繁榮”兩個方面。立法如此考量，是為了對創作活動及作品價值從立法層面進行肯定。 也通過立法使“促進繁榮”成為“預期的發展效益”。這種“繁榮利益”的實現是立法的最終目的，體現了著作權的“公共利益”，即著作權的“公地”所指。

（三）著作權領域的“反公地”現象

立法列舉了大量需要授權才能使用的著作權類型。但是，對于需要使用作品的新創作者來說，其創作活動也容易受到復雜授權的限制，導致創作活動難以自由開展。創作者在使用素材時，須顧忌各種授權問題，勢必影響其創作精力，也限制其表達自由和表達方式的選擇。“新的創作者也會擔心著作權人的權利行使，創作活動也將受到影響。［1］由此產生的市場不穩定等新問題，最終會導致行業運行成本提高，作品將無法獲得充分使用。“反公地”現象也由此產生。

電視劇《掃黑風暴》片頭視頻侵權就引起了廣泛關注。媒體報道該電視劇在片頭中使用了未經原作者許可被上傳至某交易平臺的視頻素材。該素材的作者在觀劇過程中發現自己拍攝的素材被用在該電視劇片頭。由于素材的使用并沒有經過其本人的同意，作者隨即向制片方提出疑問，并要求追究涉嫌侵犯著作權的責任。 ［2］制片方當即表示使用的片頭來自第三方公司，第三方公司也表示視頻來自素材交易平臺。然而最終發現，平臺也并非真正的惡意侵權者，平臺出售的素材是來自用戶上傳，且平臺也進行過后臺確認。 ［3］在這場糾紛中，使用者和中間人均非真正的惡意侵權者，每一方均有自己的理由，由此引發了一系列的法律爭議問題。

1.責任承擔的爭議。本案侵權責任應由哪一方承擔，以及應承擔何種程度的賠償？《著作權法》對此類問題沒有明確的標準。即使在法律修改后，責任標準的確定仍存在模糊性，需要司法機關在實踐中權衡。本案爭議涉及多個善意主體，標的物也通過多個主體進行過轉讓、修改、發布。素材在這個過程中也發生了增值。在這種情況下，誰來承擔責任？如何確定責任大小？容易發生爭執。

本案中，惡意上傳者在侵權時素材的價值沒有得到充分開發，被侵權的素材的市場價值與其他素材無明顯差異。因此在確定侵權損失時，不應將增值視為侵權人可以預見的情況。若以增值價值作為衡量標準，追究高額的賠償責任，將存在有失公允的可能。且如果以增值價值作為衡量標準，標準也將是不確定的，因為任何作品都可能一夜走紅，獲得巨大的經濟價值。法律是否應該根據可變標準來確定責任程度？這在法理學上是有問題的。如果司法部門采用這一標準，不利于市場經濟的穩定，也會給著作權產業的發展帶來阻力。

2.損失補償爭議。在本案中，被損害的不僅是素材作者。作為使用者的“片頭制作方”、購買和使用片頭的“電視劇制片方”，甚至是提供素材的“交易平臺”，實際上都受到了不同程度的傷害。各方通過購買獲得和使用作品。而對于作品是否能像交易后無法追溯的普通商品一樣不可追溯，學術界仍存在爭議。 ［4］當權利人發現“侵權作品”時，素材已經過數個流通環節，成為由第三方創作的“新作品”。權利人維權必然指向“新作品”。侵權要承擔責任，這是可以理解的，但過程中暴露的權利瑕疵問題實際上也損害了“新作品”的價值和各類用戶的權益。即使最終找到了惡意侵權者賠償損失，但“中間人和使用者”損失的商譽、“新作品”的潛在價值以及市場交易的穩定都不能通過賠償來彌補。

在現有的侵權責任保護下，通過“侵權賠償”來解決此類糾紛并沒有贏家。即使細化了責任的大小和賠償金額的標準，也無法彌補善意用戶和中介機構在此過程中遭受的損失，造成零和博弈。這正是“反公地”現象的表現，即無法有效整合權利，導致行業經營負擔增加，最終損害了行業整體利益。當這種現象發生時，由于不確定所使用的素材是否構成侵權，將打擊再創作者的創作意圖。即使是購買取得的素材，也不能像商品交易的“善意第三人”那樣消除后顧之憂。另一方面，這也給著作權產業的發展帶來了阻力，侵權會消耗各方應訴的人力財力，以及大量的司法資源進行確認和判斷。社會資源的消耗是小問題，最重要的是，它破壞了版權市場交易的穩定性，給參與者帶來了無法預期的風險。

二、“反公地”現象映射的《著作權法》瑕疵

《著作權法》修訂后，完善了作品、權利等相關概念和制度，修改了損害賠償制度，加大了侵權處罰力度，強化了主管部門的執法手段。但在維權方面，仍沿用傳統的侵權責任保護方式，上述案例反應出的風險依然沒有得到解決。

（一）“免責規則”瑕疵，未通過修法得到解決

涉及“中間人和使用者”的侵權行為，依照《著作權法》第59條（《著作權法》第59條：“復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者視聽作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。在訴訟程序中，被訴侵權人主張其不承擔侵權責任的，應當提供證據證明已經取得權利人的許可，或者具有本法規定的不經權利人許可而可以使用的情形。”）需承擔責任。但59條還規定了免責規則，試圖從兩個方面解決免責問題：一是“被訴侵權人”提供證據證明其使用的作品是合法授權的；二是“被訴侵權人”提供證據證明存在法定“合理使用”情形。但是，結合上述“侵權案件”，第59條規定的“免責規則”并不能有效保護涉案的“善意中間人和使用者”。由于素材源頭存在權利瑕疵，即使被控侵權人是善意的，也無法證明其交易和使用是被允許的。且“合理使用”情形也未列舉此類“善意中間人”的豁免事由。因此，本案中，雖然各方均通過市場交易獲得了作品，但權利瑕疵卻一直無法得到補正。發生糾紛時，“善意用戶和中介機構”也無法利用免責規則進行有效抗辯。“免責規則”未能發揮出保護善意中間人的作用，也無法幫助其規避侵權風險。

善意使用人出于市場交易目的，對素材作品進行交易、再創作和發表。而當發生糾紛，不僅會遭受商譽損失，還會承擔侵權責任。即使法律許可其事后向真正的侵權人追償，“商譽”等利益的損失以及給市場交易秩序帶來的危機也無法彌補。在交易中無法確定作品是否可能具有權利瑕疵，會增加市場參與者對“潛在侵權風險”的擔憂，這也背離了民法維護市場交易秩序的基本理念。

由于“免責規則”存在局限，交易中又缺少能起到“公示公信”作用的交易糾紛解決機制對類似的瑕疵問題進行補正，加上著作權利本身復雜且分散，權利之間也存在不同程度的授權壁壘。復雜分散的權利無法有效整合。新的創作者又苦于對權利瑕疵問題的擔憂，勢必會抑制全社會使用素材的積極性和創造力，導致著作權產業人人自危，抑制行業的繁榮。

（二）“認定標準”適用困難，易造成司法資源浪費，未能通過修法得到解決

修法后，《著作權法》第54條（《著作權法》第54條：“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人因此受到的實際損失或者侵權人的違法所得給予賠償；權利人的實際損失或者侵權人的違法所得難以計算的，可以參照該權利使用費給予賠償。對故意侵犯著作權或者與著作權有關的權利，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下給予賠償。權利人的實際損失、侵權人的違法所得、權利使用費難以計算的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五百元以上五百萬元以下的賠償。”）提高了損害賠償的額度，上限由50萬元提高到500萬元。 ［5］ 賠償數額的增加源于審判實踐中賠償額度較低，許多糾紛無法通過賠償來彌補權利人的損失的現象。［6］ 中南財經政法大學知識產權研究中心的研究發現， 我國79%以上的著作權侵權案件基本采用法定賠償，平均賠償1.5萬。訴求的實現比例不到35％，低于同類作品的平均稿酬。［7］ 正是基于這種考慮，54條采取了立“重罰”進行規制的思路，將額度大幅提高。

“重罰”條款是從保護著作權人利益的角度出發的。認為保護著作權的最好方法是完善保護規則并處以高額罰款。誠然，復雜的細化規定與高額的懲罰標準一定程度上保護了著作權人利益，但也提升了權利許可難度。提高了懲罰額度，但侵權損失的認定標準和責任的計量標準仍保持不變。前述第54條規定的三個計量標準為：實際損失、違法所得和權利使用費。但在前述“素材侵權案”中，三種標準顯然都存在適用爭議。如果以“實際損失”為標準，應該采用作品升值前的市場價格還是人氣上升后的市場價格？會引起爭議。如果以“使用違法所得”為標準，本案實際侵權人獲得的違法所得可能只是平臺的傭金，作品產生的另一部分利潤則是由平臺分享。此時的違法所得應該如何計算？平臺利潤是否應該包括在計算中？這些問題都會導致對處罰的爭議。而這類問題一直是著作權審判實踐中的難點。在司法實踐中，類似的糾紛總是通過增加新的解釋和判例來補充，這也消耗了大量的司法資源。

歸根結底，“侵權責任”仍然是損害賠償。從立法之時起，賠償責任必然意味著不是每個人的損失都能得到彌補。正如英國經濟學家科斯所說：“權利之間沒有絕對明確的界限。當一項權利受到法律保護時，另一項權利必然會受到損害。” ［8］ 在上述情況下，中介和用戶如何補償自己的利益？若仍通過“侵權責任”解決，類似的問題只會越來越復雜。最終，司法部門會花費大量的司法資源來解決認定標準的問題，然而卻只維護了少部分人的法益。同時，由于無數復雜細致解釋的建立，版權市場的交易和使用壁壘越來越高。“反公地悲劇”的現象會重演，阻礙“科學文化的繁榮”。

三、治理著作權“反公地”現象——建立新的著作權糾紛解決機制

如何解決“反公地”問題，提高爭議解決的效率和效果， 給修訂后的《著作權法》帶來了新挑戰。筆者認為，有必要探索一種新的版權糾紛解決機制，以彌補立法上的不足。

（一）新的著作權糾紛解決機制的法理基礎

1.從著作權自身發展的特點看——著作權保護應有合理的限度。著作權的潛在價值需要通過作品在市場中更多地傳播來發掘。不同的著作權價值評估方法最終只能從側面反映其價值，真正能夠正面反映著作權價值的仍然是市場。［9］ 這是由著作權的作品具有分享性所決定的（“作為著作權客體的作品是思想或情感的表現，具有無形性和共享性，能夠被多人同時使用或復制。”引自——知識產權課堂：專利、商標、著作權基礎知識［EB/OL］.澎湃新聞，［2021年11月4日］. https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_12361476.）。共享意味著作品不應該是完全排他的。從作品的創作到后續衍生產品的開發，原創作品可以通過幾位開發者的再創作，產生更大的經濟價值。同時，隨著新媒體時代的到來，作品的經濟價值不會在流通和再創作過程中受到損害，而是會隨著流通的普及而增加，其經濟價值將不斷增長。［10］ 有創意、有生命力的作品需要被更多人感知和了解。因此，作品的傳播和再創作不應該排斥新的創作者和中間人的合理與參與，著作權的保護應有合理限度。

2.基于“新發展理念”與著作權“利益分享理論”的共識——應促進作品的價值得到充分的開發和利用。黨的十九屆五中全會提出以推動高質量發展為主題，堅定不移貫徹創新、協調、綠色、開放、共享的發展新理念，把新發展理念貫穿到發展的全過程和各領域，構建新發展格局。“新發展觀”是一個系統的理論體系，其中“共享發展”既是高質量發展的根本目的，也是實現共同富裕的關鍵。［11］ “共享發展”為我國著作權產業的發展提供了有益的思路。較早支持著作權“利益共享論”的學者提出：“著作權制度應該是一種分享作品商業利益的制度。賦予著作權為私權的目的不是其應被創作者絕對私有，而應是一種為了實現作品商業利益的分享所選擇的最佳方式。”利益分享理論肯定了創作者，同時更注重鼓勵其創作權的共享，使作品能夠朝著更高效的方向進行運營和轉化，［10］ 目標是使社會的整體利益最大化。這與“共享發展”的理念產生了深刻的共鳴。

（二）新的糾紛解決機制的完善

結合兩種法理視角，筆者認為，解決“反公地”現象，應將“維權”與“繁榮”目標結合起來，以“共同發展”為理念，平衡合法權益。探索一種新的糾紛解決機制，作為對現有“損害賠償”機制的補充。使作品的價值能得到充分的開發和利用，同時降低著作權的授權和使用風險，維護著作權市場交易的穩定性。這樣才能解決著作權領域的“反公地”問題。結合學術界已有的研究，筆者提出如下的制度探索。

1.建立著作權“補償金制度”。針對現行“侵權賠償”機制的局限性，筆者提出建立“版權賠償制度”作為新的糾紛解決機制。由于補償金并不是侵權賠償，因此可以限制侵權責任在著作權中的適用，而不是盲目擴大處罰措施，有利于保護公眾的創作意愿。同時，也可以解決現行立法中存在的“免責標準”和“責任計量標準難以適用”的問題。著作權補償金制度在歐洲已實施多年。我國在2006年就開始了相關研究，但尚未建立其體系。學術界將這一制度定義為：“為了保證著作權人能夠獲得一定的經濟利益。在生產和銷售復制設備和復制媒體時，著作權人應當按照一定比例的獲得‘補償金，補償因后續復制活動造成的版權損失。”［12］

筆者認為，這個定義不夠全面。 結合學術界的意見和上述案例所體現的問題，筆者認為，著作權補償制度應該是一個在著作權交易過程中可以自由選擇的補充制度。 在使用時，應由市場參與者抉擇是否以此制度約束雙方今后的交易和使用行為。制度應作為開放式的糾紛解決機制供市場主體選擇使用。

（1）制度的構想。筆者基于目前的學術觀點，認為補償制度的運行模式應該是：在作品首次出售時，參與者可以自由選擇是否向管理部門繳存一定比例的“補償金”。在后續的交易和使用過程中，“使用者和中間人”可以憑“繳存票據”證明其已獲得“作品”的完整使用權，具有了不被追溯的效力或“抗辯權”。當發生權利瑕疵問題，被侵權的著作權人直接向管理部門申請補償金賠償。對于不愿使用補償金制度的交易者，則在初次交易時不用繳存補償金，但因此也不能借此制度來免除其今后在交易、使用“作品”的過程中可能存在的由權利瑕疵問題帶來的被追究侵權責任的風險。

（2）建立該制度應通過立法明確以下方面的內容。首先，繳存時間，應是作品首次交易時。這樣做是為了便于確定權利的來源和開始時間。［13］其次，繳存主體和標的。“主體”可由當事人協商確定。標的范圍可根據管理部門的規定自由選擇，可選擇“單個作品”或數個作品的“集合”為標的。此外，要確定補償金管理組織，可以依靠現有的著作權集體管理組織來運作。由管理組織明確補償金的繳存額度及賠償額度標準。由管理組織根據正常市場交易的著作權定價來確定標準額度，并結合市場動態定期更新，做到公平合理。最后，立法應規定制度的時效，包括權利起算、中止、延長等方面的問題。

（3）補償金制度可起到兩方面的作用。其一是發揮公示公信的作用，有利于解決現有立法“豁免規則”的不足，也有利于維護版權市場交易活動的穩定。如果初始交易雙方選擇繳存補償金，持有存入憑證即表示已盡到對著作權的合理注意義務。此后發生作品權利瑕疵糾紛可主張免責，起到了公示公信的效果。能有效防止因權利瑕疵對后續的購買者產生的“不可預期的風險”。其二是提升著作權產業的運行效率，節約司法資源。補償金由首次交易作品的雙方協商繳存，對保護市場運行秩序體現得更為直接。當發生權利瑕疵糾紛時，被使用作品的著作權人直接向管理部門申請補償金，具體補償標準和規則由行政主管部門根據市場情況統一規定。補償標準無需再通過司法程序由法官反復權衡，且由專門組織進行管理也更具備專業性。由此可進一步提高糾紛解決效率，降低司法機關調解相關糾紛時確定侵權責任和賠償的難度，提高糾紛解決效率，節約司法資源。

總之，著作權補償金制度作為一種新型的著作權糾紛解決機制，可以保護善意的當事人，維護市場交易的穩定。也有利于為版權人獲得賠償提供便利，同時也節省了高昂的司法救濟成本。然而，并不是所有的糾紛都能受賠償制度的約束。但也并非所有的糾紛都可由補償金制度約束，除情節惡劣仍需承擔侵權責任和刑事責任的著作權侵權案件外，對于一般經濟類著作權交易糾紛都可鼓勵采用補償金制度。讓使用者能夠更加安心地使用作品，促進作品更廣泛地傳播和使用，從而解決著作權的“反公地”現象。

2．配合“補償金制度”的建立，需進一步完善“合理使用”的適用規則。新修訂的《著作權法》在第24條增加了著作權“合理使用”的兜底條款：“法律、行政法規規定的其他情形。”但也有學者指出：“兜底條款如何發揮作用還不夠明確。”［14］ 正如在前述“素材侵權糾紛”案中，《著作權法》第59條的“免責規則”存在不足，讓該條文的“合理使用”的抗辯規則未能涵蓋善意使用者和中間人的責任問題。

補償金制度可有助于解決由于權利瑕疵造成的反公地現象對市場帶來的阻礙。為了更好配合有償制度的建立，有必要進一步明確“合理使用”的界限，區分合法和免費的“合理使用”的范圍與“著作權補償金”制度的范圍。減少使用者在使用作品過程中對于行為是否屬于“合理使用”或被其他機制調整的疑慮。避免因“合理使用”的范圍規定不充分而降低公眾使用作品的積極性。配合“著作權補償金”制度，讓“反公地”現象可以進一步得到化解。

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［責任編輯、校對：楊栓保］

收稿日期：2022-12-10

作者簡介：張詢書（1967-），男，安徽長豐人，副教授，研究生導師，主要從事知識產權研究；何繼波（1995-），男，云南昆明人，碩士研究生，研究方向：知識產權。

① “公地悲劇”理論描述了在一個開放的牧場中，牧羊人的直接利益取決于其放牧的牲畜數量。由于牧場沒有約束條件，當其他牧羊者出現過度放牧時，單個牧羊人雖明知“公地”會退化，但基于個人博弈的最優策略，仍然會選擇增加牲畜數量，最終導致整個牧場資源的枯竭。”［公地悲劇-MBA智庫百科（mbalib.com）］