定制軟件系統著作權保護問題研究

柳飛

關鍵詞：定制軟件；著作權；保護；侵權

1 定制軟件和定制軟件著作權的基本界定

應用軟件行業發展至今，在軟件產品類型方面，按照其所針對客戶的多寡和客戶需求是否特殊，分為一般軟件和定制軟件。一般軟件面對的客戶群和客戶數量多，能夠滿足客戶日常生產、經營、工作等需求，客戶需求共性大、軟件通用性強，典型的如WPS辦公軟件、Photoshop圖形處理軟件、QQ等通信軟件、各類殺毒軟件、各類視音頻播放軟件等。定制軟件面對的客戶總體數量不小，但每個客戶的需求差異大，需要根據客戶的需求為其“量身打造”，軟件通用性不強，一般僅能夠滿足特定客戶的特殊需求。定制軟件著作權是伴隨著定制軟件自然生成的一種著作權類型。根據我國《著作權法》第三條的規定，結合定制軟件的特性，定制軟件著作權可以理解為在計算機科學領域內具有獨創性[1]、功用性、滿足特定客戶特殊需求，能夠在計算機（包括智能移動終端）系統上運行，并能以一定形式表現的程序（集）、界面展示及相關文檔等智力成果。

2 定制軟件著作權的表現形式

定制軟件和一般軟件相比而言，在編程思想、編程技術、編程語言、底層邏輯等方面不存在過多差異，不同之處，如前所述，在于用戶的需求。一個完整的軟件，通常包括源程序、操作界面、相關文檔等，結合定制軟件的特殊性和與一般軟件的共性，定制軟件著作權主要有以下幾種表現形式。

2.1 源程序形式

源程序以源代碼（集）的形式表現。源代碼（集）通常由字母、數字、文字、符號等組成，在反映程序設計語言規范性的同時，能夠反映源程序編寫者的邏輯思維、編寫能力、編寫習慣、創造能力等智力因素。按照我國現有的計算機軟件著作權的保護現狀和保護實踐，通常將計算機軟件（包括軟件中的源程序和源代碼（集）） 視為與文字作品相平行的一種作品。源程序和源代碼（集）雖然具有一定的文字符號外觀，但與《著作權法》第三條第（七）項除外的其他七類作品（文字、口述、曲、藝、雜、美術、建筑、攝影、視聽等作品）有著本質的不同。一是源程序和源代碼（集）雖然具有文字符號外觀，但不具備文字藝術方面的語法特征，每一行或每幾行代碼僅代表編寫者讓計算機執行某個（些）指令，不對外表達一定的觀點立場，且非專業人士無法看懂。而其他七類作品，無論表現為文字、形象、聲音、光影、技藝等何種形式，在表達上大多具有一定的觀點立場和主觀思想性，一般人通過眼、耳、大腦等感覺器官接收到這些形式的信息以后，能夠在內心產生一定反應，對其做出感受或理解。質言之，以類似于文字作品著作權的形式，僅從文字、符號、字母等的外觀表達上對軟件尤其是對源程序和源代碼（集）進行保護，并不能完全起到應有的保護效果，源代碼（集）、數據等構成的程序所反映的軟件的功用價值、生產價值等創造性價值，是不能被完全保護和照料到的。因此，實踐中才會有專利、商業秘密等方式對軟件權利進行保護的理論和實踐。

2.2 美術作品形式

大眾使用的一般軟件，很多具有多套符合美術作品特征的、可視化的操作界面，俗稱“皮膚”，如網頁瀏覽軟件、視聽軟件、通信軟件等，一般內嵌有多套觀賞性的操作界面，可以供用戶選擇使用。再如游戲軟件當中的角色“皮膚”，也是以美術作品的形式呈現的。不同于一般軟件，定制軟件一般面向特定用戶，在界面“皮膚”上所下“工夫”可能不如一般軟件，但也有至少一套可視化的操作界面。如果該操作界面符合美術作品的特征，具有觀賞性、藝術性、獨創性，在視覺上能夠呈現一定的美感，便可以認為該操作界面屬于美術作品。從《著作權法》的立法目的來看，并不排斥軟件著作權人等權利人設計具有美感、符合美術作品特征的操作界面，而將這些操作界面界定為美術作品予以保護在實踐中也有先例，具有可操作性。2019年北京互聯網法院審理的“騰訊公司與青曙公司著作權糾紛一案”，原告騰訊公司訴被告青曙公司制作的“吹牛”軟件中的“紅包開啟頁”，與騰訊公司“微信紅包”相關頁面高度重合，侵犯了其著作權[2]。一審法院審理認為，騰訊的紅包在圖形、顏色等整體頁面設計等方面，均體現了較強的創意，展現了美學價值，系美術作品。被告“吹牛”軟件中的三款電子紅包與騰訊的作品高度相似，侵害了騰訊的著作權[3]，應予停止侵害、賠償損失及合理開支。從以上案例可以看出，軟件操作界面如果具有美學意義，具有獨創性，展現了創作者的構思，是可以被認定為美術作品，從而享有美術作品著作權。如果他人制作高度相似的界面，則有可能構成著作權侵權。

2.3 文字作品形式

定制軟件除了代碼（集）、數據、操作界面之外，一般還包括和程序相關的文檔。這些文檔，有的起著說明書的作用，如說明軟件的功能、結構、框架、維護、升級、缺陷修復、質保、數據參數等；有的起著告知相關事項的作用，比如告知用戶使用事項、注意事項、侵權事項、法律責任事項等。文檔是定制軟件的重要組成部分，是用戶了解軟件、知曉相關事項的關鍵，因其具有可讀性，一般人讀之亦可以理解，所以其性質屬于文字作品，具有文字作品的大部分特征。定制軟件的文檔和一般文字作品的區別在于，在思想觀點和立場等的表達方面，較一般文字作品有差距，軟件文檔更加注重對軟件本身及相關事項的說明、解讀、提示，讀之相對枯燥。從這一點來看，此類文檔在思想的表達方面確實存在一定缺陷。雖然對于文字作品而言，著作權法保護表達而不保護思想，但是表達本身也需反映一定的思想，如果軟件文檔僅是對軟件相關功能的簡單描述，在篇幅、字數很有限的情況下，是很難認定為文字作品的。另外一方面，軟件文檔可能按照一定的體例編排，分章節進行匯編（類似于教科書或者論文等），在文字體量、體系編排均比較豐富的情況下，則認定為文字作品或匯編作品的可能性較大。

3 定制軟件權利的保護方式

定制軟件的定制性僅體現在用戶端，對于計算機軟件權利登記、保護和審查而言，不存在定制或非定制的差別。因此，在定制軟件權利保護方面，其和一般軟件享有同等的權利。雖然就軟件著作權申請和登記而言，軟件著作權登記機關不會給軟件著作權人分別頒發源程序、文字作品等幾種類型的著作權登記證書，但在實際審查中，卻是分開進行審查，審查通過則登記為一個軟件著作權。以下便從審查的角度予以分析論述。

3.1 文字作品式的保護

文字作品式的保護主要針對定制軟件的源程序和文檔，是軟件著作權審查和登記機關關注的核心。一個定制軟件，在源程序方面和文檔方面是否具有獨創性，是否能體現一定的功用和性能，是否在功用、性能等方面較此前同類軟件具有創新和進步，是登記機關審查的重點。在前述審查方面，需要相關審查人員具有一定的計算機專業技術知識或背景。與此同時，對于源程序、文檔等的外在表現形式方面，是否和已有軟件雷同，通俗講即代碼和文檔是否原封不動地抄襲，也是審查重點。在權利主體因軟件著作權侵權問題發生糾紛訴諸法律時，源代碼（集）、文檔雷同與否，常常是判斷侵權與否的關鍵。

3.2 美術作品式的保護

如前述，軟件著作權主要保護軟件的代碼和相關文檔。如果申請人想對定制軟件的操作界面予以保護，則可以考慮申請美術作品著作權。前提是該軟件的操作界面完全具有美術作品的特征，具有獨創性，否則很難通過知識產權局的審查。對于定制軟件的操作界面，要想在藝術性和獨創性方面取得效果，需要軟件編寫者具有一定的美術功底，而這一點對很多軟件編寫者而言是比較困難的。而在以公司為單元的軟件企業，通常是通過招聘軟件技術人員和UI界面設計人員同步參與軟件制作的方式解決這一問題，即所謂程序員和“美工”分工負責、互相配合。從這一點來看，如果定制軟件權利人想要對操作界面進行美術作品著作權保護，無疑需要有美術功底的設計者加入。

3.3 商業秘密式的保護

僅依靠著作權對定制軟件進行保護存在弊端，著作權保護表達不保護思想的缺陷也體現在定制軟件上。申請人對定制軟件申請著作權保護，意味著要公開該軟件的部分代碼。這就導致該軟件的部分技術思想內容被公眾知曉。一款軟件是否具有價值，最關鍵要看其技術思想。如果技術思想被公眾部分或全部知曉，專業人士便能很快編寫出類似功能的軟件，同時規避侵權。此外，一些企業、單位，因其性質特殊，不宜就定制軟件申請著作權保護，但又擔心被非法利用，也亟待一種替代或更加穩妥的保護方式。而采取商業秘密方式對定制軟件進行保護，不失為一種切實可行的辦法[4]。對定制軟件而言，著作權保護的是該軟件的源程序、目標程序和文檔中的相關表達。而依照《反不正當競爭法》，商業秘密保護的立足點不在于程序或文檔是否具有獨創性，而是保護軟件中可能構成商業秘密的信息，這些信息包括但不限于思想、設計、結構、方法、報告等。如前述，無論是一般軟件還是定制軟件，其技術思想及落到實處的可運行程序，是軟件價值和可獲利益性的源泉。就此方面而言，商業秘密保護方式更具優勢。同時，商業秘密保護理論上無期限限制、無須復雜的申請審批程序、無須公開軟件核心內容、不要求定制軟件已開發完成等優勢，這對定制軟件保護而言也是重大利好。當然，并非說商業秘密保護方式就一定優于著作權保護，采取何種方式保護，還要結合具體情況綜合判斷，也可以兩種保護方式結合使用。

4 防止定制軟件著作權侵權的建議

4.1 避免直接抄襲他人軟件代碼、文檔

現實中，對定制軟件有需求的一般有企業、高校等。企業基于其個性化的管理經營模式、提高生產經營效率、保密等各種原因，在市場上無法找到匹配的應用軟件時，便會傾向于定制軟件。高校基于教學、科研等需要，也會經常定制軟件。而面向企業、高校這樣的定制軟件需求群體，為其提供定制服務的多是中小企業。中小軟件開發企業，尤其是小軟件開發企業，其一個特點是軟件開發高度依賴于一個或幾個技術骨干，一旦骨干離場，定制軟件后續的開發、維護、升級、缺陷修復等，將呈現無人接手或者短時間無人接手的狀況，會極大拖延軟件開發進度，給客戶帶來不必要的延誤或麻煩[5]。而大型軟件企業資金雄厚，更加愿意投入巨額資金去研發那些客戶面廣、適用性和通用性強的軟件，對面向小眾的定制軟件并不會過多關注。現實中，存在這樣一種情況：當客戶需要定制軟件，找到軟件定制企業時，個別企業基于利潤、時間等各種考慮，會擅自利用市場上已經存在的軟件進行二次開發。這個過程中，可能就會涉及照搬照抄已有軟件的代碼、文檔等情況。客戶本以為從軟件開發企業那里買到的是量身定做的原創軟件，結果最終發現是“山寨”或者高度模仿的已有軟件。因為在客戶同軟件開發企業簽署軟件定制合同時，一般會約定定制軟件著作權和所有權歸客戶所有，所以可能會出現軟件侵權時，客戶作為被起訴方到法院受審，賠償起訴方損失的情況。客戶何其冤枉？因此，一方面，建議定制軟件開發企業能夠尊重他人智力成果，下功夫開發原創軟件，避免抄襲。一方面，建議客戶和軟件開發企業簽署軟件定制合同時，能夠就定制軟件著作權侵權、賠償、追償等問題約定清楚，避免無故“背鍋”。

4.2 慎用反向工程還原已有軟件程序

反向工程（又稱反向或逆向技術），是一種產品設計技術再現過程。就定制軟件而言，即對標定制軟件需要實現的功能，對已有類似軟件進行逆向分析及研究，從而演繹并得出該軟件的設計思路、技術思想、編寫流程、整體框架、功能功用等要素，以編寫出功能相近，但又不完全一樣的定制軟件。逆向工程源于商業和軍事領域，對推動科技發展有正向作用。在定制軟件過程中使用反向工程不失為一種策略，但如果過度使用，尤其是對反向工程所得結果不加掩飾和消化吸收而直接應用，極有可能造成軟件著作權侵權問題。從而給軟件開發企業、客戶帶來訴爭和麻煩。

4.3 慎用避開保護性技術措施的手段

《著作權法》《計算機軟件保護條例》中均規定了故意避開或者破壞著作權人為保護其軟件著作權而采取的技術措施的侵權行為。《著作權法》所規范的技術保護措施大體分為兩類：一類是訪問控制技術措施，如禁止訪問軟件后臺、采取一定防護手段防止他人粘貼復制軟件代碼、文檔技術等措施[6]。另一類是保護著作權人專有權利的技術措施，如在計算機操作界面中嵌入醒目圖樣、水印、商標等。規避技術措施獲取已有軟件的核心內容，一定程度上是在非法剝奪已有軟件權利人從他人使用該軟件時獲得收益的正當利益，具有理論上的非難可能性和實踐中的利益侵害性和可制裁性。因此，避開保護性技術措施雖然在現實中應用比較普遍，但還是應當注意應用和界限和底線，出于公益、自行研究、教學等目的時，可以選擇性使用，但是為了商業目的和獲利等需求時，則建議慎重使用。

5 結束語

目前，國內對定制軟件系統著作權的專門研究很少，以“定制軟件著作權”為關鍵詞進行檢索，幾乎檢索不到相關文獻。此項研究能夠形成的一個重要原因，是在實際工作中遇到了大量的學校和校外軟件開發公司簽署軟件定制合同，委托第三方開發軟件等情況。針對學校同校外公司簽署合同、履行合同、開發軟件、驗收、后期維護等過程中遇到的一些實際情況和問題，進行歸納和整理后，結合定制軟件著作權的研究現狀、法律規定和相關司法判例等，形成了此項研究成果。就項目而言，此項研究成果已完成，但就解決實際問題而言，后續研究尚有必要。隨著人工智能的不斷演化，軟件開發將變得更加智能，同時也更加復雜，要想進一步研究，就需要花費大量的時間和精力更深入地了解相關情況。因此，后續的相關研究將任重而道遠。