基于市場化、法治化、國際化的國際競爭力建設（二）

黃勇

產(chǎn)業(yè)補貼

過去，關于補貼的國際規(guī)則主要是WTO框架下的《補貼與反補貼措施協(xié)定》 （Agreement on Subsidies and Countervailing Measures，簡稱《SCM協(xié)定》）。近年來，多個主要經(jīng)濟體提出了改革目前世貿(mào)組織現(xiàn)行《補貼與反補貼協(xié)議》，認為現(xiàn)行規(guī)定已無法限制政府通過大規(guī)模補貼、扶持國有企業(yè)等扭曲市場的行為。美日歐自2017年來多次發(fā)布反對政府扭曲市場的聯(lián)合聲明（USTR），要求針對以下行為做出限制：給企業(yè)提供無限擔保；在沒有可靠的重組計劃的情況下，向無力償債或境況不佳的企業(yè)提供補貼；對無法獲得長期融資或獨立商業(yè)來源投資于產(chǎn)能過剩行業(yè)的企業(yè)給予補貼；直接免除企業(yè)債務等行為做出限制。

區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定（RCEP）、跨太平洋伙伴關系協(xié)定（CPTPP）、美墨加協(xié)議（USMCA）中，均有關于國有企業(yè)、補貼的條款，強調(diào)“國有企業(yè)應回歸企業(yè)本性，回歸市場導向” 。

需要特別關注，歐盟正在制定、即將通過并正式生效的《關于扭曲內(nèi)部市場的外國補貼法》。

關于CPTPP補貼專章影響的分析

CPTPP“國有企業(yè)和指定壟斷”章，除了內(nèi)容上比WTO框架下的《SCM協(xié)定》有更高要求外，更為關鍵的是這一章的條款能夠適用于CPTPP的爭端解決機制，就是部分存在強制執(zhí)行力。

歐盟《關于扭曲內(nèi)部市場的外國補貼法》

2020年6月，歐盟發(fā)布《針對外國補貼的促進公平競爭白皮書》。2021年5月，歐委會公布《針對扭曲內(nèi)部市場的外國政府補貼的條例建議稿》。歐盟各成員國于2022年6月30日關于該條例達成了政治協(xié)議，這項制度被歐盟立法者看作對歐盟國家援助制度的一項補充。

《關于扭曲內(nèi)部市場的外國補貼條例》（以下簡稱“外國補貼條例”）等，不僅會影響我國在歐盟的優(yōu)勢企業(yè)的經(jīng)營和投資并購，甚至還會影響到我國的財政治理。甚至對美國都會有深遠的影響。

歐盟研究出臺這則條例的原因在于：一方面，歐盟認為在外國補貼的支持下收購歐盟資產(chǎn)、參與歐盟的政府采購等，可能會扭曲歐盟內(nèi)部市場的競爭；另一方面，歐盟國家援助控制制度只適用于歐盟成員國提供的補貼，而對非歐盟國家對歐盟企業(yè)提供的補貼則無法規(guī)制，進而使歐盟境內(nèi)無法享受到外國補貼的經(jīng)營者處于不利地位。

為此，歐委會在條例提案稿中引入了三項制度工具：一是為經(jīng)營者集中增加了新的申報門檻要求和審查標準，二是在政府采購投標中，如果投標企業(yè)接受了來自外國政府的補貼，且采購的價值大于等于2.5億歐元，也需要向歐盟申報并或?qū)徟駝t投標方無法獲得政府采購合同；三是對于未達標的經(jīng)營者集中參與政府采購，歐委會同樣有權啟動調(diào)查，并臨時為集中方或采購方施加申報義務。這項新的競爭政策將帶來的法律風險和經(jīng)濟成本是巨大的，因為其法定的救濟措施包括禁止補貼集中、剝離特定資產(chǎn)、開放基礎設施使用權、禁止授予政府采購合同等。一方面，相關的調(diào)查程序?qū)娱L經(jīng)營周期，另一方面調(diào)查結果和救濟措施會使在歐盟經(jīng)營的企業(yè)面臨諸多不確定性。

關于我國如何應對的思考

補貼在全球范圍內(nèi)普遍存在，各國（地區(qū)）對此的共識是，不能讓國內(nèi)補貼在國際競爭中帶來不正當?shù)母偁巸?yōu)勢。我國并不存在專門規(guī)范政府補貼行為的法律制度，現(xiàn)階段需要依靠《反壟斷法》中的禁止行政性壟斷的規(guī)定和公平競爭審查制度，發(fā)揮制約補貼的作用，在產(chǎn)業(yè)政策和政府補貼當中引入市場競爭的思維，逐漸優(yōu)化補貼的制定和實施。同時，也可以進一步考慮制定規(guī)范補貼出臺的一般性法律。

中國目前并不存在專門規(guī)范補貼出臺的一般性法律。通過可能不完全的檢索可以發(fā)現(xiàn)，中國的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)當中，“補貼”、“補助”、“財政資助”、“財政支持”、“財政獎勵”、“稅收優(yōu)惠”等表述出現(xiàn)的次數(shù)以十萬計。十三屆全國人民代表大會常務委員會第91次委員長會議修改后通過《全國人大常委會2021年度監(jiān)督工作計劃》，“圍繞財政補貼管理與改革進行專題調(diào)研”是其中一項重要的工作內(nèi)容，《計劃》要求“重點調(diào)研財政補貼的類型、規(guī)模、結構分布、受益主體、資金流向，財政部門與業(yè)務部門相關權責劃分、預算管理、分配機制、資金監(jiān)管等管理體制機制，財政補貼政策目標的設定以及補貼政策與產(chǎn)業(yè)政策、外貿(mào)政策的協(xié)調(diào)配合，財政補貼的績效管理與資金使用績效，財政補貼管理與改革存在的主要問題，進一步優(yōu)化財政補貼管理體制機制、規(guī)范分配和使用、提升資金使用績效的意見建議等。”

對補貼及其管理與改革進行優(yōu)化完善，不僅符合我國強化競爭政策基礎地位，建設高標準市場體系，推動高質(zhì)量發(fā)展的內(nèi)在要求，也有利于適應外部環(huán)境發(fā)生的新變化。

國有企業(yè)

在國有企業(yè)的競爭法領域，需要重點關注的是由競爭中立制度（或競爭中性原則）引發(fā)的個案法律適用問題。

競爭中立（Competitive Neutrality），由美國、澳大利亞、世貿(mào)組織（WTO）、世界銀行、聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議（UNCTAD）、經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）等國家和國際組織在全球不斷倡導和推行，旨在使國有企業(yè)等受到政府支持的企業(yè)，不應享有高于私營企業(yè)的市場競爭優(yōu)勢，具體內(nèi)容涵蓋稅收中立、債務及補貼中立、監(jiān)管中立、政府采購中立等方面。雖然競爭中立尚停留在倡導階段，但背后蘊含的價值觀，已經(jīng)在影響一些法域投資并購審查規(guī)則的適用。如在中鋁并購力拓、中廣核與法國電力集團聯(lián)合并購英國NNB控股集團等案件中，澳大利亞、歐盟均采取了“單一實體”認定規(guī)則，即將收購方在其本國內(nèi)與其同行業(yè)且同樣具有國資背景的企業(yè)視為一個整體來管轄，這就導致一項并購的收購方本身并未達到申報門檻，但由于將同樣具有國資背景的其他同行業(yè)企業(yè)納入營業(yè)額計算，就使得一項并購具備申報的義務。如歐委會在中廣核案中認為，至少應計算國資委監(jiān)管下能源領域的所有國有企業(yè)的營業(yè)額總和。這樣的營業(yè)額計算方式，將使我國國有企業(yè)的海外投資并購產(chǎn)生更高的成本、更長的周期以及相關的不確定性。

我國“十三五”市場監(jiān)管規(guī)劃曾提出“實行競爭中立制度”，2019年國務院政府工作報告中曾寫入“競爭中性原則”，相關的制度建設目前仍然有待推進。

總體政策建議

主動對接國際規(guī)則

在高水平的利用外資階段，要主動地去對接國際的規(guī)則。我國《反壟斷法》是國內(nèi)的法律，它跟國際的關系究竟是什么？《反壟斷法》是與各個國家自身的競爭發(fā)展的狀態(tài)、階段、科技和經(jīng)濟體量等等是相關的。目前在反壟斷領域，還沒有相應的國際組織、也沒有國際公約的約束，所有的競爭條款都是倡導型的。不過越來越多的國際組織及多邊條約，以及一些國家的國內(nèi)規(guī)則，都入了公平競爭的理念和相關規(guī)則的討論，或者制定對外有約束力的規(guī)則或法案。

例如，世界銀行第一輪和今年開始的第二輪營商環(huán)境評估，在其一、二、三級指標中，新加入了市場競爭指標，包括各國反壟斷當局工作程序、合并審查監(jiān)管等問題，以及若干細化指標。它不是強迫的，旨在通過制度上的推進，去影響各個發(fā)展中國家的市場制度的推進和完善指標。

我國需要考慮相關法律與規(guī)制的完善，包括政府采購、企業(yè)補貼、競爭中性等問題，這些問題與越來越多地進入我們主導的多邊貿(mào)易和投資組織的討論以及WTO規(guī)則的討論密切相關。近期中央經(jīng)濟工作會議也指出，要積極地推動加入CPTPP和數(shù)字貿(mào)易協(xié)定，主動對照相關規(guī)則、規(guī)制、管理標準，深化國內(nèi)相關領域的改革。需要考慮以下問題：

第一，推動國內(nèi)規(guī)則的整合，以應對我國即將或正在談判的這些國際組織和多邊條約。

第二，這些條約和公約不管由誰主導，歐盟也好，美國也好，重要的問題實際上是一個最低的標準。因為談判，最后是取得最低的標準。盡管有的國家之所以有較大的話語權，在這些問題上有更高的談判條件，我國參與談判時，應爭取在很多方面、很多領域是高于國際組織或者是多邊條約這種標準和規(guī)則和管理的。我們要追求以最低的標準爭取加入CPTPP。歐盟剛剛通過的國內(nèi)扭曲市場的補貼的法案。過去我們采取貿(mào)易補貼，要受WTO的約束，現(xiàn)在我們的投資或類似投資的跟國家有關的這種補貼，包括政策性銀行的補貼項目。如果我們的產(chǎn)品、投資要進入歐盟，就要受到這個法案的約束。

第三，所有與經(jīng)貿(mào)、投資有關的組織，有一個共同的價值觀和制度理念，就是市場化、法治化、國際化。我國要繼續(xù)強化競爭政策的基礎地位，只有這樣，我們的市場化和法治化才能進一步加強，才有可能進一步地實行高標準、高質(zhì)量的國際化。

第四，實現(xiàn)我們國家的競爭政策基礎地位。首先要約束政府的公權力。要有公平競爭審查制度。建議按照《反壟斷法》有關規(guī)定，約束政府，包括地方政府的公權力。要貫徹公平競爭原則，從源頭自我審查，凡是具有排除或限制競爭的文件、規(guī)章，部門指示等等，都不能通過。在這方面應有一套機制。另一方面，要強化《反壟斷法》中行政壟斷有關規(guī)定的作用，去約束政府，包括地方政府。政府的出發(fā)點都是好的，本來是市場能解決的問題，它就是一定要管，而且它去親手扶植它認為好的這種類型的企業(yè)，這些是我們現(xiàn)有的制度和法律都能約束的。所以在這個方面，都要遵循市場化的這種原則。

我們需要重申市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟，它是與規(guī)則相結合的，全球的市場經(jīng)濟體和國際組織一定是有趨同的規(guī)則。我們應該如何去對照，如何去對接，可能是我們對接國際規(guī)則中的任務、挑戰(zhàn)。

制度完善方面

完善產(chǎn)業(yè)政策的自律制度，和競爭政策對產(chǎn)業(yè)政策的他律制度。

一方面，我國產(chǎn)業(yè)政策領域缺乏基礎性法律制度，特別是缺乏政府補貼方面的法律制度規(guī)范，導致市場良法善治的不足，致使各地方、各部門在出臺補貼方面享有較大的自由裁量權。大量重復補貼名目的背后，是低層次重復建設和過度同質(zhì)競爭，這種自我小循環(huán)式的思維構成統(tǒng)一大市場建設的阻礙。2018年習近平總書記在民營經(jīng)濟座談會上指出，“要推進產(chǎn)業(yè)政策由差異化、選擇性向普惠化、功能性轉變”。從全國大市場、全國一盤棋的角度考量，應當為補貼制定專門的法律制度，明確補貼的宗旨、原則、范圍、對象；補貼制定和發(fā)放的程序；資金的來源要求和分配調(diào)度規(guī)則；管理體制、績效評價、透明性、監(jiān)督問責、法律責任等方面內(nèi)容。

另一方面，要加快推動公平競爭審查制度的法制化建設。我國《反壟斷法》是競爭政策的重要制度工具，也是落實黨的十九大“打破行政性壟斷，防止市場壟斷”的關鍵法律路徑。《反壟斷法》修訂版第4條加入了“國家堅持市場化、法治化原則，強化競爭政策基礎地位”，第5條規(guī)定“國家建立健全公平競爭審查制度。行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織在制定涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)定時，應當進行公平競爭審查”。《反壟斷法》關于行政性壟斷行為和公平競爭審查制度的審查標準，主要采取列舉式的規(guī)定，這對于快速打擊各種濫用行政權力排除限制競爭的行為，盡快改善我國市場競爭的整體狀況，具有相當?shù)暮侠硇院蛢?yōu)越性。隨著市場競爭法治持續(xù)深入、市場競爭機制不斷改善和競爭文化的逐步培育，今后行政性壟斷行為將大大減少。為進一步追求規(guī)則的一般性和普適性，還要加強對行政性壟斷和公平競爭審查制度在要件化和標準化等方面的深度立法研究。

監(jiān)管執(zhí)法完善

一是要按照國際正當執(zhí)法程序的要求，不斷完善我國的反壟斷執(zhí)法。

二是要在知識產(chǎn)權等重點領域，形成有利于我國未來長遠創(chuàng)新和國際競爭力的執(zhí)法規(guī)則。

三是要做好數(shù)字經(jīng)濟領域的監(jiān)管、執(zhí)法法律規(guī)則邊界厘清和監(jiān)管執(zhí)法權力協(xié)調(diào)工作。

四要做好依法規(guī)范發(fā)展的后評估工作，不斷改善執(zhí)法。

五要持續(xù)強化違反公平競爭審查制度的執(zhí)法銜接，增加常態(tài)化的督察和檢查，強化公平競爭審查制度的剛性約束。

體制機制保障

一要繼續(xù)完善反壟斷執(zhí)法體制機制建設，強化反壟斷執(zhí)法的相對獨立性、級別和權威性。2021年11月，國家反壟斷局成立，市場監(jiān)管總局實際負責反壟斷執(zhí)法的司局由一個增加至三個，反壟斷執(zhí)法資源得到擴充，更加常態(tài)化的執(zhí)法格局將為我國市場競爭狀況帶來持續(xù)改善。

二要建立新型政務考評體系。我國經(jīng)濟正在向高質(zhì)量發(fā)展轉型，建設現(xiàn)代化經(jīng)濟體系，既需要依靠法治保障公平競爭，也需要依靠各級政府部門予以貫徹和落實，政務考核評價指標體系與競爭政策的實施之間有著緊密的聯(lián)系。為促進高質(zhì)量的發(fā)展，應當建立起一套鼓勵實施競爭政策、促進轉變發(fā)展方式、優(yōu)化經(jīng)濟結構、轉換增長動力的政務考核評價體系，為參與服務國家治理、推動高質(zhì)量發(fā)展打通深層次的關卡。

三要發(fā)揮各級人大和人大財經(jīng)委對產(chǎn)業(yè)政策和補貼的監(jiān)督作用。政府如何實施產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策，也應該受到國家權力機關的監(jiān)督。在我國，產(chǎn)業(yè)政策與國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃、財政配套落實之間的聯(lián)系密切，但幾者在銜接中如何體現(xiàn)競爭政策，仍存在空白。一些地方性實踐經(jīng)驗表明，各級人大和人大財經(jīng)委能夠在此方面發(fā)揮積極和實際的作用，建議今后從源頭抓起，使我國產(chǎn)業(yè)政策的制定和實施更加符合競爭政策的理念和規(guī)則要求。

（編輯 季節(jié)）