個人行為軌跡信息的商業(yè)化利用邊界

邱潤根 李浩榕

邱潤根南昌大學(xué)法學(xué)院教授、德國洪堡大學(xué)訪問學(xué)者

2022年12月19日，中共中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》，明確指出數(shù)據(jù)處理者要規(guī)范其對個人信息的處理活動。因此，個人行為軌跡信息在被商業(yè)化利用過程中的邊界問題，成為數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的一個重要命題。

在大數(shù)據(jù)時代，大量的個人生活行為軌跡以數(shù)字化形式呈現(xiàn)，使得原先發(fā)生在物理空間內(nèi)不輕易為他人知曉的行為轉(zhuǎn)化為可被算法技術(shù)收集的信息。個人行為軌跡信息通常會以兩種形態(tài)出現(xiàn)：一是單獨作為信息統(tǒng)計之需，二是被與個人信息融合利用。個人行為軌跡在被與個人信息融合利用過程中，通常會出現(xiàn)個人信息主體的個人信息權(quán)益與數(shù)據(jù)收集者之間的數(shù)據(jù)權(quán)益產(chǎn)生沖突的現(xiàn)象。

行為信息的數(shù)據(jù)化：個人行為軌跡信息商業(yè)化利用的前提

在數(shù)字技術(shù)促成的數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下，數(shù)據(jù)作為新型的生產(chǎn)要素已成為推動數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的核心引擎。二進(jìn)制代碼作為通用語言，實現(xiàn)了人類語言同計算機(jī)語言之間的相互交融，致使越來越多與個人相關(guān)的信息（無論是靜態(tài)的個人身份信息，還是動態(tài)的行為軌跡信息），都在被不斷地數(shù)字化。個人行為軌跡信息不僅囊括自然人在物理區(qū)域內(nèi)的行動情況，亦包括虛擬空間的活動記錄。這些個人基于日常活動所產(chǎn)生的記錄與痕跡都可以通過電子數(shù)據(jù)的方式予以記錄進(jìn)而呈現(xiàn)為行為信息。例如，網(wǎng)絡(luò)瀏覽搜索記錄和交易記錄，網(wǎng)絡(luò)打車的出行信息，網(wǎng)絡(luò)點餐的消費偏好和場所軌跡，等等。這些行為信息均可在數(shù)字化處理后轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)，在Cookie、Fingerprinting等算法技術(shù)的加持下，企業(yè)開始通過對用戶的行為信息數(shù)據(jù)予以收集和追蹤，由此勾勒出相應(yīng)的“虛擬畫像”來進(jìn)行精準(zhǔn)營銷推廣，個人行為軌跡信息隨之具備了較高的市場經(jīng)濟(jì)屬性。例如，在短視頻領(lǐng)域，抖音、快手等App會根據(jù)用戶的瀏覽、點贊數(shù)據(jù)等來分析用戶的喜好，從而以此為基礎(chǔ)進(jìn)行個性化推薦與分發(fā)。個人行為軌跡信息正通過網(wǎng)絡(luò)數(shù)字化的方式進(jìn)行傳播和處理，且利用程度前所未有，而這些行為軌跡信息能被商業(yè)化利用的前提在于個人行為軌跡信息正源源不斷地被數(shù)據(jù)化。

隱私權(quán)保護(hù)：個人行為軌跡信息商業(yè)化利用的隱形邊界

《中華人民共和國民法典》確立了“二元化”的隱私權(quán)和個人信息保護(hù)體系。但隱私和個人信息既有所區(qū)別也相互交叉，并形成了“私密信息”這一交叉部分。通常，性取向、病例病史以及未公開的司法犯罪記錄等靜態(tài)信息均可被明確劃入“私密信息”的范疇。在Cookie技術(shù)被廣泛應(yīng)用下的一些動態(tài)行為軌跡信息也同樣屬于信息主體所想“隱去”之列。譬如，在北京百度網(wǎng)訊科技公司與朱某隱私權(quán)糾紛案中，原告“減肥”“人工流產(chǎn)”“隆胸”等關(guān)鍵詞搜索記錄便兼具隱私與個人信息的特征，這類信息顯然是信息主體“不愿為他人知曉”的“私密信息”。單獨作為信息統(tǒng)計之需的個人行為軌跡信息由于其完全不與個人信息融合，達(dá)到了真正的脫敏，自然不具備任何主體的“隱”之意思；但很多時候個人行為軌跡信息常與個人信息被融合后利用，則有可能會形成“私密信息”，這取決于該信息主體的主觀判斷。因此，在判斷部分個人行為軌跡信息是否屬于“私密信息”時，應(yīng)首先滿足《中華人民共和國民法典》所確立的隱私之“不愿為他人知曉”的主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。

不過，我國司法實踐常采用“動態(tài)場景理論”來鑒定信息的私密屬性。以“微信讀書案”為例，法院認(rèn)為原告在使用“微信讀書”軟件中所產(chǎn)生的讀書信息在該案的具體場景下并未達(dá)到符合社會公眾一般認(rèn)知的私密性標(biāo)準(zhǔn)，因此不宜認(rèn)定此種信息為“私密信息”。但實際上，在數(shù)字時代個人行為軌跡信息不斷被商業(yè)利用的情境下，以社會公眾認(rèn)知的私密性標(biāo)準(zhǔn)來界定“私密信息”范圍，極易造成對個體人格權(quán)益保護(hù)的真空地帶。因此，對于“私密信息”的界定仍應(yīng)以信息主體的合理期待為標(biāo)準(zhǔn)，只要其具有“隱藏該部分軌跡信息”之意思表示，就應(yīng)認(rèn)定該信息屬“私密信息”。除法律另有規(guī)定或征得權(quán)利人的同意之外，任何組織和個人均不能處理他人的“私密信息”，否則將會構(gòu)成對他人隱私權(quán)的侵犯。

因此，信息控制者在對個人行為軌跡信息數(shù)據(jù)化后進(jìn)行商業(yè)化利用的同時，應(yīng)當(dāng)在個人“私密信息”的保護(hù)中承擔(dān)起更大的責(zé)任，將“堅守隱私權(quán)保護(hù)”作為商業(yè)利用行為最為基本的隱形紅線。

賦予刪除權(quán)：個人行為軌跡信息商業(yè)化利用的顯性邊界

在這個幾乎各種生活軌跡均被記錄并刻畫的數(shù)字時代，被數(shù)據(jù)化的行為信息不再是純粹個人意義上的信息。但是，一定量的行為軌跡信息的組合卻可以折射出一個人的興趣愛好、消費習(xí)慣以及生活水平等，據(jù)此也就形成了對主體人格的刻畫，這種“畫像”的公開可能會為其帶來關(guān)注與贊賞，隨之而來的亦有可能是困擾與不安，甚至是羞恥感。所以，在對個人行為軌跡信息進(jìn)行利用的過程中，即使已經(jīng)取得了信息主體可以收集利用的明確同意，也應(yīng)盡可能避免對該部分“私密信息”產(chǎn)生身份識別性，即通過加密技術(shù)、去標(biāo)識化和匿名化等手段來對“私密信息”予以保護(hù)。因此，“告知-同意”成為涉?zhèn)€人信息（包括個人行為軌跡信息）的數(shù)據(jù)收集和處理的主要規(guī)則。

“告知-同意”模式要求對個人行為軌跡信息進(jìn)行收集利用之前，應(yīng)首先經(jīng)過信息主體在充分知情前提下的同意。當(dāng)然，絕大多數(shù)信息處理者會同信息主體簽署“用戶協(xié)議”“隱私政策”等相關(guān)文件，即通過訂立合同的方式來令個人信息權(quán)益人對其行為軌跡信息作出處分。但在“告知-同意”這一規(guī)則的實際運行過程中，個人信息主體的權(quán)益卻時常無法得到有效救濟(jì)，其意思表示往往存在瑕疵。一方面，信息主體常常難以擁有真實的表意自由，若不選擇“已閱讀并同意”隱私政策，將無法登錄該軟件從而進(jìn)行使用，因而此類場景下的信息主體的“同意”只是基于其對信息處理者所提供服務(wù)的依賴而成立的，與其內(nèi)心真正的意思表示相違。將隱私協(xié)議認(rèn)定為合同的基礎(chǔ)上，不難發(fā)現(xiàn)信息處理者所提供的這些條款大多并不具備可協(xié)商性，信息主體除了選擇同意之外也別無選擇，這并不符合契約自由的精神。另一方面，幾乎所有的App用戶協(xié)議的標(biāo)題都以小行字體呈現(xiàn)在登錄界面，鮮有用戶會在認(rèn)真閱讀完隱私政策全文后再點擊同意所有條款，因而無法期待信息主體均能站在“絕對理性人”的立場，大多用戶在做出“同意”之決定時，并不會評估該行為到底會對其個人信息產(chǎn)生何種程度的影響。

有鑒于此，應(yīng)將信息主體確認(rèn)勾選隱私協(xié)議“同意”選項的行為，理解為其單方面允許信息處理者對其行為軌跡信息進(jìn)行合理利用收集，而并不意味著其對信息處理者隨意使用的行為予以默認(rèn)。如果信息處理行為侵害到了其個人信息甚至隱私權(quán)時，還應(yīng)允許權(quán)利人通過一定方式來維護(hù)自己的相關(guān)權(quán)益。換言之，權(quán)利人最初對于信息處理方收集信息的同意，并不意味著其對于知情權(quán)的放棄，因而應(yīng)明確賦予其一種事后救濟(jì)手段。

總之，為了克服“告知-同意”規(guī)則下帶來的不公平，必須基于強(qiáng)化隱私權(quán)保護(hù)的這一商業(yè)利用的隱形邊界，對“告知-同意”規(guī)則加以改造，增加“通知-刪除”規(guī)則，將“通知-刪除”規(guī)則作為“告知-同意”規(guī)則缺陷的彌補(bǔ)，賦予信息主體的刪除權(quán)作為商業(yè)利用行為的顯性邊界。“告知-同意”與“通知-刪除”構(gòu)成一種完整的權(quán)益保護(hù)模式，平衡著信息利用者和信息貢獻(xiàn)者的權(quán)益，共同勾勒出了個人行為軌跡信息在數(shù)據(jù)處理中的權(quán)益邊界。的確，權(quán)利人此前的“同意權(quán)”大多是受到了一定現(xiàn)實利益之誘導(dǎo)，因而其后續(xù)享有的撤回同意權(quán)的“刪除權(quán)”當(dāng)然具有合法性基礎(chǔ)。因此，在個人行為軌跡信息的商業(yè)化利用中，賦予信息主體“刪除權(quán)”，可使“告知-同意”規(guī)則與“通知-刪除”規(guī)則下的不同權(quán)益的保護(hù)得以完美銜接。

（本文為國家社科基金項目“個人信息的數(shù)據(jù)化商業(yè)利用權(quán)益沖突問題研究”〔22BFX083〕階段性成果）

編輯：黃靈? yeshzhwu@foxmail.com