被容許的風險的基礎問題

［摘 要］被容許的風險的產生、發展與風險社會的關系密切，風險社會的到來成為被容許的風險的社會基礎。風險刑法在一定程度上承擔著風險分配的功能，被容許的風險促使其立法和適用更為謙抑。風險的外延比危險更為寬泛。危險犯中的危險系結果危險，被容許的風險中的風險大致包含行為危險與結果危險。剩余風險應為事實上活動、技術等領域無法掌控的固有風險，被容許的風險更側重規范評價上的容許。被容許的風險在能否成為正當化事由的對象時，與正當化事由存在差別。被容許的風險的內涵可歸結為經過利益權衡應當排除歸責的行為。被容許的風險在刑法條文中沒有相關表述，在存在范圍上不包括日常生活的風險與沒有制造風險的行為，具體判斷需要借助相關規范，其適用后果僅排除刑事歸責。

［關鍵詞］被容許的風險；風險社會；風險刑法；危險犯；剩余風險；正當化事由

［中圖分類號］D914 ［文獻標識碼］A ［文章編號］1671-8372（2023）01-0073-09

Fundamental issues of the allowed risk

XU Xingtao

（School of Criminal Justice，Shanghai University of Political Science and Law，Shanghai 201701，China）

Abstract：The emergence and development of the allowed risk are closely related to the risk society，and the arrival of the risk society has become the social basis of the allowed risk. Risk criminal law bears the function of risk distribution to a certain extent，and the allowed risk makes its legislation and application more restrained. The extension of risk is broader than that of danger. The danger in the offences of endangerment is the result danger，and the risk in the allowed risk roughly includes the danger of conduct and danger of result. The residual risk should be the inherent risk beyond the control of activities，technology and other fields in fact，and the allowed risk is more focused on the tolerance of normative evaluation. When it comes to whether the allowed risk can be the object of the justification，it is different from justification. The connotation of the allowed risk is the conduct that should excluded imputation after the measurement of interests. The allowed risks are not expressed in the provisions of the criminal law，and the scope of existence does not include the risks of daily life and the behaviors that do not create risks. The specific judgments need to rely on relevant norms，and the legal consequences are applicable to the exclusion and imputation of the criminal law.

Key words：the allowed risk；risk society；risk criminal law；offences of endangerment；residual risk；justification

被容許的風險是刑法教義學研究中的重要課題，對于不法判斷具有十分重要的意義。被容許的風險不僅促進了刑法教義學的體系化與精確化，具有顯著的理論意義，還能夠應用于風險產業及新興技術領域相關問題的分析，凸顯實踐運用上的優勢。雖然國外對被容許的風險的研究較為深入系統，并將之運用于個案的解決，但在許多問題上仍聚訟紛紜。而國內的研究則未給予被容許的風險應有的關注，相關研究較為薄弱且缺乏體系性。要充分發揮被容許的風險的基本解釋學功能，實現對相關不法成立范圍的限制，明確被容許的風險的基礎性問題是展開深入研究的必要前提。

從被容許的風險的學說發展史來看，被容許的風險最早在19世紀末的德國被提及，在20世紀經過發展與完善逐漸為學界所普遍接受；第二次世界大戰前被譯介到日本并在日本獲得了較好的繼受與發展[1]。近來隨著德國刑法理論的引入，被容許的風險在我國也有了一定的研究。學者們使用“被允許的危險”“允許風險”等來指稱這一概念，并嘗試將其應用于具體案例，但對被容許的風險的具體界定并不清晰，這影響了其理論品格在我國的進一步提升。因此，被容許的風險的產生基礎及具體內涵作為基礎性理論問題，需要展開深入探討。厘定被容許的風險的具體內涵應結合被容許的風險生成的社會基礎及理論功能，在與社會結構變遷的關聯中進行把握。被容許的風險的內涵較為豐富，與不同位階的相關概念間存在緊密關聯，需要在與相關概念進行抽絲剝繭的細致區分中得以明確。在此基礎上，被容許的風險的基本內涵得以確立，而在界定被容許的風險的具體內涵時，其法律文本、存在范圍及適用后果等的明確也具有重要意義。

一、被容許的風險的生成基礎：風險社會與功能定位

（一）社會變遷：風險社會的到來

被容許的風險與風險社會的到來具有十分密切的關系，學者們注意到了二者的關聯，并進行了討論[2]。被容許的風險的產生與社會結構的變遷緊密相連，在一定意義上是社會轉型的產物。被容許的風險理論的出現有其特定社會的背景，順應了社會生活中的現實需求。

從社會結構的變遷史來看，19世紀傳統的農業社會經歷了現代化進程的沖擊與洗禮，形成了所謂的工業社會。工業社會這一社會類型不只是改變了社會的結構，也促使社會的形態發生變化，同時人類社會也進入風險社會。在風險社會中，一些新興科技出現，許多大型公共設施建成，大量諸如礦山、煤氣、公共交通等具有風險性的產業產生。這些新的社會要素在給人類生活帶來便利的同時，也成為社會生活的風險源。面對工業社會所產生的風險，人類應如何應對？如果一味地禁止這些風險，社會的發展就會受到阻礙。于是，面對社會生活中出現的越來越多的風險，有學者意識到，基于社會的正常發展，防控社會中出現的一切風險是不可能的，對于其中具有社會相當性的風險不應當加以禁止，這就催生了被容許的風險的理論萌芽。被容許的風險的主要思想，是出于促進社會整體福利的目的，有意識地容許部分受法律保護的利益遭受一定程度的風險[3]。因此，毋庸置疑的是，被容許的風險的概念是工業、技術發展的產物，與社會的技術化及風險化背景密不可分。進入20世紀后，社會發展迅猛，社會構成中的科技要素比重增大。技術的發展與被容許的風險之間的關聯，受到很多學者的關注。Hoyer對于二者的關系做出了細致而又精辟的論斷，指出了二者之間相互促進的密切關聯。他從三個方面對被容許的風險與技術發展間的關系進行了分析：技術發展、經濟繁榮與整個社會教育投資之間的關系；工業革命與法律上被容許的風險發現的歷史聯系；技術開發與被容許的風險的法律關系。他認為，被容許的風險是技術發展的產物，就此而言，科學技術的發展是被容許的風險理論產生的社會物質基礎；但是被容許的風險理論也是一種風險分配理論，通過將一些不具有社會重要性的風險排除出犯罪的范圍，為技術的發展解除不必要的桎梏和枷鎖，從而促進技術的進步和發展[4]。

不難看出，被容許的風險理論正是在風險社會的背景下，為適應社會的發展、科技的進步而將一部分風險予以合理化而產生的。風險社會中充滿了具有法益侵害性的活動，尤其是在一些關系人類基本生存健康的重要領域，如果將這些風險都視為犯罪行為，就會導致科技發展的停滯甚至社會的停步不前，影響人類的正常生活。因此，需要對犯罪的成立范圍進行限縮，將一部分對社會有用的具有法益侵害危險的行為不予處罰。被容許的風險理論的出現，使得社會生活中出現的風險找到了解釋學上的支撐。換言之，被容許的風險理論成為現代社會生活中人們溝通交往的理論支撐，進而形塑了保持現代社會共同生活中各式各樣社會往來的解釋學基礎[5]。從一定意義上來說，被容許的風險是社會發展與法益保護之間協調平衡的產物。

（二）理論機能：風險刑法的參照

雖然被容許的風險觀念得到了認可，但社會風險的控制仍是一個重要問題。在風險社會中，法律制度仍然是控制風險的核心手段，為了有效控制風險，法律應轉變為預防性的法，即法律的重心應從事后的懲罰轉向事前的預防。作為社會治理結構中重要一環的刑法，也因應社會變遷的需要，出現了以安全價值為中心重視預防機能等為特征的新的面貌，形成了風險刑法。關于風險刑法的基本問題，希爾根多夫教授進行了較為細致的論述[6]。風險刑法是在社會轉型的背景下，刑法領域為應對社會現實生活的變化，以實現風險控制為目的而形成的一套刑法理論。其主要價值在于自覺關注與思考外部的社會變遷與刑法理論內部的發展之間的關系。目前關于風險刑法的研究主要呈現兩個進路：一是在宏觀層面上對于社會變遷與刑法理論的變化關聯進行描述，并嘗試構建風險刑法的理論基礎；二是在微觀層面上關注刑法內部的具體領域，發現風險社會所產生的特殊影響，形成風險刑法的特別范疇[7]。風險刑法的表現形式主要為立法的活性化、預防刑法、功能主義刑法等，法益精神化、處罰早期化、刑罰積極化也成為風險刑法的特征。

風險刑法這一命題提出伊始即伴隨著批評與質疑的聲音。很多學者都論及了風險刑法自身的缺陷與不足，否定這一理論存在的基礎與必要性①。作為一種新興的理論，學者們所批判的缺陷與不足也確實是風險刑法理論自身存在的問題。風險刑法具有社會治理功能承擔的面向，但這也在一定意義上模糊了自身的角色定位。風險刑法的出現雖有一定的合理性，但在具體的適用上應注意克制和謙抑。風險刑法是建立在以風險要素充盈為特征的風險社會背景下，為應對社會治理的需要，防控和降低社會風險，而在刑法領域形成的理論構想。被容許的風險理論的產生與風險社會的到來密不可分，有論者指出，在涉及科技風險的領域中，被容許的風險理論具有立法理由的面向和功能[8]。在討論被容許的風險理論時，不能忽視風險刑法的理論背景。

具體到刑法而言，刑法自身存在兩個基本機能，“刑法本身具備兩種面向的運作邏輯：一者為，制定出市民自由的界限所在。例如實施刑法所禁止或誡命的行為形同逾越法所限制的（行動）自由范疇；二者為，發揮相對應的確保（制裁）作用，刑法因此也可以說是一部侵害自由的法，以及在侵害自由的狀態下產生其他的保護效果”[9]。故而，刑法的規定與被容許的風險間存在一定的張力，風險刑法更是如此。就社會的內部系統而言，整個社會系統是由包括刑法在內的若干子系統所構成的。刑法系統與其他子系統一起對風險社會中的風險進行控制。有一部分風險在其他系統不能有效應對時，則會進入刑法的評價領域。刑法作為對風險進行規范評價的工具，實質上承擔著風險范圍的過濾功能。經過刑法的評價，風險被區隔為被容許的風險與不被容許的風險，后者才納入刑法的評價范圍。

面對風險社會，風險刑法所承擔的功能不應只是對風險的管控，毋寧是一種風險分配。在這個意義上，刑法作為調控風險的杠桿，將風險在不同的個體之間進行分配。被容許的風險也是風險進行分配后的結果，在利用風險刑法實現風險管控功能的同時，更應當注意被容許的風險理論的正確理解和適用，不能因為風險刑法而使得被容許的風險的適用空間萎縮。由此，風險刑法的立法和適用應當保持適當的克制，充分發揮行政法規等非刑事法律的作用，將其作為風險控制的工具，從而將部分風險從刑法中轉移出來，形成被容許的風險。在當下風險刑法理論背景下尤其需要注意的是，在實現風險防控的同時，更應當恪守刑法的基本原則和基本理念，正確適用被容許的風險理論，實現對不法的妥當認定。

被容許的風險除了作為風險刑法立法和適用的價值指導，其在微觀上對刑法理論的建構更應受到關注。被容許的風險理論對于刑法理論的影響較為突出地體現在過失犯領域，促進了新過失論的產生。傳統的舊過失論以預見可能性為中心，重視的是行為人的主觀預見義務。但在風險社會中，人們對自身行為所發生的風險近乎都能夠預見，按照舊過失論的規定，這些行為都應當構成過失犯，但這顯然無法限定過失犯的成立范圍。因此，應當以被容許的風險理論為基礎，經過利益權衡將一部分對社會有益的行為視為被容許的。而過失犯僅僅處罰那些不被容許的行為，與行為所應遵循的規則相結合形成了新過失論。新過失論的主張是，只要行為人遵守了相關規則，履行了結果回避義務，就不應再以過失犯論處。可見，新過失論的重心已由此前舊過失論的預見可能性轉變為結果回避義務。此外，應在構成要件、違法性、適用范圍等領域對被容許的風險的具體運用展開深入探討，以實現在風險社會背景下刑法尤其是風險刑法的科學立法與正確適用。

二、被容許的風險內涵的外部證成：概念辨析與屬性建構

（一）風險與危險

德語文獻中，被允許的風險中的“風險”與危險犯中的“危險”是兩個不同的詞。風險一詞的德語為Risiko，危險為Gefahr，盡管Risiko和Gefahr這兩個詞語在很多情形下通用，但在含義上存在一定的差別。從語體色彩而言，Risiko的含義更為客觀和中性，一般翻譯為風險，德國的教科書在討論客觀歸責時所用的是Risiko；Gefahr則更為偏向主觀，往往用以表述行為人的行為所造成的某種危險。貝克對于風險與危險的區分，大致遵循了這樣的標準，即風險是客觀且難以把握的，危險則是較為清晰并能夠為人的經驗所感知。當然，這是在社會學意義上對兩者所做的區分[10]。因此，對風險與危險進行區分還是必要的。

一般而言，風險是危險的前階段。許多文獻都對風險與危險的區別進行了討論[11]，還有人對風險社會中的風險與刑法學中的風險二者的關系做了專門的說明[12]。在漢語的語境下，風險與危險的差異并不大，在很多場合下，風險就是危險。我國學者常用的“風險社會”一詞，日本學者則用“危險社會”進行表示。但是，在法律上兩者的區分還是有意義的，風險的內涵一般比危險更寬泛些。風險與危險的關系可以分為兩種：一是風險與危險間存在明顯的時間關系，即風險是危險的前階段，就法益侵害的角度來說，依次為風險、危險、實害。此時處罰風險，就形成了處罰的前置化。二是風險與危險沒有直接的關聯性，人們對之有一種抽象的恐懼，刑法處罰制造恐怖的行為實際上所保護的法益是人們對安全的一種需求。由此，法益的概念擴張，從而使得法益精神化、抽象化[13]。不難看出，風險與危險是不同的，將預防所有風險的任務交給刑法是不對的。

有學者質疑危險的概念，由于我國刑法在翻譯和介紹風險理論之前，對危險犯已有明確的定義，若繼續沿用“危險”的翻譯方法，容易模糊危險犯的概念，甚至使得危險犯的概念體系崩潰[14]。從詞語自身所承擔的情感功能來說，風險往往更偏于客觀中性。而就被容許的風險的內涵來看，這里的風險更偏向于一種中立的傾向，僅僅是對于對應事實的敘述。此時風險也僅僅是作為某種評價的素材而存在，因此，其范圍要遠遠大于危險。而且，就被容許的風險自身的功能來看，無論在構成要件階層，還是在違法性階層，都是作為排除功能的載體而出現的。被容許的風險本身實質上就是不符合構成要件或阻卻違法性的事由，故運用風險一詞較為恰當。

風險還存在事前風險與事后風險的區別，事前風險是行為時的風險，當結果發生后已經是客觀存在的情形，且風險得到了實現，此時為事后風險，自然不存在被容許的風險的問題[15]。此外，在歸責的要求上，風險與危險也存在區別。大致可以認為，立法上對風險的歸責與對危險的歸責存在程度上的差異。對于風險犯而言，不需要考慮結果及因果關系；而危險犯，尤其是具體危險犯，其危險存否的判斷中已經包含了因果評價，基本上可以視為是一定程度上的判斷[16]。

風險社會中的風險與刑法上的危險具有很大的差異，將兩者等同視之存在問題。一方面，風險社會中的風險主要是指無法控制和把握的可能給社會帶來災難性后果的物品或者事件，危險則是在法益侵害的意義上對法益帶來危險的行為，這涵蓋了刑法上產生法益侵害的多種樣態，如未遂、危險犯等。整體而言，兩者在內涵和外延上都不能等量齊觀，交集的部分非常有限[17]。一般而言，風險具有社會系統的內生性特征，而危險則是存在于系統之外，源自外部環境。刑法中的危險與社會中的風險各有其不同的參照體系和表達邏輯，二者的內容并非同一。刑法中的危險至多為社會風險中的一部分，也就是不被容許的風險。

（二）被容許的風險與危險犯中的危險

危險的含義之一是指客觀上對法益造成侵害的行為危險，這種危險又可以分為“行為的危險”與“作為結果的危險”。風險社會的到來，要求刑法對風險進行適當的干預和管控，于是出現了風險刑法。通過設立風險犯罪，立法機關將刑事責任轉移到了權利受到侵犯之前，最終目的是使權利免于有害行為的侵犯。事實上，這種刑事責任的轉移確實防止了大量傷害，公民的權利和法益得到了有力保護。不難理解，危險犯的設立在于預防行為對法益可能造成的危害。

刑法為了應對日益增多的危險，強化對危險的預防，呈現象征的特征[18]，增加了大量抽象危險犯的規定。危險犯中的危險是指作為結果的危險，即以對法益侵害的危險作為處罰根據，分為具體危險犯與抽象危險犯[19]。就危險犯而言，刑法上具體危險犯（以具體危險結果為犯罪構成要件）的立法方式是為了避免過于擴張危險犯的認定，抽象危險犯所規制的行為具有典型的危險性[20]。被容許的風險中的風險大致等同于“行為的危險”與“作為結果的危險”之和。被容許的風險通常適用于具體危險犯的情形，因為此時存在所謂具體風險的界限問題。但是在抽象危險犯的場合，風險是否被容許則是整體的判斷。實質上，抽象危險犯與具體危險犯都作為風險社會中風險管控的手段，盡管可能會導致刑法的工具化，但對于維護社會的正常運轉意義重大。而被容許的風險理論，則在其中充當了“調節閥”的功能，對于風險的管控與分配有著十分重要的作用。

在抽象危險犯或者舉動犯的場合，被容許的風險的判斷有其特殊性。舉動犯是指行為人一經著手實行犯罪行為，就完全具備了法律規定的全部犯罪構成要件的犯罪，因而抽象危險犯或者舉動犯都是刑法前置化的產物，即為了實現法益的保護，將在經驗上具有典型性的風險設置為法律所禁止的行為模式。因此，在被容許的風險的判斷上，所側重的不是行為人對于風險的具體判斷，而是法律的規定。換句話說，實際上適用法律自身的規定代替了行為人的具體判斷，是一種基于法律推定的抽象判斷[21]。

此外，羅克辛①認為，在目前現有的文獻及研究水平下，對“無法律上重要性的風險”與“雖有法律意義上的重要性但被容許的風險”進行區分，存在較大的難度。同時，他提出，區分二者對于司法實踐的意義并不是很大。筆者認為，這里風險的外延可以約略等于“行為的危險”與“作為結果的危險”之和。

（三）被容許的風險與剩余風險

一般而言，剩余風險是指一種固有的風險，即在實質上無論如何都無法避免的風險，常被應用于技術領域。因此，剩余風險的含義為由技術的復雜性引致的難以預料和認識的技術風險。也有人認為，難以認識和避免的體系性風險就是剩余風險，主張被容許的風險就是剩余風險。金德霍伊澤爾（Kindh?user）也持這種觀點，并對被容許的風險與剩余風險之間的關系進行了說明。他認為：“從一定程度上來說，被容許的風險就是‘剩余的風險，即使我們在某一危險領域中履行了被期待的注意義務也不能排除這種風險的存在。因此，被容許的風險就是違反注意義務的反面：若行為人通過其行為創造了被容許的風險，則其行為沒有違反注意義務。反之，若行為人的行為違反了注意義務，則他所創造的風險就是不被容許的。”[22]可以認為，被容許的風險并不完全等同于剩余風險，剩余風險是一種合理存在的、無法逾越的客觀風險，不能避免或者克服的主要原因在于受客觀條件的限制。這種限制與社會價值的評判以及作為人的主體的參與無關。

剩余風險也內在地包含了某一活動或者行為本身固有的風險，是這一活動或者行為不可或缺的組成部分。有學者在分析競技運動場上的傷害行為時，提到了固有風險的概念，認為運動傷害是固有風險。競技運動場上的固有風險的含義是由典型的犯規行為所導致的風險，但這種犯規行為是符合運動目的、宗旨和精神的，如籃球比賽中合理的身體沖撞。論者還指出了固有風險的“質”和“量”兩個不同的維度，前者是指對運動規則的輕微違反，后者是指受歷史發展和地域文化的影響，具體的判斷上，應當以這項運動的參加者與裁判員等專業人士的判斷為標準。但是，在這位學者的理解中，遵守運動規則的行為產生的風險不是固有風險的范疇[23]。另有類似觀點也認為將違反運動規則的過失行為作為被容許的風險加以對待，只有故意違規的行為才應當負刑事責任[24]。

還有學者用被容許的風險理論分析了軟件編程人員在編寫程序或設計軟件過程中的計算錯誤或漏洞，即“數字失誤”，認為“數字失誤”是計算機數據傳輸過程中無法避免的風險，應作為被容許的風險加以對待[25]。但是這里的“數字失誤”似乎更應當作為一種科技發展的剩余風險，也就是技術上的固有風險。有人將醫療風險視為被容許的風險，認為醫療風險分為醫療不幸與醫療意外，這兩者都屬于被容許的風險的范疇[26]。這種觀點值得商榷，將醫療意外視為被容許的風險存在一定的問題。醫療意外從其性質來看，應當是由于不可抗力或者意外事件所造成的，應屬于不可預知的風險或者無法避免的風險。因此，醫療意外應當屬于剩余風險。即是說，對于這類超越現有技術或者現有控制手段的無法避免的風險，刑法不應做過多的干預，應當屬于一般的生活風險。

剩余風險實質上是一種固有風險，主要是因為受限于科技發展水平，人所固有的認知能力和閾限而無法掌控。如通常我們所說的醫療風險中屬于疾病的并發癥或者被誘發的可能發生嚴重癥狀的那部分風險。對于低概率的并發癥，通說也將之作為被容許的風險加以對待[27]。因此，不難看出剩余風險與被容許的風險的區別。剩余風險更多的是指一種日常生活中的風險，不具有任何價值評判的色彩；被容許的風險則是自身原本具有一定的風險，但是由于某種更大利益的衡量而在規范的評價上被容許了。

（四）被容許的風險與正當化事由

在概念上，正當化事由所對應的是容許規范，這在用語上會與被容許的風險產生一定的混淆。如果將被容許的風險視為排除構成要件的事由，那么其與正當化事由的區別就是顯而易見的，他們是兩個不同階層的問題。構成要件階層的被容許的風險乃是一種排除歸責的事由，而非正當化事由僅僅局限在構成要件領域。正當化事由則是符合了構成要件但是在結果上卻予以允許的情形，符合的是規定正當化事由的容許規范。另外，在是否能夠作為正當化事由的對象時，二者也存在差別。對于正當化事由的行為，一般不允許再進行正當防衛、緊急避險等，此時遭受正當行為侵害的人應當容忍這種侵害的發生。但若行為人實施的行為是構成要件階層的被容許的風險，這種情況下所應排除的僅僅是法益侵害結果的歸責，在由此引發的符合相關正當化事由的情形下，并不需要對該行為進行容忍，可以實施如緊急避險等正當化行為。換句話說，被容許的風險僅僅是在一般的社會利益衡量上獲得了一定的優勢而排除歸責，但是在正當化事由的利益衡量上并不當然地處于優勢地位，因此，被容許的風險的行為仍有可能成為正當化事由的對象。在違法性階層，被容許的風險無論是作為具體的正當化事由還是若干正當化事由的一般結構化原理，都有其獨特的法理基礎和適用條件，與其他的正當化事由均存在一定的區別，也應當加以區分。

除了以上四點所涉及的區分外，被容許的風險與日常生活風險之間的關系也值得關注。有學者將具有一般風險的日常活動作為客觀歸責中未制造風險的案件的類型之一，不具有歸責性①。但是，在特殊認知的情況下，仍然肯定歸責。事實上，日常生活中的風險與被容許的風險在風險的程度上存在一定的差異，被容許的理由也有所不同。

三、被容許的風險內涵的內部闡釋：內容、法律文本、存在范圍與適用后果

（一）具體內容

被容許的風險的出現是有一定的現實基礎的，“若是禁止所有的危險，社會就會停滯”是其產生的社會基礎。被容許的風險這一概念，從被容許的風險術語固有的含義來看，當行為人的行為符合了所預設的成立條件時，就不應當被禁止[28]。但這種理解過于表面和缺乏具體化。關于被容許的風險的概念，黎宏教授將其分為廣義和狹義兩種，并對這兩種含義上的被容許的風險理論進行了區分，認為廣義的被容許的風險具有限制過失犯成立的機能，因而贊同狹義的概念[29]。另有學者也對被容許的風險理論進行了二分法的分類，并對新過失論與被容許的風險的關系，以及客觀歸責與成熟期的允許性風險理論的關系，尤其是對被容許風險的判斷標準從形式（法律、刑法）和實質（注意規范的實質化）兩個角度進行判斷[30]。被容許的風險的概念和判斷標準在其他學者的文章中也有涉及[31]。也有學者對風險的概念、被容許的風險及利益衡量進行了簡單介紹[32]。被容許的風險被稱為被允許的危險、允許的危險或可容許的風險，其內容是指隨著科學技術的發展，社會生活中不可避免地存在的具有侵害法益的危險行為，基于其對社會的有用性，即使發生了法益侵害結果，也應當在一定范圍內允許[33]。陳璇教授著眼于行為人注意能力的角度，將被容許的風險當作注意能力下降時的免責事由。“所謂被容許的風險，并不是指某種法益侵害的危險或結果得到法秩序的認可，而是指行為人的注意能力在一定范圍內出現下降并不具有規范上的可譴責性。”[34]當然也有學者不贊同被容許的風險這一概念，如張明楷教授認為，被容許的風險是新過失論的理論基礎，它促使過失論由舊過失論向新過失論的轉化。建立在被容許的風險基礎上的新過失論，通過降低結果回避義務的履行程度，將部分給社會帶來效用的行為予以合法化。他反對被容許的風險理論，認為對社會價值的有用性與社會風險的被容許并不存在邏輯上的必然性，而且新過失論也存在諸多問題，尤其是在判斷基準與限制處罰范圍上，并不能得出妥當的結論[35]。通過比較上述學者對被容許的風險理論的不同界定，結合風險與危險、危險犯中的危險、剩余風險、正當化事由等概念辨析所證成的屬性，可以將被容許的風險的基本含義確定為：行為在外觀上造成了法益侵害的結果，但是基于利益衡量的原理，其所帶來的益處大于風險而被容許。也正是在這個意義上，黃榮堅從理性冒險的側面對被容許的風險的含義進行了說明，“簡單地講，容許風險的意思也就是，我們為了追求一個更高度的生活利益而接受某些行為的附帶風險。”[36]顯然，被容許的風險所指涉的是具有法益侵害性的風險，這應當與沒有任何法益侵害的理論范疇加以區分。

（二）法律文本

需要注意的是，在我國刑法的法律文本中并沒有明確使用“被容許的風險”這個詞，甚至也沒有“允許的風險”或“未經授權的風險”。如同客觀歸責一樣，這個術語更多的是在刑法教義學的理論體系中存在著。在德國刑法中的情況也大抵如此，德國刑法條文中也沒有“風險”“被容許的風險”或“不被容許的風險”的相關表述[37]。不過被容許的風險具有程度較高的解釋學意義，其使用對刑法的適用也有較大影響。很多學者承認被容許的風險這一用語的概念，并認為被容許的風險具有自己獨特的教義學形象，在理論譜系和司法實務中都具有重要的機能，并認為這一術語的出現是十分成功的[38]。清楚地理解被容許的風險理論的含義及其在整個教義學體系中的位置，對于其適用以及相關問題的解決具有重要的意義。我國大陸刑法中并沒有被容許的風險這一術語，但有法官在判決中使用了該術語。在我國臺灣地區的所謂附屬刑法中能夠見到相關的表述①，我國臺灣地區的實務判決中也有關于被容許的風險的相關論述[39]。

（三）存在范圍

如何確定被容許的風險的范圍，也是一個十分重要的問題。假若承認被容許的風險是客觀歸責問題，通常認為，客觀歸責中風險創設的下位規則有三個，即沒有制造法律上具有重要意義的風險、風險雖具有法律上的重要性但被容許、風險降低。沒有制造法律上具有重要意義的風險，其實就是一般所說的日常生活中的行為；所制造的風險雖然具有法律上的重要性但為法律所允許的情況可以稱之為法律上所容許的風險。其中制造法律上被容許的風險屬于被容許的風險的范圍，對此一般沒有爭論，但是對于法律上不具有重要意義的風險，也就是日常生活行為所產生的風險是否應屬于被容許的風險的范圍，值得討論。從實際的操作層面而言，日常生活行為所產生的風險與法律所產生的風險很難區分。即便是可以區分，二者對于客觀歸責中風險制造的認定結果并沒有差異。因而，將日常生活行為所產生的風險包含在被容許的風險中似乎并無不妥。從程度上看，日常生活中的行為無論如何都不會進入構成要件的評價范圍，這類似于金德霍伊澤爾教授在論述社會相當性與可罰的不法時所提到的弱容許的情形②。但是被容許的風險所制造的風險則在外觀上具有法益侵害性，如果認為風險不落入客觀構成要件的評價范圍，就需要一定的論證理由。而日常的生活行為并不需要任何讓人信服的理據。

被容許的風險的范圍需要借助相關的規范加以確定。這里的規范是廣義上的，主要包括兩個部分：一是明文規定的規則，二是在行業內部不成文的慣例。前者如有明確規定的各種層次的規則，像成文的各種安全規則等；后者則是在某一行業內部經過長期的發展而形成的習慣，這種習慣可能是有明確的載體，也可能是大家約定俗成的潛在規則。因為規范在以文字的形式固定為規章制度時，往往基于一定的目的，不可能事無巨細地將所有的內容都規定下來，這也不具有可操作性。但是在確定一種風險是否被容許時，則應當將這部分內容作為判斷依據。因為風險的性質是由成文的規范和不成文的習慣共同決定的。這種不成文的習慣存在于各個行業之中，如醫事規則、體育競技活動等。上述規范是確定被容許的風險范圍的重要參考。

（四）適用后果

被容許的風險的法律后果是刑事責任與民事責任都免除，還是僅僅免除刑事責任？這個問題存在一定的爭議。通說認為，被容許的風險理論為過失犯不法判斷的核心。在過失犯中，客觀注意義務與被容許的風險理論具有重要的關聯，往往被作為被容許的風險判斷的素材①。例如在交通類案件中，交通規則是判斷客觀注意義務的重要來源，如果行為人在遵守限速規定時撞傷他人，假定沒有其他的違反交通法規的情形，行為人所制造的風險就會被視為被容許的風險。

雖然過失犯要求行為人在日常生活中應當遵守謹慎義務，但是并非所有可能促成構成要件的行為一概禁止，因為現實生活的邏輯前提是建立在對風險認可的基礎上的，否則社會就無法運轉。為了實現正常的社會交往，人們實際上按照一定的標準對一些風險進行了容忍，這種風險就是被容許的風險。如果人們在具體的交往過程中遵守了相關領域的義務規范，一般就不會視為對注意義務的違反。實質上，在構成要件階層，被容許的風險通過沒有違反注意義務而排除了歸責。也就是說，當行為人盡了最大努力，采取了規范所要求的所有措施仍不能避免結果發生時，不應被視為謹慎義務的違反而進行客觀歸責，應當視為被容許的風險。刑事可罰性以違反禁止性規定為前提，因此，不被禁止的被容許的風險的行為不應當被處罰（刑事處罰）[40]。謹慎義務與被容許的風險的判斷僅僅是就刑事歸責而言的，由于履行了注意義務排除歸責進而阻卻了構成要件。但是，民事責任的歸責原則、注意義務的判斷及作用與刑法有所不同，如公平責任原則的存在，因此，符合了被容許的風險的行為也有可能承擔民事責任。

作為被容許的風險研究的基礎問題，被容許的風險理論的產生背景、生成基礎及基本內涵都需要加以明確。通過對被容許的風險理論的發生背景的考察，可以發現此理論與風險社會具有密切關系。風險社會的到來為被容許的風險理論的產生提供了社會基礎，此理論正是內生于以風險、技術及不可控性為特征的現代風險社會之中。作為對風險社會的回應，風險刑法在一定程度上承擔了社會治理功能中風險防控的任務。但這種對風險的控制是有限度的，毋寧說，風險刑法在一定程度上被賦予了風險分配的功能。而被容許的風險則是這種風險分配的結果，在風險刑法的理論背景下，被容許的風險使得風險刑法的適用應當更為理性和克制。

被容許的風險的內涵十分豐富，學者們從不同角度對其概念進行了說明和界定。通過與相關概念的比較，可以發現風險與危險存在一定的差別，風險的外延更為寬泛。危險犯的大量出現是風險社會影響的結果，但其存在并非當然合理。被容許的風險可以為危險的判斷提供參照，風險的內容中包含了行為危險與結果危險。剩余風險一般被視為某種活動或者技術所固有的風險，大多數處于人類的掌控能力之外，類似于特殊的日常生活中的風險。構成要件階層的被容許的風險在能否成為正當化事由的對象時，與正當化事由存在差別。通過以上的分析，可以對被容許的風險的內涵做出以下界定：被容許的風險是指隨著科學技術的發展，社會生活中必然存在的侵害法益的行為，因能給社會帶來益處，應當在一定范圍內允許。質言之，被容許的風險為經過利益權衡應當排除歸責的行為。目前我國普通刑法的條文中并沒有被容許的風險這一術語的表述，被容許的風險在存在范圍上不包括日常生活的風險與沒有制造風險的行為，具體判斷需要借助相關規范加以確認，其適用后果僅排除刑事歸責。

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［責任編輯張桂霞]

［基金項目］上海政法學院校級科研項目（2022XJ06）

［收稿日期］2022-10-20

［作者簡介］徐興濤（1979-），男，上海松江人，上海政法學院刑事司法學院講師，博士。

①相關批評與質疑觀點參見：陳興良.風險刑法理論的法教義學批判[J]. 中外法學，2014（1）：103-127；張明楷.“風險社會”若干刑法理論問題反思[J]. 法商研究，2011（5）：83-94；劉明祥.“風險刑法”的風險及其控制[J]. 法商研究，2011（4）：16-19；于志剛.“風險刑法”不可行[J]. 法商研究，2011（4）：33-36；南連偉.風險刑法理論的批判與反思[J]. 法學研究，2012（4）：138-153。

①羅克辛（Roxin）在“制造法不容許的風險”（Schaffung eines unerlaubten Risikos）中區分了“無法律上重要性的風險”以及“雖有法律意義上的重要性但被容許的風險”，從概念意義的層面上對被容許的風險進行了區分。Claus Roxin，Luís Greco，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，5. Aufl.，2020，§ 11 Rn. 53 ff.

①持相同觀點者參見Vgl. Claus Roxin，Luís Greco，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，5. Aufl.，2020，§ 11 Rn. 55；Kristian Kühl，Strafrecht Allgemeiner Teil，6. Aufl.，2008，§ 4 Rn. 46 f.；Walter Gropp，Strafrecht Allgemeiner Teil，4. Aufl. 2015，§ 5 Rn. 43. 另外，Krey教授則將此類案件作為不具備因果流程的支配可能性的情況進行處理。Vgl. Volker Krey，Deutsches Strafrecht，Allgemeiner Teil，Band 1，5. Aufl. 2012，Rn. 289.

①如在我國臺灣地區的2012年的所謂醫療法草案中的第八十二條之一的修正條文中，對醫務人員的刑事責任的除外規定中采用了容許風險的概念。此修正條文內容：“Ⅰ.醫事人員執行醫療業務以故意或違反醫療上必要之注意義務且偏離醫療常規致病人死傷為限，負刑事上之責任。但屬于理療上可容許之風險，不罰。Ⅱ.前項注意義務之違反，應依醫療領域當時當地之醫療水平、醫療設施及客觀情況為斷。”此修正條文的理由也較為明確地說明，醫療行為是一種具有風險性的行為，當醫務人員遵守了相關診療規范并盡了合理的注意義務時，所實施的行為屬于被容許的風險。此時，將醫務人員的行為認定為被容許的風險，能夠減少防御性醫療，有利于病患。

②參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾，陳璇.社會相當性與可罰的不法[J]. 人民檢察，2019（17）：29-32.金德霍伊澤爾教授借用分析性規范理論關于弱容許與強容許的界定，對社會相當性與可罰的不法的關聯進行了分析。在他看來，作為在任何情境下都不會受到刑罰上禁止評價的弱容許行為，是具有社會相當性的行為，但是與可罰的不法不存在關聯。存在關聯的是強容許的行為，即盡管能夠為犯罪構成要件所評價，但由于某種事由在具體的情景中不具有違法的可罰性，如正當化事由、消極的構成要件要素等。后者作為社會相當的判斷依據，才具有法律上的重要意義。

①Vgl. Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend，Lehrbuch des Strafrechts：Allgemeiner Teil，5. Aufl.，1996，S. 579；Detlev Sternberg-Lieben，in：Sch?nke/Schr?der，StGB，28. Aufl.，2010，§15 Rn. 145；Claus Roxin，Luís Greco，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，5. Aufl.，2020，§ 24 Rn. 11.