法治現代化的價值奠基
——兼論伯爾曼思想的當代啟示

陳亞飛

近年來，“南京彭宇案”“小悅悅事件”等一系列道德亂象不斷刺激著我們的道德神經，公眾輿論乃至于學界盡皆發出了“道德滑坡”的慨嘆。①有關論者一方面批評現代法治對于道德失范行為頻發的無能為力，另一方面則更加指出現代法治形式化、道德中立的本質特征才是導致這一切的原因。②就此而言，這一道德危機同時也是現代法治的危機，道德與法律日趨分離，日益技術化的法律越來越遠離其價值基礎，最終導致社會共同體的瓦解，形成一個由原子式個體構成的流沙型社會。那么，如何來療救現代形式主義法治導致的種種弊病？美國學者伯爾曼在為形式主義法治重新奠定價值基礎方面的努力或許能為法治現代化建設提供一定的啟示。伯爾曼立基于法律與宗教關系的法學理論成為其標志性思想，伯爾曼的“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”③成為法學界的名言警句被廣為傳誦。盡管我國學界基于對伯爾曼學說的誤解發明出來的法律信仰理論已經受到了一定程度的批評，但伯爾曼本人對于現代西方法治“整全性（integrity）”危機的揭示以及試圖通過重構一種整全性的價值體系來療救現代西方法治的努力，卻與我國社會主義核心價值觀的提出以及社會主義核心價值觀融入法治建設工程有頗多暗合之處。

一、西方現代法治的“整全性”危機

20世紀，在伯爾曼眼里是個混亂的時代。兩次世界大戰和全球性經濟崩潰，除了從根本上動搖了綿延兩千年的西方傳統信仰，政治、經濟、社會等領域也普遍地發生危機。現代化并沒有將西方社會帶入一個安寧平和的理想世界，而是呈現出各種“沖突”、“緊張”，而這就是伯爾曼所揭示的現代西方“整全性”危機。所謂的“整全性”危機，不光是指在社會各個領域全面發生危機，同時更是指維系著這些領域的價值與意義之網的崩解。④

由于整個西方文明的統一性和共同目的的日漸衰退，以及兩次世界大戰對各個社會團體共同紐帶的嚴重撕裂和毀壞，西方社會產生了某些社會解體、社會共同體破裂的現象。原本高度多元化的、以有機的方式關聯在一起的各種族群的、宗教的、地區的、階級的共同體，最終被一種抽象和膚淺的民族主義所吸收，“歐洲被新的革命神話弄得四分五裂，美國則奉行孤立主義政策”，⑤“相對于其他文明而言，西方在世界政治、經濟和軍事領域的權力正在下降”。⑥而在國家內部，韋伯式的官僚體制不斷膨脹，政府機構通過行政、法律等手段全面滲入和控制了經濟、教育、醫療以及社會生活的各個方面，社會日益萎縮。在20世紀，國家全面宰制了社會，這正是伯爾曼所揭示的“整全性”危機的一面。

基督教歸入私人事務后，西方社會進入后神學時代。作為舊的超越性宗教替代物的各種意識形態甚囂塵上，由個體主義、理性主義和民族主義構成的民主的三位一體代替舊時代的上帝掌控了人類心靈。這些變化確實導致了社會的很多進步，但也導致了“新的對國家、個人、私有財產積累和理性計算至上的排他性迷信”⑦，“傳統的空間概念、時間概念乃至語言本身都在解體、崩潰”⑧。正如伯爾曼所言：“表面上看，二十世紀的人類較以往任何時候都更富足和強大，但實際上，我們又可以說它比任何時候都更匱乏和孱弱。它創造出了足以毀滅自身的力量，但卻失去了對這力量的控制；它能夠告訴我們幾十萬年以前和以后行星的某種變化,對于自己的命運卻茫然無知；它還沒有完全擺脫貧困,卻又直接面對著生存的危機。”⑨

隨著社會、經濟、政治方面的重大轉變，法律價值和法律思想也被置于前所未有的巨變之中。蘊含在近代法治體系之中的個體主義原則受到了挑戰，甚至于法律本身的客觀性都遭到廣泛的質疑，這種觀念上的變化對傳統西方的法律制度形成了某種嚴峻的挑戰。在幾乎所有的西方國家，很多以前歸私法調整的領域正日益受公法調整。比如，在合同法方面，原先西方法律制度最為注重的是當事人的意思自治，但現在立法對最重要的合同種類專門規定了詳細的條款。在家庭法方面，個人在家庭生活方面獲得越來越多的自由，結婚、離婚開始主要由協商來解決，家長逐漸喪失對子女管教的權利，但這同時為國家權力進入原先純粹作為私人領域的家庭打開了方便之門。⑩在刑法方面，由于經濟的統制化、城市化、大規模的工業生產，出現了一系列的新型犯罪，進而導致了犯罪理論與執法實踐中的革命性變化，尤其是對犯罪采取一種功利主義而非道德譴責的態度。?

除了這些技術性的變化之外，西方法律的革命性變化，更是一種根本理念的變化，正是這種變化導致了西方法律傳統的危機。這一危機“主要是一個精神危機,即法律的認同感和目標的丟失，以及它的歷史性質(它的過去和未來)的喪失”?。在幾乎所有的西方國家，各階級普遍地染上了一種對于法律玩世不恭的態度，除非被抓住，否則沒有人會為自己的違法行為感到良心不安。?伯爾曼指出，這一危機是西方法律傳統的全面的危機而不是部分的危機，是對整個法律傳統的挑戰而不是對法律傳統的特定方面和特定成分的挑戰，是對最根本的法治基本原則的挑戰，而不是這些原則在適應新環境時的挑戰。

事實上，西方的歷史一直都進行著周期性的變革，“每一次革命都改變了西方的法律傳統，但每一次革命又都最終留在了這個傳統之內。”?在過去的革命動蕩時期，盡管西方法律傳統的諸要素受到了損壞，但傳統本身畢竟存活了下來。然而，在伯爾曼看來，較諸之前的革命，眼前的危機更為深重，“西方法律傳統像整個西方文明一樣，在20世紀正經歷著前所未有的危機……在這種危機中，我們整個的法律傳統都受到了挑戰——不僅包括過去數百年的所謂的自由概念，而且也包括源于11和12世紀的西方法制結構。”?其中最為明顯的表現莫過于，西方法律傳統的十個特征，僅有四個依然構成當代西方法律的基本特征，其他六個在20世紀后半葉都受到了嚴重的侵蝕。?

堅持類似“西方文明危機”論斷的人，絕非伯爾曼一人。批判法學家昂格爾也曾有過類似的觀點：“現代西方法治正走向危機，其法律形式也正由法治轉向福利—合作國家，法律制度悖離法治重新轉變為官僚法和更為原始的習慣法、交往法。”?伯爾曼與所有其他的危機論者們不同的是，他從一個更為獨特的整體性歷史觀的視角，分析了西方之文明危機的根源，最終認為除了重建法律與宗教之間的溝通橋梁，促進人類世界觀的深刻轉換，否則現代法律之危機不可能解決。正是在這個意義上，伯爾曼帶我們重溫過去，去尋覓法律扎根于宗教歷史中的根系，去尋找“面前的特殊事實與整體結構之間的關系”?，他認為，這種家園式的尋找，會幫我們度過所有這些深重的危機，并在不遠的前方進入法律的新圖景。

二、現代西方法治危機的根源與療救

在伯爾曼看來,導致西方法治危機的根源是蘊含在現代性內部的一系列二元論，正是這些僵硬的背反造成了現代西方社會的分化與裂解。盡管早在柏拉圖與亞里士多德那里就存在著某種形式的二元論，以及在中世紀的經院哲學中同樣也存在著某種程度的二元論，但二元論在思想史中取得支配地位還要等到啟蒙時代的到來。?

17世紀的法國哲學家笛卡爾是典型的二元論者，提出了懷疑一切的“我思故我在”的哲學信條，宣揚意識和物質是兩種絕然不同的實體，意識獨立于物質而單獨存在。從宗教的角度來看，笛卡爾這個懷疑一切的信條在某種意義上是從懷疑當時的宗教和教會開始的，因為宗教與信仰是拒絕反思的，其只有信奉與虔誠，對教條的“我思”則意味著信仰的不在。如此，二元論在啟蒙哲學中大為興盛，并統治西方思想界幾百年，幾乎滲透到所有分析之中，尤其是對圣俗兩界的分離功不可沒。伯爾曼不滿于“主體全然分離于客體,人疏離于行為,精神疏離于物質,情感疏離于理智，意識形態疏離于權力，個體疏離于社會”的“二元思維模式”，?雖對其在西方法律傳統的形成和轉型方面的積極貢獻給予了肯定，但更敏銳地察覺到二元論是促成現今西方整體的法律危機的最終根源。正是在此意義上，伯爾曼展開的對現代二元論分析傳統的批判構成了其思想體系的主要線索。

伯爾曼通過一系列的歷史敘述勾勒了法律與宗教之間的關系。人類的早期社會，法律與宗教如史前之混沌，不分彼此。比如公元前1450年頒布的“摩西律法”，如同一切古老文明的早期法律形態一樣，法律與宗教、習俗融為一體，并無明顯的界限。一直到歐洲中世紀，法律和宗教一直相濡以沫，互相給予對方充足的營養，中世紀的教會法即是二者結合的產物。1075年教皇革命后，法律更被視為信仰的精髓，是在塵世建立上帝王國的一種途徑，“中世紀的世界觀本質上是神學的世界觀……教會信條自然成了所有思想的出發點和基礎。法學、自然科學、哲學，這一切都由其內容是否符合宗教的教義來決定。”?

法律與宗教關系的新拐點出現在1517年的路德宗教改革，伯爾曼認為，新教運動促成了上帝的和凱撒的——教會與國家、宗教與政治的二元分離，自此，教會法失去了其法律效能，法律從神學的道德誡命中脫穎而出，逐漸成為一種獨立的規范體系。伯爾曼充分肯定了這種分離對西方法治發展的強烈促進作用。在此之前，教會法與世俗法、教會與世俗君主之間長期爭斗的歷史實踐，給法律制度的出現和法律技術的完善起到了非常重要的作用。這種俗世兩分直接催生了西方法治文明，推動西方法律開始一種嶄新而輝煌的發展。法律因此而既存留了其神圣性的價值源頭，又不致因對上帝的依附而跌入宗教神學的泥潭。然而吊詭的是，這種分離在伯爾曼那里同樣是導致西方社會整體性危機的歷史根源。西方社會正是從路德時代開始，逐漸出現了二元論的弊端，二元論在彼時的超越價值隨著歷史流逝，慢慢失去了其引領法律前進的光芒，最后竟異變為阻礙法律走向未來之路的拌腳石。建立在形而上學的“二元”對立的概念和邏輯基礎之上的宗教與法律變成了兩種互不相關的東西。伯爾曼認為，正是宗教與法律的這種分離，造成了今日西方社會的整體性危機。

自路德主義獲得成功后，西方社會宗教和法律之間的關系漸漸破裂。宗教被關進了“內心密室”，被局限于私人的精神領域，信仰失去了社會性，成為一種個人對終極價值的個體認信、私人感悟。在長期的歷史實踐中提煉出來的宗教的那些可貴的終極價值，“已從公共生活中銷聲匿跡，它們或者遁入神秘生活的超驗領域，或者走入了個人之間直接的私人交往的友愛之中。”?而被抽離了精神維度的法律，“退化成一種機械的法條主義”?，淪為一種手段和工具，以政治、經濟和社會政策的實現為其目標，“變得更加零碎、主觀、更加接近權術和遠離道德，更多關心直接后果而更少關心一致性和連續性”?。傳統法律價值消散在國家主義之中，西方法律傳統面臨被侵蝕和崩潰的威脅。

從伯爾曼對西方八百多年的歷史描述，尤其是從其對歷次革命的全面而系統的考察中，隱約可見一條法律被逐漸“祛魅”的線路，教會與神學的作用在西方的法律傳統中被慢慢消解。1075年的教皇革命、1517年的路德新教革命以及1640 年的加爾文教英國革命，都是以天啟式的新世界圖景號召改造世界，1789年的法國革命和1787年的美國革命則是自然神論圖景作為革命號召，而1917年的俄國革命，更是徹底地換成了無神論圖景。?

宗教之維的慢慢淡化，不僅導致了韋伯所言的“諸神紛爭”，更導致了20世紀六七十年代各種類型的激進運動?。在世俗化浪潮的沖擊下，人類也逐漸失去了精神追求，墜入物質的世界。學界法律實證主義之風日盛，立意于追求法律自身價值的自然法理論式微，前者狹隘地將法律局限于主權者意志的表達或規則的集合。伯爾曼深刻地批判了韋伯的法律理論，在他看來，韋伯的事實與價值無涉，歸根結底是來自笛卡爾主義的二元論，其把存在與本質分離開來，結果勢必將法律的產生和成長指向“事實的”（經濟的和政治的）發展。所有這些現象，都是宗教被消解的后果。“祛魅”是把雙刃劍，它在帶來現代化和科學的累累碩果之后，卻使人類心靈無家可歸，其在摧毀了舊的價值體系后，最終沒能整合起一套新的觀念資源來替代它。到最后，經過二元分化后的社會，既沒有了價值的位置，也丟失了人的位置，蛻化為一架冰冷的制度機器。本意在于升華生命意義和解放人類靈魂的“祛魅”，最終卻導致整個人類行動的無意義，人類的靈魂也被關進自己鑄造的物的牢籠。伯爾曼對這種法律與宗教二元背反的邏輯結局——西方的整全性危機的深重憂慮和失望赫然紙上，力透紙背。

在伯爾曼看來，只有克服傳統思維中的二元分析模式，恢復宗教與法律的關聯，才能克服眼前的重大危機。“沒有信仰的法律將退化成為僵死的教條，而沒有法律的信仰將蛻變成為狂信。”?但需要指出的是，解決問題的關鍵并不是將法律重新神圣化或者將宗教戒律重新法律化，而是將幾乎完全分離的兩者重新連接起來。法律與宗教是社會經驗的兩個向度，是一種對立的辯證綜合，法律給人以秩序和穩定，宗教給人以精神和信仰。只有通過對兩者之間二元對立關系的重構，才能重建對法律的信任，解決現代社會出現的諸多不良現象。伯爾曼所理解的法律與宗教關系超越了二元對立，誠如林來梵教授所言，“伯爾曼儼然是一個‘二元神論’者，既信仰上帝，也信仰法律，但其實，他是看到了上帝與法律的一體性”。?

三、中西法治困境的異同比較

伯爾曼的學說甫一傳入中國，立刻得到中國學界的熱烈歡迎，不僅如梁治平教授所說的，自20世紀90年代以來，“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”成了廣大法律學者和法科學生的口頭禪?，甚至藉此生造出一個西方學界本不具有的概念——法律信仰?。盡管當代學者對法律信仰理論多持肯定態度，但還是有不少學者對之加以了批判?。就前者而言，他們大致持一種法律移植理論的進路，在他們看來，西方國家之所以法治昌明，是因為存在法律信仰，而我國需要建設高度發達的社會主義法治，因此就需要在法治建設過程中樹立法治信仰。?而在后者看來，前者既是對伯爾曼理論的誤讀，同時也在一定程度上忽視了我國固有的歷史文化傳統。?首先，伯爾曼說的法律并不是我國法律信仰理論中的法律，前者近乎于自然法學說中一般性的法理念或者作為原則的法，而我國法律信仰論中的法律則多被理解為狹義的實定意義上的法律。其次，伯爾曼所言的“法律必須被信仰”一說中的“信仰”，其實應當是“確信”或者“信任”之意義，而非超自然意義上的信仰。再次，就政教關系而言，我國與西方之歷史毫無可比之處，我國歷史上的宗教既從未獲得過支配性的地位，也從未與政治形成過二元對峙之關系，因此，法律信仰之說即便成立，也不能應用于我國。

不過，盡管法律信仰理論是一種中國式的誤讀，但伯爾曼的學說能引起如此多的共鳴，證明其在很大程度上觸及到了當代中國的問題。如果走出機械地將伯爾曼法律—宗教關系理論適用到現實的誤區，以伯爾曼那種綜合性社會理論的方法論來審思當代中國法治建設，就能得出真正有所裨益的結論。就法律與道德脫榫進而引起社會道德危機這一點而言，與伯爾曼所揭示的西方法治危機在結構上是相似的，然而在具體的原因方面卻有著相當的差異性。

首先，改革開放以來市場經濟的發展，使得我國當代社會權利意識勃興，大量的立法也是為了保障市場經濟體制下的個人權利。就事實的層面而言，權利意識的興起對既有的社會結構以及倫理觀念有極強的解構作用，這就使得不少人覺得道德秩序處于危機狀態。其次，上述社會變遷伴隨著一場深刻的道德轉型，從強調責任與奉獻的集體主義倫理逐漸轉變為集體主義與個體主義并存的狀態，從以家庭為中心的行動策略轉變為以個人為中心的行動策略。?就此而言，我國當代道德與法律之間的脫榫，就在很大程度上不同于西方的法律與道德的分離。具體言之，在不少社會熱點事件中，很多人認為是法律與道德的脫節，去道德化的法律造成了道德危機，但很大程度上卻是因為新舊道德觀念的轉換，新頒布的法律能夠得到較新的道德觀的支持，但對于觀念較舊的人來說，卻會將之當作道德危機的原因。再次，由于我國法治建設的后發性，在改革開放之初，出于“有法可依”的迫切需要，“移植”了不少西方法律，法律移植理論也盛極一時，然而由于這種機械性的移植未能對我國的歷史文化傳統加以充分考慮，這些法律中有一部分并未能融入人們的日常生活，以至于形成了法律游離于社會生活之外的奇景。?有學者將這種填補空白式的大量立法（但這些法律卻又得不到社會普遍遵從）的狀態稱為“預法治”狀態?。之所以會這樣，往往是因為有些法律可能看上去只涉及到技術問題因而可以被移植，但其背后卻隱藏著西方社會現代的甚至后現代的價值觀，實際上與我國社會方枘圓鑿。

總而言之，西方法治的危機在很大程度上可以歸結為技術理性過度膨脹最終造成法治體系內部的價值空虛，但這一點卻并非我國社會主義法治建設的主要障礙。改革開放以來，我國法律在技術理性層面得到了長足的發展，但同時也在一定程度上沾染了技術理性過度發展之后價值空虛的弊病。誠如有論者指出的，我國法學界乃至于實務界對于法律職業化以及法律自主性的主張，其實就是在主張一種技術理性，這種技術理性將“日常的道德/情感的人”馴化為“法律的人”，將人和人的生活以法律的邏輯加以規訓，并在公共生活中排除人民的意志與倫理道德。?不過，由于我國法治建設起步較晚，純粹由技術理性造成的弊端尚處于萌芽階段，真正導致道德與法律分離，進而不被社會普遍遵從的主要原因還是不恰當的法律移植以及正在進行的道德轉型。

四、法治現代化的價值基礎

伯爾曼對于現代西方法治危機的揭示以及試圖通過自然法理論將道德與法律重新關聯的努力，之所以讓人印象深刻，是因為中國當代的法治建設面臨著類似的處境。黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央始終強調要將社會主義核心價值觀融入法治建設的全過程，說明我們黨對于法治背后的價值支撐的重視，而這正是伯爾曼學說最能發揮其效用之處。但需要注意的是，伯爾曼所訴諸的是西方中世紀神學性質的自然法學說，而非近代的自然權利學說，通過這一學說，他將道德與法律，進而將宗教與法律重新關聯，試圖為現代法治重新奠定一個超越性的價值基礎。事實上，伯爾曼的這一理路與馬里旦（Jacques Maritain）、菲尼斯（John Finns）、格里塞（GermainGrisez）等人較為接近，?盡管這一流派在思想界影響較大，但對西方法學界尤其是實務界影響有限。

相較而言，更常見的理路在于，通過諸如“共同善”之類的概念，回歸近代自然權利傳統，進而在一定程度上恢復道德與法律之連接，比如哈佛大學法學院憲法與行政法教授阿德里安·沃繆勒（Adrian Vermeule），就在其著作《共同善立憲主義》中提出一種以“回歸古典法律傳統”（the return of claasical legal tradition）為姿態的新的憲法解釋方案，以期重新召回古典自然法傳統中的“共同善”概念，并將之作為憲法解釋的核心要旨。?就此而言，伯爾曼以超越性的宗教—道德價值為西方現代法治重新奠定價值基礎的做法并非現代西方社會的共識。不過，在現時代中國的語境下，我們不應該只看到伯爾曼學說對于基督教的推崇，而應將目光更多地放在伯爾曼對于法律與歷史文化傳統，以及法秩序與道德秩序之間的強關聯的闡釋。拋開伯爾曼的宗教立場，以其方法論為指針，或可得出一些有益于當代社會主義法治建設的啟示。

首先，我國法治建設的主要障礙并非具體的制度設計，而在于制度背后的價值支撐。法治社會的建立絕不只在于法律技術性“硬件”系統的完備周詳，決定法律整體面目和實效的是作為其內在靈魂的“軟件”系統的開發。制度性的法律無法改造人的內在，現代社會要雙管齊下，在建設穩定的、可預期的法秩序的同時，要為這個法秩序找到穩固的價值支持。在以中國語境為立足點這一前提下，如何尋求一種更契合中國文化內在規定并能真正產生實效的價值體系呢？看上去中國沒有西方的宗教傳統，但其實卻有著同樣悠久的儒家思想，且后者同樣具有宗教的品格。?因此，就需要以一種辯證的態度去闡釋與發揚儒家傳統，并將之當作當代法治的價值基礎的一部分。這與伯爾曼革命性變革與傳統延續的辯證思想是一脈相承的。所謂回歸傳統也并不是單純回到傳統那里去那么簡單，而是一個重塑和融合的過程，在這個過程中，剔除一些不適合時代的內容，恢復對當代法治建設有積極價值的傳統文化與倫理信念，將一度斷裂的價值鏈在某些結點上重新維續。

其次，伯爾曼的理論提醒我們公民教育對于法治建設的重要性，現代國家通過形式多樣的公民教育將具有不同身份地位、倫理信念、生活方式的個體教化為具有共同的國家認同的公民。?這種教育會使公民更多地出于自愿而非僅對于懲罰的恐懼而遵守法律。我國官方的意識形態教育與西方的公民教育有頗多類似之處，其主要形式是對每一代政治領袖提出的新理論的宣傳，這些新理論是超越社會多元思潮并使這些多元價值思想在社會規定的范圍內有序運轉的一個整體性價值引導體系，其意在用一種“公意”將紛繁的各種“眾益”統合起來，使民眾多元化的價值追求不至于因過度放任而迷失方向。不過，由于官方在意識形態教育中的主導性，就有可能與社會總體的價值偏好有一定程度的差異，因此，正如哈貝馬斯所主張的，需要官方在公民教育過程中持一種更為開放的、更具包容性的對話的態度。?

再次，由于現代社會的價值多元，用以支撐現代法治的價值基礎，必定不是單一維度的且亙古不變的倫理信念，而是一種由開放的對話體系不斷形成的價值體系，這個價值體系必須盡量多地包含人類文明的美好價值。正如德沃金所言：“中國若要從事一種有效力的法律發展，它必須像發展它的法典一樣來發展它的法律價值，而為了培育和發展這些價值，它就必須鼓勵和促進關于價值的思想交流。若為了最大限度地有效力，這些思想應該來自盡可能廣泛的視野——不僅來自于該社會之外，也來自于該社會之內——還可能包括不是直接地針對中國文化的思想。”?這種開放包容的態度，對于尚處于新舊轉換之間，社會與道德轉型尚未完成的我國社會，具有極為重要的意義。而就如何調和新舊價值這一問題，正如有論者指出的：“實際而有效的做法，是以本土的資源和體驗與西方的現代理念相互對照輝映，以具有搓揉性質的‘回轉’方式和功夫，起到脫胎換骨的滌清作用。”?

最后，這種價值體系之建構并非僅是一種曲高和寡的道德宣言，最終應落實到具體的制度設計之中。這種落實既非思想家們的坐而論道，亦非立法者們的腦中運思，而是需要作為道德行動主體的所有人尤其是法律人的努力實踐，將這些崇高的原則與理想客觀化為具體的法律制度。因此，作為倫理實踐的“自我的治理”就顯現出其重要性，沒有建立在特定共同體倫理基礎上的人的自我完善，社會整體的制度良善是難以想象且不可欲的，也就不可能對社會進行規范化的治理。?而只有通過人這一中間媒介，實在法才能表達其承載的法律價值，法律價值才能從情感變為行為，在每一個個案中彰顯自身。