美國涉利益沖突政府合同可撤銷的法律依據與法理

吳曉夢 袁柏順

摘? ?要：涉利益沖突政府合同可撤銷是反腐敗法律體系中的重要制度設計，是利益沖突法保護公共利益的立法目的得以實現的重要保障。明確涉利益沖突政府合同可撤銷，既可使公職人員因合同所獲利益不受法律保護而“不想腐”，也有利于敦促政府交易中的非政府方當事人發揮信息優勢采取行動防止利益沖突，使公職人員“不能腐”。以美國為鏡鑒，明確涉利益沖突政府合同可撤銷，將公職人員以權謀私、不履行回避義務等違反利益沖突管理規定的行為納入政府合同效力認定要素予以考量，并制定細則引導政府積極行使行政優益權、規范政府撤銷涉利益沖突政府合同的程序，有利于我國一體推進不敢腐、不能腐、不想腐體制機制建設。同時應將防止利益沖突的責任分配給參與政府交易的行政相對人，并依據過錯原則補償撤銷合同給行政相對人帶來的損失。

關鍵詞：利益沖突；公共利益；行政協議；腐敗經濟；信賴保護原則

中圖分類號：D771.234? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ? ? 文章編號：1674-9170（2023）02-0065-11

一、問題的提出

隨著反腐敗策略從懲治到預防的轉變，防止利益沖突作為預防腐敗的有力措施，被許多國際組織和西方發達國家視為有效預防腐敗的前瞻性策略，通過立法防止公職人員利益沖突逐漸成為國際社會的共識和普遍做法：《聯合國反腐敗公約》要求各締約國根據本國法律的基本原則，“采用、維持和加強促進透明度和防止利益沖突的制度”；OECD就利益沖突管理出臺了《公共服務中的利益沖突管理：OECD的指導原則與述評》《公共部門利益沖突管理工具書》等研究報告，指導OECD國家管理公共部門利益沖突；G20自2010年以來強調各國需加強利益沖突管理、規范公共機構的辦事規則和公職人員的公務行為，2018年12月在G20領導人第十三次峰會上，各國通過《公共部門預防和管理利益沖突高級原則》，一致同意各國繼續改進預防和管理利益沖突的各項措施。

我國防止利益沖突的實踐早已有之。據不完全統計，1979至2011年間，共有58次中央紀委全會、110余項法律法規及政策涉及防止利益沖突內容。[1]盡管如此，不當政商關系、政商“旋轉門”等背后的腐敗問題頻發，足見公職人員利益沖突管理仍有待加強。而學術界對利益沖突理論的研究主要在辨析利益沖突的概念及其與腐敗的關系、總結域外利益沖突管理制度與實踐的基礎上，圍繞我國利益沖突管理制度的現狀展開，建議我國形成利益公開、利益回避和利益處理的制度體系，[2]加大對利益沖突管理制度違紀違法行為的打擊力度，[3-4]將利益沖突入刑，[5]等等。這些研究為建立健全我國防止利益沖突法律體系提供了理論支撐。然而，已有研究要么聚焦于從黨內法規、行政法規的角度對利益沖突管理做出制度安排，要么寄望于刑法對違反利益沖突管理規定的行為做出評價，較少涉及違反利益沖突管理相關規定應該或可能導致的民事法律后果，而民法是除刑法和行政法之外的第三種治理利益沖突的手段，甚至可能是對付利益沖突最有效的武器。[6]其中，明確涉利益沖突政府合同（Contracts tainted by a conflict of interest）①——即在政府為一方當事人的商業交易中，代表政府方參與這一商業交易的公職人員的私人利益與其職責相關的公共利益存在沖突的情況下訂立的合同——可撤銷是最常用的民事手段之一。

涉利益沖突政府合同管理不僅是學術研究的盲點，實踐中，缺乏合理而可用的具體制度有效落實涉利益沖突政府合同管理，已經成為腐敗預防制度之籠扎緊扎好的“短板”“弱項”。具體而言，在判定涉利益沖突政府合同效力方面，我國現行法律規范及法律適用還存在以下問題：（1）我國現有的防止利益沖突的法律有待完善。在涉利益沖突政府合同效力認定的問題上，我國僅認為使用賄賂手段達成的政府合同可撤銷，而對其他利益沖突情況下訂立的政府合同效力不予評價。造成這種局面的原因有兩方面：一方面，我國并未形成利益沖突管理法律體系，對一些利益沖突情況不予禁止，導致涉利益沖突政府合同可撤銷缺乏法律依據，另一方面，我國已經存在的大量利益沖突管理規定，包括禁止經商、回避等要求，既不是刑法所設定的義務，行政法上也未明確其可能造成合同可撤銷的后果，因而在政府合同效力認定中未被當成效力性強制性規定。②（2）我國政府合同效力司法審查雖為民事訴訟程序或行政訴訟程序，但常常采用刑事訴訟證明標準，以至于利益沖突事實難以認定。即使是針對采用賄賂手段訂立的政府合同，也僅以法院已經定罪的判決書為依據認定賄賂事實，且在合同一方當事人賄賂政府代理人事實成立的情況下，若無明顯證據表明賄賂行為與合同的訂立具有“關聯性”、賄賂對合同標的價格有“實際影響”，合同依然會被認定為有效。③不僅如此，對因果關系的嚴格證明要求，使事前事后受賄、斡旋受賄等難以在政府合同效力司法審查中予以考慮。（3）一方面，行政協議糾紛依行政訴訟程序進行，司法被動審查和行政訴訟中原告只能是行政相對人或利害關系人的特性，④令涉利益沖突政府合同的效力認定進入司法程序以行政機關先行處置為前提條件，另一方面，腐敗行為天然的隱蔽性以及司法程序的冗長，不經司法審查而撤銷涉利益沖突政府合同是最佳選擇。然而，我國政府行使行政優益權撤銷或變更涉利益沖突行政協議的程序規范不明，一方面導致政府行使行政優益權的積極性不高，另一方面，也導致政府行使行政優益權變更、撤銷行政協議的行為因程序不規范而不被法院認可。①

作為較早進行利益沖突立法的國家，美國除了系統的利益沖突刑法和行政法規外，較早便確立了涉利益沖突政府合同可撤銷②的原則，并在上世紀末進一步明確涉利益沖突政府合同撤銷的主體和程序等種種要素。然而，對美國涉利益沖突政府合同可撤銷原則的批評自確立該原則的美國訴密西西比河谷電力公司案（以下簡稱河谷電力公司案）始便一直存在，涉案合同的撤銷被認為是兩黨政見不一致的犧牲品，同時，撤銷涉利益沖突政府合同對合同中無過錯的非政府方當事人顯然太過嚴苛，一度打擊企業參與政府項目的積極性，[7]更不用說其與行政法領域信賴保護原則的沖突。盡管如此，不可否認涉利益沖突政府合同可撤銷是促進利益沖突立法目標實現的有力措施，而如何通過實體法和程序法上的設計實現保護公共利益與保護無過錯當事人的利益之間的平衡，是涉利益沖突政府合同效力認定中的重中之重。在我國實施“懲防并舉、注重預防”的反腐敗戰略、一體推進“不敢腐、不能腐、不想腐”的體制機制建設的背景下，以美國為鏡鑒研究涉利益沖突政府合同效力認定的法理、程序和相關技術性管理制度，對完善我國反腐敗法律體系具有一定的參考意義。

二、美國涉利益沖突政府合同可撤銷的法律依據及其解讀

河谷電力公司案作為涉利益沖突政府合同效力認定的先例，確立了涉利益沖突政府合同不可強制執行的原則，與1962年通過的《87-849號公法》第218條違反該法案關于賄賂、以權謀私、利益沖突相關規定的民事法律后果一同，構成了美國涉利益沖突政府合同可撤銷的法律依據。其中河谷電力公司案肯定了總統撤銷涉利益沖突政府合同的權力，并拒絕賠償由此給合同另一方當事人造成的損失。而《美國法典》第11章第218條更是賦予總統授權各部門負責人撤銷涉利益沖突政府合同的權力。

（一）美國密西西比河谷電力公司案

河谷電力公司案是美國涉利益沖突政府合同案件中最有影響力的案件，聯邦最高法院在該案中對利益沖突立法目的及范圍的解釋、樹立的涉及利益沖突合同不可強制執行的原則，使得該案在此后的涉利益沖突合同案件中屢被提及，盡管這一案件并非第一個因涉及利益沖突而被判定政府合同可撤銷的案件——早在1943年，在一個政府作為一方當事人的租賃合同案件中，索賠法院就支持了政府的主張，贊同公職人員存在利益沖突的情況使得合同非政府方請求賠償失去了依據。③但直至河谷電力公司案才明確涉利益沖突政府合同效力認定案件中公共利益優先的原則。

1.案情簡介

河谷電力公司案的起因是艾森豪威爾總統撤銷了政府與密西西比河谷電力公司（MVG）簽訂的供電合同，MVG訴至法院主張政府賠償其為履行該合約前期已投入的資金損失。政府則辯稱合同因參與合同談判的政府顧問文策爾違反了《美國法典》第434條有關禁止“自我交易型”利益沖突的規定，導致合同不可強制執行，因而不予賠償。索賠法院支持了原告的訴求，判令政府賠償原告187萬美元。但案件上訴至聯邦最高法院后，聯邦最高法院撤銷了索賠法院的判決。

案件的核心人物文策爾為一家金融機構第一波士頓的副總裁兼董事，且以其妻子的名義持有第一波士頓的股票。1953年5月20日，文策爾受邀成為預算局一名無薪顧問，其工作內容是分析田納西河流域管理局（TVA）的財務狀況，以評估就美國原子能委員會（AEC）用電項目政府應給予的補貼數量及來源。在為政府工作期間，文策爾與第一波士頓的關系并未解除。1953年9月20日，文策爾向預算局提交了TVA財務評估的報告，指出TVA應與私人或市政電力公司合作提供電力。 1954年1月18日，文策爾第二次以顧問的身份為預算局工作，協助預算局與MVG進行談判。同樣的，此次雇傭政府也未要求文策爾解除與第一波士頓的關系。期間文策爾以第一波士頓員工的身份與MVG的組建方之一——中南公共設施公司的總裁迪克森就項目融資成本私下接洽。1954年2月至4月間，MVG兩次向政府提交草案，并在第二份草案基礎上談判達成了最終協議。合同成立后，第一波士頓與雷曼兄弟一起，成為了該項目的資金提供方。文策爾在MVG第二次提交草案前夕停止了在政府的工作，但未正式從預算局離職。1955年2月18日，阿拉巴馬州一名參議員發表講話批評文策爾和第一波士頓的行為并強調文策爾在該項目中存在利益沖突。涉案合同由此進入公眾視野，并在1956年總統大選中成為一個重要提議，獲得廣泛關注。艾森豪威爾總統贏得大選后，單方撤銷了涉案合同。MVG訴至法院要求政府賠償其為履行合同已經投入的資金損失。

1959年，索賠法院就本案作出判決，判令政府賠償密西西比河谷電力公司損失近187萬美元。此案后上訴至聯邦最高法院。聯邦最高法院認為，文策爾在Dixon-Yates合同談判前期扮演了重要角色，若非他的參與，合同很可能不會達成，而他本人極有可能從這一交易中獲利的事實，使其違反了《美國法典》第434條關于禁止“自我交易型”利益沖突的規定。法院進一步認為：（1）《美國法典》第434條的目的顯然是確保政府商業交易的廉潔，防止有利害關系的聯邦代理人以犧牲公共福祉為代價來實現自己的利益；（2）第434條為政府代理人建立了客觀的行為標準，只要其行為違反了這一行為標準，這一行為就是違法的，無論事實上是否存在腐敗，也無論實質上是否造成政府損失；（3）問題不在于文策爾是否實際受益而在于他受益的可能性有多大，以至于會產生第434條試圖避免的私人利益對公共決策的影響。據此，聯邦最高法院于1961年做出判決，撤銷索賠法院原判決，亦即肯定了政府撤銷涉利益沖突政府合同的權力，并駁回了合同另一方當事人關于賠償損失的訴求。

2.案件實質：聯邦政府雇員違反回避義務參與訂立的政府合同可撤銷

河谷電力公司案中合同可撤銷是聯邦政府雇員在政府交易中未按要求履行回避義務所導致的民事法律后果，該案援引的第434條是美國十九世紀中期制定的四個利益沖突刑法條款之一。在當時的四個利益沖突犯罪條款中，其他三條都意在限制政府雇員公職之外的行為，唯獨第434條要求政府雇員在自己存在個人利益的政府事務中回避，限制的是政府雇員的職務行為。這一條款也被認為是利益沖突最具結晶性的表達。[8]與其他條款禁止導致利益沖突狀態的行為不同，第434條是在“私利”與“公利”沖突的狀態下為聯邦政府雇員設立回避義務，不履行回避義務被推定具有侵害公共利益的風險而具有可罰性，是不作為犯。[9]此種情況下政府合同可撤銷，實際上是聯邦政府雇員不履行回避義務導致的民事法律后果。

（二）《87-849號公法》第218條

1.《87-849號公法》第218條的法律淵源

早在十九世紀，腐敗就被認為是對民主政體的威脅，因此打擊腐敗是政府一項重要的公共政策。十九世紀的法庭均依據“違反公共政策的合同不可強制執行”的原則，判定因腐敗訂立的政府合同不可強制執行。[10]最初關于涉及利益沖突合同可撤銷的法律規定，也來源于這一原則，是法律上腐敗的概念從單純的賄賂向以權謀私擴展的產物。最早授權總統撤銷涉利益沖突政府合同的法律是《美國法典》第216條，①該條款突破傳統賄賂犯罪對交易的要素要求，將利益沖突納入刑法規制的范圍。不僅如此，第216條第4款規定，總統可以宣布因政府官員收受另一方利益而達成的協議無效。然而從未有案件依這一條款提起訴訟。1962年美國通過的《87-849號公法》第1條第3款規定，《美國法典》第216條失效，該條款中關于總統有權宣布合同可撤銷的內容由《87-849號公法》第218條繼承并擴大。

2.《87-849號公法》第218條的法律應用

盡管較早即有立法，但《87-849號公法》第218條被廣泛應用卻是在里根總統頒布12448號行政令之后。在《87-849號公法》頒布實施后的很長一段時間里，第218條未引起任何關注：“時至今日，這一條款賦予權力從未被使用過。”[11]原因當然是多方面的，但其中一個重要原因是，盡管已有法律規定，但是總統并未授予部門負責人取消合同的權力，而需要總統本人取消合同的情況少之又少，或者根本就沒有。直至水門事件后，美國政府重新審視反腐敗法律制度之時，經學者指出，第218條是打擊政府采購腐敗的有力武器，[12]270這一條款才重新進入公眾視野。里根總統隨后頒布12448號行政令，授權所有行政部門和機構、所有軍事部門的負責人依《87-849號公法》第218條宣布政府合同可撤銷并撤銷的權力。

《87-849號公法》第218條未引起重視的另一個原因，是這一條款聲明僅僅作為已有的賄賂和利益沖突的民法制裁手段的補充，不取締現有的救濟措施。而總統撤銷涉利益沖突政府合同的權力在河谷電力公司案中已然確立，故而有學者認為，《87-849號公法》第218條最主要的意義在于將有權撤銷合同的主體從總統擴大至總統及依總統頒布的法規授權的部門負責人，除此之外，新法的頒布對現有的法律規定并無太大改變，法院已經在傳統的衡平原則上提出了同樣的主張。[11]至此，美國形成了由判例和成文法共同組成的法律依據以肯定政府單方撤銷涉利益沖突政府合同的權力。

（三）美國涉利益沖突政府合同效力認定法律解讀

美國由判例和成文法構成的涉利益沖突政府合同效力認定的法律依據既包含實體法內容，也包含程序法內容。無論是實體法還是程序法，均體現了以保護公共利益為核心的立法意圖。正如河谷電力公司案判決書中所載明的：《美國法典》第434條的主要目的在于保護公共利益免受政府代理人“自我交易”的不利影響，若肯定利益沖突的情況下達成的合同有效，則公眾不得不承擔履行合同的不利后果，這顯然與第434條的立法目的相違背。事實上，盡管美國私法一直體現出對公共利益區別于私人利益的特殊對待，[13]但公共利益在私法上需要獨立得到保護這一理念，正是在利益沖突政策之后才產生的。[14]而涉及公共利益的合同不經刑法定罪也可不予強制執行的先例，則早已有之。①

1.合同可撤銷的實體法規定

作為普通法系國家，美國素有公私法不分的法律傳統，且基于政府與人民在法院面前一律平等的預設，政府合同也適用合同法一般規則。但為了調和政府在與私人締約的過程中同時扮演代表公共利益的管制者以及與私人協商的締約者的不同角色，美國也發展出一些特殊的原則，賦予政府在合同關系中的特殊地位。從實體法來看，河谷電力公司案與《美國法典》第18編第218條都肯定了涉利益沖突政府合同可撤銷的主張：只要違反利益沖突法規的事實成立，則政府得單方撤銷合同，非政府方合同當事人關于履行合同的訴求不會得到支持。不僅如此，在涉利益沖突合同案件中，對合同相關賠償等問題的認定，政府一方均有優先于非政府方的地位。由河谷電力公司案確定的涉利益沖突合同可撤銷將帶來兩個法律后果：（1）政府因合同轉移給非政府方的所有財產和財產性權利均可追回，不論這一財產和財產性權利于非政府方而言是合法所得還是非法所得，也不論非政府方是否于這一交易中受益；（2）至少在二十世紀八十年代以前，法院普遍支持政府不予賠償撤銷合同造成的非政府方當事人的損失，無論其是否存在過錯。這無疑是對根據受益原則折價補償和根據過錯原則賠償損失的單方撤銷合同法律后果的突破，最大限度地實現保護公共利益的效果。因此，里根總統1983年頒布的第12448號行政令第三條要求行政部門取消涉利益沖突政府合同時應根據政府受益適當補償合同另一方當事人，[15]被認為是慷慨的。

2.合同可撤銷的程序法規定

涉利益沖突政府合同可撤銷以政府單方撤銷合同的方式實現。為實現保護公共利益之目的，在撤銷涉利益沖突政府合同的程序中，政府同樣具有優勢地位，具體體現在以政府行政優益權為基礎的準司法程序和低于刑事訴訟證據標準的司法“寬”審查使撤銷合同程序得以簡化。一方面，撤銷合同有賴于政府積極行使行政優益權，此種情況下，行政部門可依據內部的準司法機構對利益沖突情況的審查結果做出撤銷合同的決定而不經法院審判，大大提高了涉利益沖突政府合同案件效力認定的效率。另一方面，在經司法程序判定涉利益沖突政府合同效力的案件中，即使簽訂涉利益沖突合同的政府代表未經刑事定罪，法庭亦可認定涉利益沖突政府合同可撤銷，從而降低了撤銷合同的難度。涉利益沖突合同效力有三條司法審查路徑，一是經利益沖突刑事定罪的涉事合同當然可撤銷；二是政府一方主動提起確認之訴，由政府承擔利益沖突違法的舉證責任；三是政府根據既定的程序行使行政優益權，單方宣布撤銷合同、暫停付款，若非政府方對政府的撤銷行為有異議，非政府方可向法院提起違約之訴，政府方進行積極抗辯。第二、三種情況無需經刑事定罪，只要有明確而有說服力的證據證明存在利益沖突，就可宣布撤銷合同，而無需達到排除合理懷疑的刑事證據標準。在利益沖突刑事控告極其困難的情況下，允許不經刑事定罪而撤銷涉利益沖突政府合同，從程序上使保護公共利益更為便利。[12]44

三、涉利益沖突政府合同可撤銷的法理

涉利益沖突政府合同可撤銷是公法的公益原則對私法契約自由原則的限制。這一制度設計的正當性來源于防止公共利益、公眾信心受腐敗侵蝕的重要性：一方面，只有涉利益沖突政府合同可撤銷才能使利益沖突法保護公共利益、公眾信心不受侵害的立法目的得以實現；另一方面，涉利益沖突政府合同可撤銷有利于敦促政府交易中的非政府方積極履行反腐敗責任與義務，防止公職人員違反利益沖突有關規定。

（一）防止利益沖突的目的首先在于保護公共利益

防止利益沖突是美國反腐敗機制設計中的重要原理。一般認為，防止利益沖突在預防腐敗、打擊非傳統意義上的腐敗以及維護公眾信心方面有重大意義：（1）由于腐敗天然的隱蔽性使其難以查處，因此預防腐敗尤其重要，而“為了防止腐敗，首先要避免利益沖突”是美國反腐敗機制基本的理論主張。[17]盡管利益沖突并不必然導致腐敗，但無可否認，利益沖突是腐敗滋生的土壤。在私人利益與公眾利益互不相容、必須擇其一時，若公職人員選擇以犧牲公眾利益來追求個人利益，則利益沖突將轉化為腐敗。[18]因此，防止利益沖突、避免公職人員處于公、私利益的兩難選擇之間，將有利于預防腐敗行為的發生。（2）利益沖突是傳統以賄賂為中心的腐敗的延伸，利益沖突法規由打擊傳統腐敗的法規派生而來。十九世紀后，腐敗的常見方式不再是直接給予金錢，而被代之以禮物、旅游等其他好處。給公職人員提供好處實質上會創造與賄賂類似的有利于好處提供者的傾向，但由于好處與公職人員的具體行動沒有任何聯系，因此難以適用賄賂法。這些行為后來成為了現代利益沖突問題的主要來源。[19]正是由于已有的反腐敗法律不足以打擊公職人員有損公共利益和公眾信心的不當行為，管理利益沖突的法律才得以出現。美國二十世紀五十年代以前7條普遍適用的利益沖突法規中，5條與賄賂相關，其中第216條是賄賂與利益沖突的混合體，第281條、第283條、第99條和第284條都與賄賂條款有重疊的部分。[12]61（3）更重要的是，利益沖突往往涉及可能以犧牲公共利益為代價促進私人利益的行為，其關注的是促進私人利益的可能表象而非實際有利于私人利益的行為或公共利益的直接損失。它的社會危害性在于，公眾對利益沖突下公職人員恰當履職的合理懷疑，導致公眾對公職人員、對政府決策乃至對政府本身的不信任，而公眾對政府的信心是民主社會的基石。因此防止利益沖突以維護公眾信心，既是利益沖突管理措施的正當性的來源，也是利益沖突與傳統意義上的腐敗之間最重要的區別。[20]

（二）涉利益沖突政府合同可撤銷才能實現利益沖突法保護公共利益之目的

（涉利益沖突政府合同不可強制執行）… 的主要目的是確保聯邦合同訂立過程中的廉潔并保護公眾免受涉利益沖突政府合同表面下可能存在的無法察覺的腐敗的影響。①

涉利益沖突政府合同可撤銷并不要求有證據證明公職人員在個人可能從中獲益的政府交易中做出偏私的行為。在河谷電力公司案中法官對此進行了說明：（1）《美國法典》第434條的主要目的在于保護公眾免受政府代理人可能造成的腐敗影響，這些代理人在其代表政府參與的商業交易中有經濟利益；（2）公職人員究竟是否犧牲了公共利益以實現私人利益，或者說，公職人員在履行公職中是否存在腐敗意圖，實難證明，調查有瑕疵的交易中合同背后的腐敗的固有困難，要求違反第434條訂立的合同必須不可強制執行，否則，公眾不得不承擔履行涉利益沖突合同的不利后果，公共利益無從得到保障；（3）只有當政府代理人在利益沖突情境下代表政府訂立的合同可能被政府否定時，利益沖突法保護公眾免受可能的腐敗之害的目的才能充分實現。

（三）涉利益沖突政府合同可撤銷敦促第三方協助防止利益沖突

將民法救濟作為刑事制裁的補充預防和減少犯罪的主張早已有之。民事救濟通常旨在說服或脅迫非犯罪的第三方承擔責任和采取行動，以防止或終止刑事或滋擾行為。[21]民法作為打擊腐敗的強大工具早已得到學界的普遍認可，[22]而允許撤銷合同是反腐敗民法救濟的常見措施之一。腐敗行為的民法救濟一方面可以減少非政府方行賄的動機，另一方面可以彌補刑事定罪難以舉證的不足，在司法資源不足的情況下用以預防和打擊腐敗尤其必要。[23]《聯合國反腐敗公約》第34條要求各締約國將腐敗視為廢止或者撤銷合同、取消特許權或撤銷其他類似文書或者采取其他任何救濟行動的相關因素。《歐洲反腐敗民法公約》第8條也要求歐洲委員會各成員國在其國內法中授予合同各方以合同受腐敗影響為由向法院申請宣告合同可撤銷的權利。

在政府相關交易中，撤銷涉利益沖突的合同既是避免公共利益損失的民事救濟手段，也是對公職人員利益沖突違法的民事制裁：“撤銷違反利益沖突法規的合同的主要目的在于保護公共利益而非懲罰違法，但實踐中合同的取消常常伴有懲罰違法的效果。”②撤銷合同一方面使公職人員試圖或公眾相信他試圖犧牲公共福祉以實現的私人利益不能實現，另一方面，也給合同另一方當事人——通常是企業——造成損失：合同前期投入得不到回報，合同應得利益不受法律保障，甚至還可能給企業的聲譽帶來損害，影響企業長期發展。對合同非政府方當事人而言，后果是嚴重的。而且，區別于賄賂犯罪的對向性，利益沖突違法犯罪并不一定涉及非政府方。也就意味著，某些情況下，撤銷合同使不存在過錯的非政府方當事人承擔不利后果，似乎有失公平。但正如法官在河谷電力公司案中所明確的：“即使某些情況下請求執行合同的一方完全無辜，即使某些情況下撤銷合同顯得太過嚴厲，但為了充分保護公共利益，實為不得已之舉”。

更重要的是，允許政府撤銷涉利益沖突政府合同有利于為第三方協助防止利益沖突提供動力，而第三方所具備的信息優勢，更有利于實現防止利益沖突預防腐敗的目的。如前所述，撤銷合同將給政府合同中的非政府方帶來不利影響，為避免遭受這種不利影響，非政府方必然在與政府的交易中格外注意防止利益沖突。且由于利益沖突中的信息不對稱，[24]相較于政府一方，合同另一方當事人更有可能了解此交易中可能存在的利益沖突情況，從而使事前采取避免措施成為可能。河谷電力公司案中，在涉利益沖突合同的法律后果還不明晰的情況下，涉案合同的非政府方當事人——中南公共設施公司便意識到利益沖突的風險并提醒文策爾采取行動避免利益沖突。

四、涉利益沖突政府合同可撤銷和信賴保護原則的沖突與調和

認可政府合同中政府一方當事人具有優先于另一方當事人的地位，本質上則是認可了政府合同區別于平等主體之間民事合同的特征即政府合同具備的行政屬性。政府方當事人利用其地位單方變更、撤銷合同的行為應被認定為行政行為。正因如此，政府基于公共利益的考量行使行政優益權變更、撤銷合同時，可能造成與行政相對人信賴保護原則的沖突。為調和這一沖突，應在賦予行政相對人防止利益沖突的義務的基礎上，基于過錯原則補償行政相對人的損失。

（一）依據過錯原則賠償行政相對人的損失是政府合同可撤銷情況下信賴保護原則的具體落實

信賴保護原則是指“政府對自己做出的行為或承諾應守信用，不得隨意變更，不得反復無常。”[25]信賴保護原則的保護方式有兩種，即存續保護和財產保護，前者是指一律穩定行政相對人所信賴的法律狀態，后者指在打破原有法律狀態的情況下，對行政相對人因信賴行政行為而遭受的損失予以賠償。[26]為最大程度保護公共利益和預防腐敗，涉利益沖突政府合同應被認定為可撤銷，行政機關與行政相對人之間原先訂立的合同法律關系無法存續，故賠償損失是保護行政相對人利益的唯一方式。撤銷涉利益沖突政府合同時對行政相對人進行補償應遵循過錯原則。

（二）行政相對人應履行防止利益沖突的義務

將防止利益沖突的義務分配給參與政府交易的當事人合理且可行。一方面，由于禁止公職人員在任期間經商、限制公職人員退休或離職后就業已經成為各國通用的做法，故而公職人員往往隱瞞其在非政府部門的任職或利益關系；另一方面，公職人員的任職總是公開的，非政府部門有足夠的信息來源了解其股東或職員與有業務往來的公共機構存在利益沖突情況。因此，在政府合同中，相較于政府一方，合同另一方當事人更有可能了解此交易中可能存在的利益沖突情況，因此，除了要求公職人員防止利益沖突以外，還應當要求非政府方當事人防止利益沖突。實際上，要求私營部門參與政府合同談判前申報可能存在的利益沖突是許多國家的普遍做法，比如，歐盟《公共采購指令》和《特許經營合同指令》均要求各成員國在公共采購和特許經營合同談判前要求各參與政府交易的法人申報、處理利益沖突，若利益沖突得不到妥善解決，則取消相應實體的參與資格。而美國恰恰因為沒有規定非政府方當事人防止利益沖突的義務，而又令其承擔合同可撤銷的后果，甚至不支持非政府方賠償損失的訴求，因此才被認為太過嚴厲。

撤銷涉利益沖突政府合同是行政相對人因利益沖突合謀而喪失信賴保護基礎的不利后果。政府合同中非政府方當事人不按照要求如實申報、不采取措施防止利益沖突，如果不是主動合謀的話，通常也是抱著僥幸的心理縱容利益沖突情況的出現。從這個意義上講，行政相對人因其合謀或縱容、因其不履行防止利益沖突的義務而喪失了行政相對人獲得信賴保護的基礎，政府單方面撤銷涉利益沖突合同則是行政相對人喪失信賴保護基礎的不利后果。當然，若有證據表明行政相對人履行了部分或全部申報利益沖突的義務，則應當根據其過錯大小適當賠償其經濟損失。

五、中國涉利益沖突政府合同效力認定的優化路徑

嚴格來說，我國與美國在涉利益沖突政府合同效力認定方面的法律依據和司法程序不具有可比性，即使撇開兩國政治體制與法律制度方面的巨大差異而僅從技術層面探討這一問題，差別仍然十分明顯：防止利益沖突是美國反腐敗法律制度體系中的核心內容，美國自19世紀中期開始利益沖突刑事立法，并在20世紀60年代完成利益沖突管理刑事立法體系化建設，此后的三十年間，美國又漸次完善利益沖突管理的行政法律法規，涉利益沖突政府合同效力的認定是建立在以防止利益沖突為核心的反腐敗理念和利益沖突刑事法律的基礎之上。反觀我國，利益沖突管理的法律制度不成體系，除賄賂以外，其他防止利益沖突的刑事法律更是缺失，似乎不具備探討涉利益沖突政府合同效力認定問題的條件。然而，考慮到：（1）中國比美國更加將反腐敗作為國家一項重要的政策目標，（2）兩國均肯定公法基于公共利益干預私法的可能性，或者說，二者均試圖在公共利益與契約自由之間尋求平衡，這兩者，分別構成涉利益沖突政府合同可撤銷的正當性基礎與可行性基礎。在此基礎之上，借鑒美國涉利益沖突政府合同認定法律與程序的合理部分，改進其中不合理的部分，將涉利益沖突政府合同可撤銷作為一種反腐敗的技術性手段，通過明確涉利益沖突政府合同可撤銷，使公職人員因可撤銷合同所獲利益不受法律保護、無利可圖而“不想腐”，并通過敦促政府交易中的非政府方當事人利用信息優勢采取行動防止利益沖突，使公職人員“不能腐”，從而預防或減少利益沖突違法犯罪的發生，對我國一體推進“不敢腐、不能腐、不想腐”的體制機制建設具有積極作用。同時，為充分保障行政相對人的權益，涉利益沖突政府合同撤銷的前提條件和程序均應結合中國的實際情況審慎決定。具體而言，中國涉利益沖突政府合同效力的認定可從以下幾個方面進行優化。

（一）明確涉利益沖突政府合同可撤銷

利益沖突法的目的在于保護公共利益不受公職人員私人利益之侵蝕，若公職人員違反利益沖突法代表政府訂立的合同不被撤銷，則公眾不得不承擔履行涉利益沖突政府合同的不利后果，利益沖突法保護公共利益的目的無法實現。故應明確涉利益沖突政府合同可撤銷，最大程度保護公共利益，并督促政府交易中的非政府方采取措施防止利益沖突。在明確涉利益沖突政府合同可撤銷的基礎之上，進一步探討撤銷涉利益沖突政府合同的行政程序與司法審查路徑。

（二）加強已有利益沖突管理法規的應用并加強利益沖突立法

在涉利益沖突政府合同司法審查中，應充分運用我國法律中已有的防止利益沖突相關規定，明確已有的設定公職人員回避義務的規定和禁止公職人員參與營利性活動等規定可適用合同法第52條第5款關于違法合同可撤銷的規定或合同法第52條第4款關于違反公共利益合同可撤銷的規定。如《公務員法》關于公職人員禁止營利性活動的規定，公職人員實行任職回避、地域回避及公務回避的規定，《行政許可法》《政府采購法》《招標投標法》關于禁止采取賄賂等不正當手段的規定，等等，均應作為效力性強制性規范在合同效力認定中予以考量。同時，在行政機關單方變更或解除協議的條件逐漸趨向公共利益需要和其他法定事由的背景下，為避免行政協議效力認定中公權力的過度“縱容”和“公共利益”模糊性對我國公私合作的推進產生消極影響，[27]應盡量適用法定事由而非公共利益，并嚴格限制“違法合同”的范圍。因我國較少利益沖突刑事立法，若照搬美國將違法的范圍僅限定于刑事法，不利于預防腐敗政策目的的實現，因此可考慮將違法合同的范圍限定為違反法律的合同，行政法規、部門規章均不能包含在內。

加強我國利益沖突立法，包括：（1）擴大利益沖突法律規制的范圍，將除賄賂外的其他利益沖突行為，包括以權謀私、收受禮金等由黨紀規范的行為納入法律框架之內，使其成為判定涉利益沖突政府合同效力的依據。同時，探索將監察委賴以做出行政處分決定的利益沖突事實作為政府合同效力認定的依據。（2）將以權謀私、自我交易等嚴重的利益沖突行為納入刑法規制范圍，一方面，利益沖突法需有刑事法的強制力保障才能發揮預期的作用，另一方面，長期來看，在利益沖突刑法完善的基礎之上，將涉利益沖突政府合同可撤銷的范圍限定在違反利益沖突刑事法之內，可以進一步防止公法對契約自由的過度干預。（3）將防止利益沖突的義務同時施加于公職人員及參與政府項目的私營主體之上。在公共采購、招投標、建設工程等公私合作領域，要求私營部門在合同談判前提交利益沖突申報表，作出可能存在利益沖突的具體情況或者不存在利益沖突的說明。以私營主體不如實申報利益沖突作為撤銷涉利益沖突政府合同以制裁私營主體的正當性來源，并以此作為政府賠償金額或企業罰款數額的評價標準。

（三）強化對涉利益沖突政府合同的司法審查

強化對涉利益沖突政府合同的司法審查，包括認定合同的效力、評價行政機關單方撤銷合同的行政行為以及確定賠償范圍。撤銷涉利益沖突政府合同之主動權掌握在行政機關手中，要想在公共利益與私人利益之間實現平衡，一方面要保障合同撤銷時行政相對人的權利救濟，另一方面，在行政機關不積極履行行政優益權撤銷合同時，應允許利害關系人或其他社會組織及個人提起撤銷合同、賠償損失之訴。司法審查有三種方式：一是行政相對人可提起撤銷行政機關單方撤銷合同的行政行為之訴或行政機關單方撤銷合同的損害賠償之訴。考慮到我國政府合同中行政機關相對于合同另一方的強勢地位以及我國民法領域過失責任的基本原則，應根據合同另一方當事人有無過錯、過錯大小——是否如實申報利益沖突——適當賠償撤銷合同給其帶來的實際損失。2019年12月10日最高人民法院頒布的《關于審理行政協議案件若干問題的規定》對人民法院審查行政機關行使行政優益權的合法性和裁判方式進行了明確，并主張行政機關依法補償行使行政優益權給行政相對人和利害關系人造成的損害。二是允許涉利益沖突政府合同的第三方利益相關人依法提起行政訴訟，要求撤銷合同或賠償損失。三是在行政機關未積極行駛行政優益權撤銷涉利益沖突政府合同的情況下，探索由社會組織或個人就涉利益沖突政府合同提起撤銷合同之行政公益訴訟。

（四）制定規則引導、規范行政機關行使行政優益權

以政府合同管理法的形式或者行政機關行使行政優益權有關規定的形式制定行政機關行使行政優益權的細則，對行政機關單方撤銷涉利益沖突政府合同的程序予以明確。如前所述，行政機關行使行政優益權單方撤銷涉利益沖突行政協議是司法審查的前提，更是保護公共利益的必然要求。通過細化行政優益權實施規則，一方面可以規范行政機關行使行政優益權的程序，降低司法審查的可能性和難度；另一方面則是將行政機關單方變更、撤銷合同的行政優益權置于更加明顯的位置，鼓勵、引導行政機關積極行使行政優益權。政府行政優益權實施細則需兼顧公益保護與行政相對人權利救濟，應當包括但不限于以下內容：撤銷、變更合同的適格主體，調查利益沖突事實的機構，撤銷、變更政府合同的程序，以及撤銷、變更合同時對合同另一方當事人的權利保障，包括其提交信息的權利、申請聽證的權利、被書面告知決定的權利等。

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責任編校? ?王學青

Legal Basis and Jurisprudence of the Validation of Public

Contracts Tainted by Conflict of Interests in the United States

——A Reference for the Optimization of Interest Conflict Management in China

WU Xiaomeng1，2，YUAN Baishun1，2（1.Marxism School，Hunan University，Changsha 410082，Hunan，China； 2.Research Center for Clean Governance，Hunan University，Changsha 410082，Hunan，China）

Abstract： The invalidation of public contracts tainted by conflict of interests is an important institutional design in the anti-corruption legal system and an important guarantee for the realization of the legislative purpose of protecting public interests in the conflict-of-interest law.The nullification of public contracts tainted by conflict of interests can not only make public officials “unwilling to corrupt” since the benefits obtained from those contracts are not protected by law，but also urge non-government parties in government transactions to take actions to prevent conflict of interests with the information they got，so that public officials would be “unable to corrupt”.Drawing lessons from the United States，China may take the invalidation of public contract tainted by conflict of interests as the principle，taking situations in which the public officials abuse power for personal gains or not fulfilling their obligations to avoid violation of conflict of interests law into consideration while identifying the validity of public contract.China should also formulate rules to guide the government exercise administrative prior rights properly while cancel public contract.These are all conducive to Chinas integration to promote mechanisms favorable for the “not daring to corrupt，not able to corrupt and not willing to corrupt” situation.Meanwhile，the responsibility of preventing conflict of interests should be distributed to the companies participating in government transactions，and the companies should be compensated according to the principle of fault for the loss caused by the cancellation of the government contract tainted by conflict of interests.

Key words： conflict of interests； public interest； public contracts； corrupt economy； trust-protection principle