破產程序中的所有權保留取回權

2023-09-01 05:58:19張群

知與行 2023年3期

張群

［摘要］所有權保留性質上究竟是一種擔保物權還是所有權影響破產取回權的適用與法理構建，應對所有權保留買賣合同中因買受人違約而出賣人享有的固有取回權與破產程序中出賣人破產特殊取回權進行區分，兩者分別適用不同的法律效果。應秉持實質擔保觀，運用擔保制度相關規則理解我國法律下的所有權保留制度，構建所有權保留中的出賣人取回權與買受人價款返還規則。以最大程度地實現全體債權人的整體利益為目標，以尚未履行完畢合同的履行以及破產人所享有的擔保物權實現方式為參照，構筑破產管理人行使所有權保留買賣合同中取回權的法理。所有權保留買賣合同中出賣人行使破產取回權不同于破產一般取回權，而是法律賦予出賣人的一項提前實現擔保物權的權利。

［關鍵詞］所有權保留；尚未履行完畢合同；擔保物權

［中圖分類號］DF411.92［文獻標志碼］A［文章編號］2096-1308（2023）03-0073-09

一、問題的提出

破產財產的最大化是貫穿破產法的基本精神，無論是破產清算中債務人及管理人的財產處置行為，還是破產重整中的經營決策都應當以財產的增值及提高最高清償額為最終目標。［1］為了實現這一目標《破產法》創設了一系列的特殊規則，包括因破產而導致破產債務人違約之責任的免除、破產債權加速到期、賦予破產人尚未履行完畢合同繼續履行與否的選擇權等。現行《民法典》進一步明確了所有權保留是一種擔保性權利的態度［2］，這對破產取回權的法理構建無疑會產生重要影響。尚未履行完畢合同中破產人行使選擇權的法律效果以及所有權保留出賣人的破產取回權都以所有權保留的性質為邏輯起點。

破產取回權包括了破產一般取回權和破產特殊取回權。在破產程序中，所有權保留買賣中的取回權屬于一般取回權還是特殊取回權存有疑問。如果將該取回權理解為破產一般取回權，那么法理的構建較為容易，但會造成體系上的不協調，例如該理論無法解釋破產出賣人行使取回所有權之后對于買受人已經支付的價款部分為什么可以作為共益債務受償。

從破產一般取回權的法理基礎出發，借助所有權保留的性質并以尚未履行完畢合同以及破產人擔保物權的實現方式為參照，認識破產程序中的所有權保留取回權是本文的基本思路。在對法理深入進行剖析后，本文又從破產方為買受人、破產方為出賣人兩個角度對具體問題進行分析以更具體地貫徹該法理。破產程序中所有權保留取回權的本質為何是本文的研究對象。在具體的探討路徑上，本文主要圍繞解決為什么破產出賣人解除合同后買受人已支付的價款部分可以作為共益債務受償的問題，在此過程中亦對破產人尚未履行完畢合同選擇權的自由行使問題進行了必要的探討。

二、破產一般取回權與所有權保留

破產程序中所有權保留出賣人的取回權不同于破產一般取回權，亦不同于所有權保留買賣中因買受人違約出賣人所享有的固有取回權，因而是一種破產特殊取回權。該特殊取回權規則構造要結合破產一般取回權來認識取回權在破產程序中的特殊性，同樣要結合所有權保留買賣中出賣人取回權來認識出賣人取回權的一般性。

（一）破產一般取回權

一般取回權是破產取回權的一種典型。就該一般取回權的性質而言，存在著兩種學說：一為異議權說，該說認為破產程序的實質為強制執行程序，破產管理人在企業破產后對占有、管理破產人的財產這一概括占有的制度類似于法院強制執行債務人財產時進行的查封、扣押等保全措施，第三人對執行標的有足以排除執行者可以向人民法院提起異議之訴的權利。二為實體權利說，該說認為取回權之性質，并非破產法新設的權利，不能因破產宣告后破產管理人將財產誤列為破產財團而影響權利之原有性質，只因侵害財產之情形發生在破產程序之中，故特稱其為取回權。本文認為，異議權說與實體權利說為同一事物的兩個面向，兩種學說的分歧是從兩個角度對取回權進行觀察而產生，但就本質而言，取回權應是一種實體性權利，只不過在破產程序中有其特殊稱謂，［3］就具體所產生的法律效果而言，兩者并沒有差異。既然認為一般取回權其本質是一種實體權利的取回權，自然應該適用實體權利取回的相關規定。在破產一般取回權中最為典型的莫過于基于對物的所有權的取回。［4］

（二）所有權保留的性質

1.附條件所有權移轉說。傳統的主流觀點認為，所有權保留的性質屬于“附停止條件的所有權轉移”［5］。依當事人的約定，在買受人尚未支付約定的價款之前，所有權仍保留于出賣人處并不發生轉移，相當于在所有權轉移上附了停止條件。所有權轉移效力的發生，取決于買受人價款支付義務的履行，如果買受人陷入破產時尚未支付完畢價款，標的物的所有權仍歸屬于出賣人，此時的出賣人可以主張取回權；當出賣人破產時，買受人則根據價款的支付程度對標的物享有別除權。［6］

如果認為所有權保留本質上是一種附條件的所有權，那么在出賣人破產時，破產管理人將其物取回乃行使破產一般取回權的應有之義。這樣的法理構建較為簡單明了，但是對于買受人而言卻極為不公平，因為其直接喪失了建立在該物上的期待利益。除此之外，就買受人已經支付的價款部分返還而言，如果出賣人對物享有的是所有權，那么其當然的可以取回該物，對于買受人已經支付的價款部分為什么要作為共益債務受償缺乏合理的解釋。本文認為，基于此種理論構建破產程序中的所有權保留取回權存有不妥。

2.擔保物權說。晚近的學說傾向于認為所有權保留是一種擔保物權，然而基于物權法定原則，法律并未明文規定該權利是一種擔保物權，也因此該學說一直遭受詬病。《民法典》出臺后，出現了緩和的物權法定趨勢，且賦予了所有權保留以登記能力，將所有權保留作為一種擔保物權有充足的說服力。［7］且從實質上看，將所有權保留在出賣人手中作為買受人支付全部價款的擔保來看，其確為一種擔保物權。［8］本文贊同該說，所有權保留實質上是一種擔保物權。將所有權保留視作一種擔保物權可以對現行破產法相關規則作出更為融貫的解釋，同時可以平衡出賣人和買受人雙方的利益，理由容下文詳細論述。

（三）不同規則下的取回權比較

一般情形下，在所有權保留買賣中出賣人享有一種“固有”的取回權，即在買受人未依約支付價款時，出賣人可以主張取回該物。換言之，該取回權的行使以買受人違約為前提。

在當事人存在破產的情況下，出賣人所有權保留的取回權行使則有所不同。當破產方為出賣人時，其同樣享有一種取回權，然而該取回權并不以買受人違約為前提，所以其不同于一般的所有權保留買賣中的出賣人取回權；當破產方為買受人時，作為破產相對方的出賣人并不能像破產一般取回權那樣基于對物的所有權而自由地行使取回權，其行使取回權依然要以破產買受人違約為前提，因而破產程序中的所有權保留取回權也不同于破產一般取回權。本文認為破產程序中的所有權保留出賣人取回權為一種破產特殊取回權。

關于一般買賣合同中所有權保留的性質問題，在合同目的上，出賣人選擇保留所有權的目的是為了擔保價款債權的實現；從所有權保留取回權的行使效果來看，其同樣區別一般的所有權取回，因為取回所有權的出賣人并不享有完全的所有權，此時的買受人尚有贖回的權利。在破產程序中，破產出賣人取回權的行使并不以買受人違約為前提，破產出賣人選擇取回標的物的，對于買受人已經支付價款的部分，買受人可主張作為共益債務受償；破產出賣人行使取回權后，買受人不再有回贖的權利。所以破產程序中的所有權保留取回權既不同于所有權保留買賣中出賣人固有的取回權，也不同于破產一般取回權，而是一種破產特殊取回權。其特殊之處不僅體現在取回權行使的構成要件上，還體現在該取回權行使的法律效果上。對于其法律效果方面的特殊性，則主要體現在買受人已支付價款的返還以及出賣人取回權的終局性。

三、規則參照與比較

就所有權保留而言，因買受人價款支付義務尚未履行完畢，所以從債法的角度看，其為一種尚未履行完畢的合同，破產管理人因而享有繼續履行所有權保留買賣合同與否的選擇權；從物權法角度看，誠如前文所言，其為一種擔保物權，因而在對破產程序中的所有權保留進行理論的構建時應當對此兩個面向進行討論。

（一）破產管理人尚未履行完畢合同的選擇權

“尚未履行完畢的合同”是指雙方均未履行完畢的合同。如果是非破產方已經履行完畢，那么其債權只能依普通債權受償規則來處理；如果僅是破產人履行完畢，那么合同的相對方自應按約履行。在雙方均未履行完畢的場合，破產管理人享有法定的選擇權，其可以選擇繼續履行合同也可以選擇解除合同。

1.賦予破產管理人選擇權的必要性。一般而言，基于意思自治與合同嚴守原則，對于合同的繼續履行或是解除當事人并無選擇權。然而，在破產程序中，合同履行與否不僅關系到企業經營的維持而且關系到全體債權人債權的實現。賦予破產管理人以選擇權，一定程度上犧牲尚未履行完畢合同相對方的利益不僅對破產方是有利的，而且能夠回籠資金進而對全體債權人有利，因而有充足的正當性。

具體言之，在該類合同中賦予破產管理人以選擇權是基于兩方面的考慮：破產人方面，在破產人破產后其履約能力已經大大下降，強制要求其繼續履行往往不合實際，且為了實現破產債權人利益的最大化有必要賦予其解除或是繼續履行的選擇權；破產相對人方面，由于破產人已經進入破產程序，其履約能力的降低會大大挫敗破產相對人做出對待給付的意愿，這時破產相對人往往會行使不安抗辯權以中止履行債務，這就極易造成“膠著”狀態［9］，賦予破產方選擇權并配以相應的規則可以對合同繼續履行與否的不確定狀態加以確定，并可以兼顧到非破產方的利益。

2.選擇權行使的法律效果。破產人破產后，對于尚未履行完畢的合同破產管理人享有選擇權。對合同解除或是繼續履行的法律效果，《破產法》看似作出了規定，但是其規范內容并不明確。因為此處“合同所產生的義務”既可能指因解除所產生的恢復原狀義務，也可能是繼續履行合同而負擔的債務，還可能包括在行使選擇權之前便已經產生的合同債務。［10］

（1）破產管理人選擇解除合同。如果破產管理人選擇解除合同，那么依據民法上合同解除的效果，雙方產生互負恢復原狀的義務：如果返還義務的內容為物的返還，非破產方可以行使破產一般取回權；如果返還義務的內容為價款或是標的物已經毀損滅失或是被處分的，那么在一般情形下非破產方僅能要求返還因此而產生的價款且此價款僅能作為普通債權進行申報。特殊情形下，如果標的物上存在保險或是因物的滅失而產生了保險金、價金、補償金、賠償金等，非破產方可以主張代償取回權。

（2）破產管理人選擇繼續履行。破產管理人選擇繼續履行的，由此所產生的債務《破產法》第42條第1項的規定并不明確。因為破產管理人選擇繼續履行所產生的債務包括了尚未履行部分將要產生的債務和已經履行部分破產人尚未清償的債務。

首先，沒有爭議的是：破產管理人如果選擇繼續履行，那么對于非破產方尚未履行的部分所將要產生的對待給付，非破產方可以要求提供擔保，或是將其作為共益債務受償。

有爭議的是對于非破產方基于該合同已經產生的債權部分究竟是否可以作為共益債務受償？對此存在肯定說與否定說。肯定說認為，基于合同的不可分割原則，破產管理人不能只拒絕合同的一部分而承擔合同的另一部分，且為了減少相對人的履行風險，鼓勵相對人配合管理人的請求，該共益債務應包括已經產生而未支付給相對人的債務。［11］否定說認為，已履行部分的對待給付請求權產生于破產程序啟動之前，如果對這一部分債權也以共益債務清償，事實上就使這部分債權獲得了優先于其他普通無擔保債權進行清償的地位，對其他債權人而言是不公平的。［12］本文贊同否定說，對于在破產前已經產生的債權部分，基于意思自治與公平原則應當由債權人承擔破產人不能按約足額履行的風險，應當將其與其他普通債權人同等對待，沒有必要對該債權人有所偏惠。此外，將合同中尚未履行部分的對待給付作為共益債務受償已經是對非破產方的利益進行了關照，如果將破產前產生的債權作為共益債務受償對其他普通債權人而言則極為不公平。

綜上，在所有權保留買賣合同中，如果出賣人破產且選擇解除合同以行使破產取回權，從尚未履行完畢合同的視角看，出賣人對買受人已經支付價款部分所生的返還義務，基于前文的論述，該部分僅能作為普通債務受償。顯然，如果認為此處的破產取回權本質是基于所有權的取回，是破產一般取回權，那么此時的買受人將無法受到任何的保護。而如果認為這是一種擔保物權的特別實現方式，是一種破產特殊取回權，便可以從解釋上肯定該部分的債務作為共益債務，具體理由容待下文論述。

（二）破產人的擔保物權實現方式

當破產人為享有擔保物權的債權人時，破產人的債務人的債務并不會加速到期，即破產人的債務人并不會因為破產人的破產而喪失期限利益。這時破產方擔保物權的實現只能等到債權到期或發生當事人約定的實現抵押權的情形時才能主張。依此思路，當破產人為所有權保留買賣中的出賣人時，此時的破產人相當于擔保物權人，其在標的物上設立的所有權保留原則上并不能提前主張取回該物，因為此時的買受人在遵守合同約定的情形下依然享有價款支付的期限利益。換言之，只要相對人按約定支付價款，破產出賣人并不能主張取回，但是在破產程序中所有權保留買賣合同又具有尚未履行完畢合同的面向，破產出賣人可以行使選擇權以解除合同。破產出賣人通過選擇解除合同取回標的物后，在法律效果上，便產生了實現擔保物權的效果，而且屬于擔保物權的提前實現。

在所有權保留中就出賣人行使取回權的性質而言，存在著解除效力說、附法定期限解除契約說與就物求償說。［13］解除效力說認為，所有權保留買賣是一種契約，如果契約一方當事人遲延給付，另一方當事人可以指定一定的期限催告其履行，如在該期限內未履行的出賣人可以解除契約進而取回該物，即當出賣人行使取回權時導致契約的解除，保留所有權買賣契約亦隨之失去效力。附法定期限解除契約說認為，取回權是負有法定期間的解除契約，出賣人取回標的物時契約并不解除，在法定的回贖期間經過后，買受人不回贖時，契約才解除，當然如果在回贖期內買受人請求出賣人出賣該物或是基于特別的情勢出賣人可以徑行將該標的物出賣，契約也因此解除。契約解除后，雙方互負恢復原狀的義務。就物求償說認為，取回權制度應該解釋為出賣人就物求償價金的特別程序，出賣人保留所有權的目的是為了擔保清償之價金的需要，從整個取回制度來看，其內容與強制執行并無二致。［14］解除效力說雖然可以從債法層面解釋買受人可以基于合同的約定取回所有權并解除合同，然而在眾多的情形中出賣人保留所有權并非是想要取回標的物又或者標的物取回后價值已經嚴重減損對其并非有利，顯然該學說并未涉及所有權保留的本質。附法定期限解除說雖然論述較為全面，但是該說仍是把所有權保留作為一種特殊的權利類型，當標的物上存有物的競爭關系時，例如出賣人的其他債權人在該物上設定了抵押權或是質權的情形，如何安排當事人之間的權利實現順位以此保護交易安全，該學說并不能做出回答。

本文贊同就物求償說，所有權保留本質是一種擔保物權，出賣人取回權的行使不過是為了擔保未支付價金的實現，當標的物上存在競爭關系時，可以直接適用《民法典》第414條擔保物權的實現順位，對于取回后所產生的價款返還、損害賠償等也可以直接參照適用擔保物權實現的相關規則。

在破產程序中由于破產出賣人取回權的行使并不以買受人違約為前提，所以，相較于一般所有權買賣中的買受人，作為破產相對方的買受人則被置于極為不公平的境地。破產出賣人行使取回權對買受人造成的損失包括了物的期待利益的剝奪和已支付價款的損失。對于買受人物的期待利益的損失是否可以要求賠償，學術界尚有爭議，而對于已支付的價款部分的返還則并無爭議，破產出賣人應當予以返還。從擔保物權實現的角度來觀察，所有權保留所擔保的債權僅能是“買受人尚未支付的價款”部分，破產出賣人行使取回權后，由于取回的標的物的價值顯然要高于“買受人尚未支付的價款”部分，所以出賣人應該將多受償部分進行返還。對于超過所擔保債權部分的剩余價款，按照抵押權實現的效果且基于公平原則應歸于抵押人所有，所以同處于抵押人地位的買受人對此部分價款的主張，應區別于一般的債權而具有物權效力，因而將該部分作為共益債務受償也是理所應當的。關于返還的價額問題，應當再結合擔保物權實現的一般原理，擔保物權人應當返還其多受償的部分，在破產程序的所有權保留買賣中，該“多受償部分”便指向了買受人已經支付的價款部分。因而，買受人對于已經支付的價款主張作為共益債務受償而非普通債權受償具有正當性。

四、規則結合與法理融合

盡管現行《破產法》賦予了破產方尚未履行完畢合同的解除權，但破產方能否自由地行使解除權是存有疑問的，因為這直接打破了合同嚴守原則，損害了破產相對方期待合同能夠繼續履行的利益，選擇權的自由行使也極易導致破產方權利的濫用。除此之外，尚未履行完畢合同中對于已經履行的部分，在法律未作出特別規定的情況下，破產相對方因合同解除所產生的債權只能作為普通債權受償。在所有權保留買賣中，這樣的結果顯然是讓人難以接受的，故此法律規定將買受人已經支付的價款部分可以作為共益債務受償。在所有權保留中要對買受人給予如此保護的背后法理支撐是什么？對此問題下文從出賣人與買受人兩個角度對當事人之間的利益狀態進行分析。

（一）選擇權行使與買受人已支付價款的返還

對于尚未履行完畢的合同，破產管理人是否可以自由行使合同解除權存有爭議，有學者主張要對破產管理人的選擇權進行限制，具體到所有權保留買賣中是否要對破產管理人的選擇權進行限制取決于對所有權保留買賣合同的定性。［15］

1.破產方為出賣人。破產出賣人享有繼續履行合同與解除合同的選擇權，如果出賣人選擇繼續履行，那么于買受人而言該決定對其并無影響，其依然要按約履行支付價款的義務。如果出賣人選擇解除合同，那么買受人將會面臨兩方面的不利：一方面為其將會喪失物的繼續使用的利益；另一方面為對于已經支付的價款部分可能存在不能完全得到返還的風險。

對于選擇權行使問題，有學者主張應當對破產管理人的選擇權進行限縮，否則會對破產相對方造成極大的不利。本文認為，可以對破產人的選擇權進行限縮，但應該嚴格其限縮的要件，除非破產管理人解除權的行使會對社會公共利益造成損害或嚴重違背誠實信用原則。如果僅是對個別的破產相對人造成了一般的損害，那么應該由其自擔合同相對人的破產風險。除此之外，在買受人已經支付的價款超過總價款75%的情形下，出賣人的選擇權要受到限制，而對于支付的價款不足75%的，出賣人可以自由地行使選擇權。因為賦予破產人選擇權的目的是為了全部債權人的利益，如果過分關注個別債權人的利益則會對其他債權人不公，且從買受人的角度看，其選擇以所有權保留這樣的方式實現融資，應該承擔出賣人因破產而取回該標的物的風險。因而以現行法的已支付價款的75%作為界限可以實現多方價值的兼顧。

對于已支付價款的返還問題，該部分的價款實際上是破產法中尚未履行完畢合同中已經履行的部分。在法律無特別規定的情形下，按照一般的邏輯，如果破產的出賣人選擇解除合同，那么該價款部分只能作為普通債權受償。實際上，在破產管理人解除合同后，買受人已經支付的價款應作為普通債權還是共益債權來受償存在著不同的立法例。雖然我國法律規定該部分的價款可以作為共益債務受償具有實質正當性，但僅僅通過法律的規定直接得出最終的結論往往難以讓人信服。因而本文從理論的角度探究了其內部的邏輯，通過上文的分析：出賣人取回權實際上可以理解為破產法賦予破產管理人在破產這一特別的程序中享有的提前實現擔保物權的權利，是一種破產特殊取回權。基于破產出賣人尚未履行完畢合同解除權的行使，破產出賣人可以提前實現擔保物權。所有權保留買賣合同中，出賣人的擔保物權以取回標的物的方式實現，而區別于一般擔保物權的折價、拍賣、變賣等實現方式。又由于擔保權的實現必須以其所擔保的債權額為限，所以買受人應當返還多出的價額部分，在所有權保留買賣中該部分的價額便指向了買受人已經支付的價款部分，所以將該部分的債務作為共益債務應為當然之理。

2.破產方為買受人。破產的買受人如果選擇解除合同，那么出賣人可以取回標的物，對于買受人已經支付的價款部分，現行司法解釋規定出賣人應予返還。顯然這樣的規定是值得商榷的。如若認為所有權保留是一種所有權，那么合同解除后雙方互負返還義務，買受人已經支付的價款部分出賣人應當予以返還。然而正如前文所述，擔保物權實際上是一種擔保物權，破產買受人選擇解除合同實際上促使了出賣人擔保物權的提前實現，又因為擔保的債權僅能是買受人尚未支付的價款部分，這樣的解除效果并不會涉及買受人已經支付的價款部分，因而出賣人對此部分的價款無須返還。如果標的物的現存價值大于尚未清償的部分，基于擔保物權實現的一般原理，出賣人應當將多余的部分返還。尚有一種標的物價值顯著減少的情況：從擔保物權視角來看，出賣人因破產買受人解除合同而致使其擔保物權提前實現，標的物的價值顯著下降本質為擔保物的交換價值顯著下降，因為尚未履行完畢合同的解除權屬于法律賦予破產人的解除權，該權利的行使不屬于可歸責于抵押人（破產買受人）的事由，因而即使是抵押物價值明顯下降而對出賣人造成損害也僅能作為普通債權受償。換言之，對于出賣人債權不能實現的部分出賣人不能主張將其作為共益債務受償。基于以上理由，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（二）》（2020年修正）第37條與第38條因破產買受人解除合同而對出賣人造成損失作為共益債務受償，以及出賣人應當返還買受人已經支付的價款這樣的規定，實際上是有缺憾的。這樣的解釋同樣可以解決破產買受人因標的物價值顯著下降而惡意解除合同的問題，使得破產買受人沒有動力去行使解除權。因為如果認為所有權保留為擔保物權，在出賣人取回所有權以實現擔保物權時標的物的現存價值首先應當清償買受人尚未支付的價款部分，僅在標的物的現存價值大于尚未支付的價款部分時，對于多余的部分破產買受人才可主張返還。而此多余部分的返還同樣與買受人已支付的價款部分無涉，如果標的物的價值本就不足以清償其未支付的價款部分，那么破產買受人便不會選擇解除合同。

如果標的物對買受人而言具有較大的使用價值或是標的物已經增值而買受人選擇繼續履行的，從尚未履行完畢合同的視角看，買受人繼續履行所產生的債務，出賣人可以主張作為共益債務受償，其背后的法理較為明了：因為該部分所產生的債務無疑是尚未履行完畢合同中尚未履行部分將要產生的債權，所以不管是基于何種學說，對該部分債權出賣人均可主張作為共益債務受償。因買受人破產，出賣人對該部分的債權同其他債權一樣加速到期，因而出賣人可以要求買受人提前進行清償或者提供相應的擔保。

（二）非破產方主張取回權

實踐中尚存疑問的是在破產程序中，作為非破產方的出賣人能否在破產管理人未作出選擇權的情形下主張取回權？這一問題涉及對所有權保留的定性問題。一般情況下，破產一般取回權的行使主體是所有權人，而在所有權保留買賣中，出賣人并非簡單的所有權人而是擔保物權人，所以在破產買受人不存在違約的情形下其并不能直接主張行使取回權。實踐中，在破產管理人未作出選擇權的情形下，也不乏有當事人主張將標的物取回的情形。本文認為，出賣人并不能徑行將所有權取回，因為所有權保留買賣合同實際上為擔保物權合同，出賣人保留所有權不過是為了擔保債權如期實現，出賣人主張取回的可以解釋為其主張行使別除權，進而起到行使別除權的效果。

五、結論

破產人之債權人的債權究竟作為普通債權還是共益債權對破產各方當事人都具有重要的影響。所有權保留買賣合同不同于一般的買賣合同，其間涉及眾多的權利義務關系，因而其內部法理構建存有困難，置于破產程序中則難度更甚。只有抓住所有權保留是一種擔保物權這一本質，才能對破產中的所有權保留進行充分的理解，才能中肯地對現行法的相關規則作出肯定或否定的評價。

所有權保留買賣合同屬于尚未履行完畢的合同，破產管理人享有繼續履行與否的選擇權，由此將會產生眾多的權利義務關系。對于各種權利義務關系的處理，要以為實現全體債權人整體利益為目標，同時關注相當于擔保物權人地位的所有權保留出賣人的利益，以擔保物權的實現規則為參照，實現破產程序中所有權保留取回權法理的構建與法規的解釋。所有權保留買賣合同中的出賣人取回權在破產程序中是一種破產特殊取回權而區別于破產一般取回權。

對于取回權行使問題，在破產程序中，作為非破產方出賣人并不當然地具有取回權，其行使取回權的前提是破產買受人未依約履行合同義務或是解除合同。對于已支付價款的返還問題，如果破產出賣人選擇解除合同的，對于買受人已經支付的價款部分，基于擔保物權實現的一般原理，擔保的債權僅能是買受人尚未支付的價款部分，對于超過所擔保債權的部分，買受人有權主張作為共益債務受償。當破產方為買受人時，即使其選擇解除合同對于已經支付的價款部分其仍不能主張返還，其可以主張返還的情況僅限于標的物的現存價值大于買受人尚未履行的債務數額時。

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