對(duì)在司法審查法律制度中行政協(xié)議策略的研究

曹飛躍

澳門城市大學(xué)法學(xué)院，澳門 999078

2019 年12 月，最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《審理行政協(xié)議規(guī)定》）對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政管理職能提出了更高的要求。行政協(xié)議作為行政法律較為常見(jiàn)的管理手段，與傳統(tǒng)行政行為相比其最突出的特點(diǎn)在于參照了私法中平等協(xié)商的原則，有效提高了公民參與法治社會(huì)建設(shè)的積極性，使其以高度的熱情充分參與到其中。行政協(xié)議要求行政部門在特定時(shí)期采取特定的手段，充分借助私法主體中資金、人才、技術(shù)以及管理經(jīng)驗(yàn)等多方面的優(yōu)勢(shì)，力求為社會(huì)與公民提供多樣化、專業(yè)化、科學(xué)化的公共服務(wù)，滿足公民多元化的需求。在現(xiàn)有的行政協(xié)議下，政府為市場(chǎng)適當(dāng)讓渡部分管理職能，改變了傳統(tǒng)強(qiáng)制性、命令性、指導(dǎo)性的行政方式，逐步發(fā)展為溝通、協(xié)商的行政方式。在經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的不同階段，法治社會(huì)建設(shè)的側(cè)重點(diǎn)各有不同，在新經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)行政行為的可接受性、專業(yè)性與高效性，因此柔性的行政協(xié)議逐漸出現(xiàn)在大眾視野中。但是由于行政協(xié)議既具有行政性又具有私法上的協(xié)議性，因此有必要對(duì)行政協(xié)議司法審查法律適用問(wèn)題進(jìn)行深入探究。

一、行政協(xié)議中“行政性”與“協(xié)議性”的關(guān)系

在《審理行政協(xié)議規(guī)定》第一條規(guī)定中明確指出，所謂行政協(xié)議即指行政機(jī)關(guān)為高效實(shí)現(xiàn)預(yù)期管理目標(biāo)，通過(guò)正規(guī)途徑與公民、法人或其他組織協(xié)商簽訂的協(xié)議，這一協(xié)議內(nèi)容具有行政法上的權(quán)利義務(wù)。這一界定充分說(shuō)明了行政協(xié)議中“行政性”與“協(xié)議性”緊密相連的關(guān)系，因此有必要對(duì)二者之間的關(guān)系進(jìn)行深入探究，這是行政協(xié)議司法審查的重要基礎(chǔ)。理論界和實(shí)務(wù)界在界定行政協(xié)議的識(shí)別以及法律等問(wèn)題方面存在著較為明顯的分歧，從認(rèn)識(shí)方法論和唯物辯證法的角度來(lái)分析，行政協(xié)議的“行政性”和“協(xié)議性”是一個(gè)矛盾體的兩個(gè)不同方面，二者雖然緊密相連、不可分割，但是仍然存在著主次之分。行政協(xié)議的“行政性”是其區(qū)別于其他民事協(xié)議的突出特征，行政協(xié)議的“行政性”主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：第一，協(xié)議的締結(jié)會(huì)受到特定行政程序的制約；第二，締結(jié)出于行政主體為實(shí)現(xiàn)特定的公共目標(biāo)；第三，協(xié)議內(nèi)容與行政機(jī)關(guān)的職責(zé)緊密相連；第四，行政出于維護(hù)公共利益的目的，擁有“行政優(yōu)益權(quán)”等權(quán)限［1］。

行政協(xié)議的“行政性”與“協(xié)議性”相輔相成，不可分割，二者缺一不可。與傳統(tǒng)行政機(jī)關(guān)單方面做出的行政行為不同，行政協(xié)議是建立在雙方合作基礎(chǔ)上的，缺乏任意一方的合作都無(wú)法構(gòu)成完整的行政協(xié)議。行政協(xié)議雖然與傳統(tǒng)的民事協(xié)議存在著顯著差別，但是二者之間仍然有一些相同的特征。行政協(xié)議的“協(xié)議性”主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：第一，協(xié)議從締結(jié)到成立需要協(xié)議雙方意見(jiàn)始終保持一致；第二，協(xié)議的內(nèi)容不能僅局限在公共利益與行政職權(quán)的范圍內(nèi)，而是要兼顧雙方的利益與意志；第三，協(xié)議雙方在一般法律關(guān)系層面要同時(shí)體現(xiàn)“平等性”，并在“平等性”的基礎(chǔ)上進(jìn)一步追求對(duì)等性；第四，若是協(xié)議雙方出現(xiàn)爭(zhēng)議，解決過(guò)程與解決方法要同時(shí)適用公法規(guī)則與私法規(guī)則等。正是由于行政協(xié)議在“行政性”和“協(xié)議性”上可以實(shí)現(xiàn)高度統(tǒng)一，才能進(jìn)一步?jīng)Q定行政協(xié)議案件司法審查的特殊性，這一特殊性不僅包括審查的“特殊方式”，還包括與之相關(guān)的“合約性”審查［2］。

二、行政協(xié)議司法審查標(biāo)準(zhǔn)

作為行政協(xié)議司法審查的核心內(nèi)容，審查標(biāo)準(zhǔn)的重要性不容忽視，關(guān)于行政協(xié)議的審查標(biāo)準(zhǔn)主要探究如何將合法性、合理性以及合約性等原則有效應(yīng)用到行政協(xié)議的審查中。在合法性審查原則中，傳統(tǒng)依法行政原則與行政協(xié)議的容許性原則之間經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)矛盾問(wèn)題。有學(xué)者曾提出，審查行政協(xié)議時(shí)，應(yīng)充分尊重行政協(xié)議的雙重屬性，其中針對(duì)行政協(xié)議的合法性適用行政法律法規(guī)與民事法律規(guī)范進(jìn)行審查，針對(duì)行政協(xié)議的合理性與合約性時(shí)，具體審查可以進(jìn)行適當(dāng)延伸，最大程度保障原告的訴訟請(qǐng)求。當(dāng)涉及行政主體的“行政優(yōu)益性”以及特定義務(wù)方面的內(nèi)容時(shí)，應(yīng)從合法性的角度出發(fā)對(duì)其進(jìn)行審查；而涉及協(xié)議方面的內(nèi)容時(shí)，應(yīng)從合理性的角度出發(fā)進(jìn)行審查；當(dāng)涉及協(xié)議義務(wù)、協(xié)議權(quán)利以及承擔(dān)責(zé)任方面的內(nèi)容時(shí)，應(yīng)從合約性的角度出發(fā)進(jìn)行審查。當(dāng)法院依照傳統(tǒng)行政程序?qū)π姓f(xié)議案件進(jìn)行審理時(shí)，若是僅以合法性為標(biāo)準(zhǔn)，勢(shì)必難以顧及協(xié)議內(nèi)容以及當(dāng)事人違約行為的審查；若是司法審查僅依據(jù)民事程序并以合約性作為唯一標(biāo)準(zhǔn)，將會(huì)對(duì)國(guó)家和集體的公共利益帶來(lái)十分不利的影響［3］。

為有效解決行政協(xié)議長(zhǎng)久以來(lái)存在的爭(zhēng)論，有必要結(jié)合實(shí)際情況建立多元化行政協(xié)議司法審查標(biāo)準(zhǔn)。第一，針對(duì)行政協(xié)議中行政主體的締約權(quán)、制裁權(quán)、監(jiān)督權(quán)、行政主體行政行為等內(nèi)容，應(yīng)以合法性為主要審查標(biāo)準(zhǔn)，保障行政協(xié)議的法律性原則；第二，針對(duì)行政協(xié)議中與條約、履行有關(guān)的問(wèn)題時(shí)，應(yīng)以合約性為主要審查標(biāo)準(zhǔn)；第三，與其他傳統(tǒng)協(xié)議相比，行政協(xié)議具有“約定”和“法定”的雙重屬性，實(shí)現(xiàn)了依法行政和契約自由的高度統(tǒng)一，這就要求法院對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行審查時(shí)，必須率先審查其合法性，確保不存在濫用權(quán)力、亂用權(quán)力的問(wèn)題，進(jìn)而審查其合約性，最大限度保障協(xié)議雙方的合法權(quán)益，最后通過(guò)合理性審查避免行政機(jī)關(guān)通過(guò)行政協(xié)議的方式兜售公權(quán)，危及國(guó)家利益以及公民的利益［4］。

三、行政協(xié)議司法審查法律適用治理對(duì)策

（一）拓寬行政協(xié)議糾紛救濟(jì)途徑

行政協(xié)議在締約過(guò)程中，會(huì)有針對(duì)性地規(guī)劃未來(lái)一段時(shí)間內(nèi)可能會(huì)遇到的多種情況，并采取有效的措施予以應(yīng)對(duì)。但是在實(shí)踐過(guò)程中，行政協(xié)議仍會(huì)出現(xiàn)多種預(yù)料不到的特殊問(wèn)題，針對(duì)行政協(xié)議糾紛中出現(xiàn)的多種問(wèn)題，現(xiàn)有行政救濟(jì)路徑的弊端日益凸顯，難以滿足行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)方的實(shí)際需求，鑒于此，有必要不斷拓寬行政協(xié)議糾紛救濟(jì)路徑，提高解決行政問(wèn)題的針對(duì)性與全面性［5］。對(duì)于行政機(jī)關(guān)而言，若是行政協(xié)議相對(duì)人不按照標(biāo)準(zhǔn)要求履行相關(guān)義務(wù)，行政機(jī)關(guān)主要有兩種救濟(jì)方法可以選擇，一是向人民法院提出申請(qǐng)，請(qǐng)求非訴執(zhí)行；二是批準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制的手段執(zhí)行。對(duì)于行政協(xié)議相對(duì)一方而言，若是在行政協(xié)議履行過(guò)程中行政機(jī)關(guān)憑借“行政優(yōu)益權(quán)”的優(yōu)勢(shì)，單方面對(duì)協(xié)議作出變更甚至解除協(xié)議時(shí)，必須要對(duì)沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的行政相對(duì)一方做出補(bǔ)償，具體補(bǔ)償要以單方面解除、變更的一方對(duì)另一方造成的損失為主要根據(jù)。在具體糾紛解決過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)可以選擇協(xié)商的處理方式，要求與協(xié)議另一方的當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商，可以選擇終止或變更原始協(xié)議，也可以與其他主體重新簽訂有效的行政協(xié)議。在這個(gè)過(guò)程中需要注意，若是在商討過(guò)程中行政機(jī)關(guān)對(duì)另一方做出了威脅、欺騙、故意隱瞞等嚴(yán)重行為，進(jìn)一步阻礙了行政協(xié)議的預(yù)期目標(biāo)難以順利實(shí)施，行政相對(duì)一方可以主動(dòng)尋求法院或其他機(jī)關(guān)的救濟(jì)，確保自身合法權(quán)利不會(huì)受到侵害［6］。

（二）不斷健全審判依據(jù)的法律適用

行政協(xié)議案件適用的法律規(guī)范存在著“跨部門”特點(diǎn)，因此在實(shí)際審查過(guò)程中，并沒(méi)有明確的法律條文對(duì)其作出規(guī)定，也正是這一局限導(dǎo)致了審判依據(jù)與審判結(jié)果相差甚遠(yuǎn)。與其他傳統(tǒng)行政案件相比，行政協(xié)議案件在法律適用這一層面有著較為明顯的差異，法院在對(duì)行政糾紛進(jìn)行解決時(shí)，不能完全局限在現(xiàn)有行政法律法規(guī)的范圍內(nèi)，而是同時(shí)需要對(duì)于行政法律法規(guī)與民事法律規(guī)范進(jìn)行適用。行政協(xié)議從締約到履行整個(gè)過(guò)程既包含協(xié)議當(dāng)事人所約定的權(quán)利義務(wù)，又包括其他與協(xié)議相關(guān)者的權(quán)利義務(wù)，也正是這一特征，使行政協(xié)議在一定程度上破除了民事合同相對(duì)性原則的束縛。此外，為最大限度保障行政協(xié)議訂立過(guò)程中的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)，為協(xié)議中利害關(guān)系人即公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)人賦予了原告資格的權(quán)利，在行政協(xié)議中，為有效保障弱勢(shì)群體一方的合法權(quán)利與實(shí)體權(quán)益，如對(duì)于被征收對(duì)象、被征用對(duì)象以及公房承租對(duì)象等，在行政協(xié)議制定過(guò)程中就明確規(guī)定了用益物權(quán)人和公房承租人的原告資格［7］。

（三）合理規(guī)制“行政優(yōu)益權(quán)”

“行政優(yōu)益權(quán)”的制定主要是國(guó)家為了確保行政主體可以科學(xué)行使職權(quán)、合理履行職責(zé)，促進(jìn)所規(guī)劃的公共利益目標(biāo)可以順利實(shí)現(xiàn)，因此賦予了行政主體在法律法規(guī)方面享有職務(wù)以及物質(zhì)上優(yōu)益條件的資格，“行政優(yōu)益權(quán)”主要由“行政優(yōu)先權(quán)”和“行政受益權(quán)”共同組成。我國(guó)最高人民法院曾在發(fā)布的指導(dǎo)性案例中明確指出，行政協(xié)議中的“行政優(yōu)益權(quán)”主要適用于以下方面：第一，行政主體的目的是阻止某些重大事件對(duì)公共利益帶來(lái)無(wú)法挽回的損害；第二，若出于保護(hù)公共利益目的而導(dǎo)致的單方解除與變更，需要結(jié)合實(shí)際情況予以解釋；第三，若在行政協(xié)議履行過(guò)程中要求做出單方調(diào)整，必須嚴(yán)格遵守比例原則，在原則允許的范圍內(nèi)規(guī)范主體行為；第四，對(duì)于因法律關(guān)系變動(dòng)而造成行政相對(duì)人嚴(yán)重?fù)p失的情況，需要依據(jù)信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則第一時(shí)間對(duì)協(xié)議相對(duì)人做出補(bǔ)償。在實(shí)際審判實(shí)務(wù)中，需要重點(diǎn)關(guān)注導(dǎo)致行政協(xié)議變更的主要原因，行政協(xié)議在締約時(shí)要求雙方主體按照約定履行自身職責(zé)，但在實(shí)踐中，為最大限度保障國(guó)家利益與公共利益不會(huì)受到損害，才能進(jìn)一步做出變更或解除的決定。在行政協(xié)議履行過(guò)程中，若無(wú)法達(dá)成預(yù)期目標(biāo)是由于行政主體違約造成的，那么行政機(jī)關(guān)將會(huì)失去行使“行政優(yōu)益權(quán)”的正當(dāng)基礎(chǔ)，針對(duì)此種情況最高人民法院在進(jìn)行相關(guān)判例時(shí)明確指出：需要重點(diǎn)參照我國(guó)已經(jīng)發(fā)揮實(shí)際效能的民事法律法規(guī)，若是存在其他補(bǔ)救的可能性，則可以參照協(xié)議雙方之間達(dá)成的具體合作要求，采取有效的補(bǔ)救措施，確保危害程度降到最低［8］。

（四）完善行政協(xié)議司法審查制度

行政協(xié)議的司法審查法律適用力度不應(yīng)與傳統(tǒng)行政行為保持一致，無(wú)論是從理論性的角度還是實(shí)踐性的角度來(lái)分析，行政行為合法性的審查力度應(yīng)高于行政協(xié)議司法審查力度，重點(diǎn)加強(qiáng)對(duì)行政主體行使“行政優(yōu)益權(quán)”過(guò)程的審查，確保行政主體的行為符合合法性原則，這就要求不斷完善現(xiàn)有的行政協(xié)議司法審查制度，處理好合法性、合理性以及合約性三者之間的關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步在合法性與合約性、安定性與合法性以及公共利益和個(gè)人利益之間尋找到合理的平衡點(diǎn)。當(dāng)人民法院對(duì)行政主體的“行政優(yōu)益權(quán)”行為進(jìn)行審查時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)審查下述關(guān)鍵事實(shí)：第一，確認(rèn)被告方在締約、履行、變更以及解除協(xié)議過(guò)程中是否以法定職權(quán)為主要依據(jù)，是否出現(xiàn)過(guò)濫用職權(quán)的行為，是否采取過(guò)著威脅、恐嚇等不正當(dāng)?shù)氖侄危欠癜凑占s定嚴(yán)格遵守法律程序等等［9］；第二，針對(duì)行政協(xié)議過(guò)程中違約行為的審查，先由原告方向法院提出申請(qǐng)，具體申請(qǐng)內(nèi)容為：行政機(jī)關(guān)未遵循行政協(xié)議中的內(nèi)容，并在實(shí)際履行過(guò)程中出現(xiàn)了未完全履行義務(wù)的行為，對(duì)行政協(xié)議性對(duì)方的利益構(gòu)成了損害。在具體審理過(guò)程中，法院會(huì)根據(jù)原告方提出的訴訟要求，對(duì)締約行政協(xié)議的主體行政機(jī)關(guān)進(jìn)行全面審查，確認(rèn)行政機(jī)關(guān)實(shí)際行為是否與原告提出的訴訟內(nèi)容一致［10］。

四、結(jié)束語(yǔ)

行政協(xié)議的整體判斷具有十分突出的復(fù)雜性，因此在行政協(xié)議司法審查中，應(yīng)將“行政性”與“協(xié)議性”貫穿審查環(huán)節(jié)的始終，無(wú)論是在最初的立案環(huán)節(jié)還是整個(gè)案件審理中的法律適用。行政協(xié)議的司法審查與一般行為的審查既存在共同特征，又存在明顯的差異性。鑒于此，在實(shí)際審查過(guò)程中，有必要對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行全面分析，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步確認(rèn)適用法律以及審查范圍等等，并在實(shí)際審查過(guò)程中始終堅(jiān)持合法性審查與合約性審查并存的理念。希望通過(guò)以上分析，可以對(duì)行政協(xié)議司法審查法律適用路徑起到一定幫助。