試用期條款的法律問題規制研究

王錦龍

晉中職業技術學院，山西 晉中 030600

一、試用期法律問題的提出

（一）試用期制度

試用期制度可見《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）第二十一條和第三十二條，《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第十九、第二十、第二十一條、第三十七條、第七十條、第八十二、第八十三條規定，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十五條和第十八條，就試用期期限、適用情形、工資標準、合同解除以及違法約定試用期情形的法律后果進行了規定。勞動合同在其本質意義上，是勞動者和用人單位雙向奔赴的考驗期，在這個考驗期內，勞動者考察用人單位的工作強度自己是否能夠適應，辦公場所是否滿意，職業發展是否符合自己的職業規劃。用人單位則考察勞動者所創造的價值與支付其的薪水是否成正比，勞動者的身體情況以及對單位的忠誠程度等。

（二）試用期法律問題規制的必要性

隨著我國市場化程度的加深，用人單位的數量呈現增長趨勢，相應地對勞動力的需求也在增加，勞動關系成為了經濟社會中的主要社會關系。然而，自勞動關系誕生起，勞資雙方就處在不平等的地位上，資方因為各種因素的綜合，總處在強勢地位，因此，侵犯勞動者合法權益的事件常有發生，而這種侵犯的領域高發地帶就是試用期這一時間段。我國現行的《勞動合同法》雖然對勞動合同試行階段的規定做了進一步細化，具體規定了試用期的年限，以及職工在試用期內的報酬，但不足的地方是，仍然不能根據試用期的長度進行調節。

與此同時，又因為我國《勞動合同法》對用人單位可主動解雇勞動者的具體情況的規定不完備，法律僅僅規定了在試用期內一旦勞動者已經被證實為不能滿足錄用要求的，那么用人單位則可以直接與勞動者解除勞動合同，而對“錄用條件”以及“不能勝任工作”的具體內容的解釋權在用人單位，我國法律目前未對其作出明確規定，從而導致了用人單位一般以勞動者難以勝任工作為由終止勞動合同，這樣就嚴重侵犯了勞動者的合法利益［1］。《勞動合同法》從立法目的上是傾向于保護勞動者權益的，但由于其中的某些規定不夠完備，在法律審判實務中往往無法有效保障勞動者的權益。所以，必須進一步完善勞動合同試用期制度，建立試用期內和諧有序的勞動關系。

二、試用期法律問題的具體分析

（一）試用期期限的跨度與確定不合理

1．試用期期限設置時間過長

勞動合同試用期的最長期限在我國《勞動法》和《勞動合同法》均有規定，但有些企業卻利用試用期的規定進行虛假承諾工作。現有規定雖比過去立法對于勞動合同試用期期限更加明確，但相較其他國家規定仍然顯現出對勞動者試用期間的勞動保護的缺乏。勞動合同試用期設置的原意是讓雙方彼此熟悉、確認、適應，以為最后的雙向選擇做鋪墊，其功能是雙方對他方的價值評判。然而這就導致了一個問題的出現，即不論什么工作，也不論勞動者的基礎能力如何，企業為了追求最少支出與利益的最大化，一律頂格適用試用期的最長期限。這雖符合法律，但不符合現實，不符合規律。在工作實踐中，統一的勞動合同試用期限并不能滿足不同工作類型的現實需要，對不同類型的工作，勞動合同試用實踐均適用6 個月期限的規定，不利于保障部分勞動者的正當權益。試用期限不具體、明確，必然導致用人單位肆意運用勞動關系中的主動權。

2．試用期期限的確定條件無法滿足復雜實踐情況需求

《勞動合同法》規定：“勞動合同期限3 個月以上不滿1 年的，試用期不得超過1 個月；勞動合同期限1 年以上不滿3 年的，試用期不得超過2 個月；3 年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6 個月。”我們從中了解到，目前我國的試用期時間共分3 檔，最長的是6 個月。如果根據雙方已簽訂勞動合同所規定的時間長短來確定試用時間，那么這種做法顯然并未充分考慮勞動者具體的工作崗位性質。勞動合同的試用期間設置可以參照該崗位技術含量的高低，對于技術含量低，勞動者專業技能能夠在短時間內體現的崗位，用人單位僅需數日就可以分辨出勞動者是否符合崗位要求，類似不需要勞動者太高技術本領與較高對用人單位忠誠度的崗位，設置時間過長的勞動合同試用期絕對凸顯了用人單位利用試用期底薪制度牟利的意圖，同時還存在用人單位商業秘密被相關人員泄露的風險。某些需要勞動者具有更高的專業技能和操作水平的崗位，抑或是該崗位需要接觸單位商業秘密以及核心技術，該種崗位就需要設置較長的試用期以考驗勞動者的忠誠度，保護用人單位的商業秘密［2］。因此，我國法律應當綜合多方面因素將勞動合同試用期限進一步細化，依據不同的崗位需求設置合適的期間。

（二）試用期“錄用條件”標準不明確

在勞動力市場中，用人單位向來是強勢的一方，勞動者往往是被動的一方，在勞動關系中勞動者的權益往往很難得到有效的保障，用人單位對自己所制定的規章制度有著絕對的解釋權，尤其是在試用期這一階段更加明顯。關于具體的“錄用條件”我國法律并未做出明確的規定，但是《勞動合同法》規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：在試用期間被證明不符合錄用條件的。”這一規定在給了用人單位以極大的自主權的同時，也給用人單位帶來了較大的被訴風險，在無形中增加了企業的訴訟成本，原因是關于“不符合錄用條件”的定義法律并未給出明確的規定，這部分的解釋權歸于用人單位。這也導致了用人單位可以濫用該解釋權，肆意侵害勞動者的權益，其已經變成為用人單位單方面的活動，且缺少第三方的監管。因此，我國在立法方面應當對用人單位就試用期內的勞動者隨意做出價值評判，且不可推翻的行為做出更大的限制，這是公平理念在勞動法中運用的應有之義。

目前，我國法律對于“錄用條件”和“不符合錄用條件”的規定雖然處于缺失狀態，但在學術方面大致有兩種代表性觀點。其一是廣義上的理解，從用人單位的角度來看，其需要一個有著優秀的專業技能、能夠匹配工作的學歷以及一個健康的身體條件的勞動者，用人單位在主觀層面上也會要求勞動者對單位有著更高的忠誠度、對工作更多的耐心以及良好的團隊精神，可以幫助其篩選出更好的人才以服務工作崗位；其二，狹義的理解是從勞動者的視角來看“錄用條件”和“不符合錄用條件”，他們認為勞動者對用人單位的錄用標準都來自于用人單位所公開的標準，以及招聘過程中所公開的信息，但是在招聘過程中往往會出現信息不對稱的情況，這種情況往往會侵害勞動者的權益。正是由于大眾根據角色的不同，選擇不同的站位，對于法律的理解自然也天差地別。因此，法律迫切需要對錄用條件的標準作出詳細且規范化的更改或解釋，以消除歧義，避免引起大量關于試用期的仲裁與訴訟，消耗不必要的司法資源。

（三）試用期內爭議舉證義務不平衡

根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》之要求，對于用人單位單方面決定解除勞動合同而引發的仲裁或是訴訟，相關的證據都需要用人單位提供，若不能提供，則推定用人單位適用過錯原則。這里我們不禁要思考這樣一個問題，雖然勞動法在立法價值上是偏重保護勞動者的，但這樣一刀切的舉證形式，導致企業更加謹慎地用人，寧愿在試用期辭退，也不會留用到正式簽訂勞動合同，這樣的保護方式對于勞動者來說，是否真的達到應然效果。而且在現實的招錄實踐中，用人單位為了廣招人才，錄用條件、錄用標準規定得都比較粗泛。當出現糾紛時，問題中心或是勞動者能否達到用人單位的用工要求，或是用人單位的招聘條件規定得清不清楚等，則必須要求用人單位舉證說明勞動者是否勝任就業工作的條件，但用人單位要么舉證的說明力量較弱，達到不到說明效果，要么無法完全舉證。上述內容都是用人單位所需要證明的基本內容，而用人單位如果不能充分舉證，就要承擔因違法解除勞動合同所帶來的不利法律后果。這樣的設置大大加劇了用人單位的訴訟風險和運行成本，造成勞動者入職難，用人單位用工荒的現象，阻礙了勞資雙方的良性關系。

三、試用期內相關法律問題的解決

（一）優化試用期限，多維考慮期限依據

1．發揮工會作用，促進試用期限合理優化

試驗工作期限也可以參考外國法規，《俄羅斯聯邦勞動法典》中規定：“常規的試用期不得超過3 個月，特殊的情況和特別的行業需要變動應征得工會的同意，但一般也不得超過6 個月。若是2 個月以上及6 個月以內為服務的，試用期限不能超過14 天［3］。”我國也應當將最長試用期限定在3 個月以內，3 個月的時間已經足夠勞動者熟悉大部分工作崗位，也足夠用人單位判斷勞動者是否勝任該工作崗位。部分需要更長時間試用期的崗位，如某些高精尖產業的工作崗位，試用期的延長也應當經過工會同意才可適當施行。

2．一類一設，多維考慮期限設置依據

隨著我國產業多樣化發展，用工的形式也越來越靈活，而現在法律規定的勞動合同試用期已不能適應經濟環境的變化。可以考慮采取更精細化的，按照不同的產業、不同的工作崗位設置不同的試用期，且根據崗位的技術含量確定試用期限的長短更為實際。《比利時雇傭合同法》在這方面較為領先，比利時是根據不同的工作崗位設置不同的勞動合同試用期，不同的工作崗位自然對應著不同的勞動合同試用期。工人的勞動合同試用期應該是在7 天和14 天之間，但如果與工人對此沒有約定的，則統一是7 天的試用期。《比利時雇傭合同法》也規定還需要根據勞動者收入的不同確定其勞動合同試用期，如果與職工之間沒有約定的，則適用的勞動合同試用期就為1個月［4］。

（二）限縮單位“錄用條件”解釋權，細化錄用標準

目前我國對于“錄用條件”并沒有明確的規定，“錄用條件”的解釋權被用人單位所掌握，這一點成為了用人單位為了降低成本而肆意借用《勞動合同法》第三十九條為根據隨意辭退勞動者的濫觴。導致其在嚴重損害勞動者權益的同時，加劇了勞資雙方的對立情緒，所以我國應該在立法上針對“錄用條件”進行嚴格的限制。對此可以借鑒德國立法，從以下幾個方面去設定“不符合錄用條件”：其一是健康的身體條件，一個優秀的身體是工作的必要條件，如果勞動者在入職時隱瞞自己的身體狀況，那么其就構成了顯性欺詐，用人單位在證明勞動者故意隱瞞的情況下可以單方解除合同而不必支付補償金，但是在試用期內發生疾病應當參照《勞動合同法》第四十二條規定進行處理；其二是工作能力及符合招聘條件的學歷，勞動者的工作能力以及學歷須達到用人單位設置的用工標準，只有這樣勞動者才能勝任用人單位所安排的工作任務；其三是勞動者的忠誠度，勞動者在從事涉及商業秘密以及一些高精尖的工作時，即使在未簽署保密協議的情況下也應當保守用人單位的商業秘密，這也應當是衡量勞動者的“錄用條件”。總之，我們在實踐中應當加大對用人單位“不符合錄用條件”的監管，避免其成為“萬金油”式的條款，增強法律的適應性與針對性。

（三）平衡舉證責任，明晰證據范圍

如上所述，在試用期內產生的勞動合同糾紛，由用人單位負全部舉證責任。用人單位應當從勞動者不適合的條件和不適合的程序這兩個角度確認勞動者是否滿足聘用要求。在審判實務中，由于證明解聘勞動者不符合錄用條件的證據難以形成證明力強的證據鏈條，所以這一直是用人單位最大的敗訴原因，用工單位享有的用工自主權因法律分配過重的舉證義務而受到嚴重沖擊。德國勞動法律在用人單位舉證方面的規定存在可借鑒之處，對于在試用期內發生的糾紛，德國用工單位只需要證明勞動者故意隱瞞重大疾病或是有明顯的主觀過錯，其在充分保障用工自主權的同時，縮小了證明范圍，減輕了舉證難度。參考國外相關法律規定，在適當減輕用工單位證明責任、細化舉證范圍的同時，限縮用工標準的解釋權，可能更利于構建和諧的勞動關系。本文以用人單位試用期終止或勞動合同中經常采用的“不符合錄用條件”等理由為例，可要求用人單位提供的證明材料如下：其一，根據應聘人員的專業要求和崗位特點，用人單位需在內部規定及招聘公告里都作出了具體說明；其二，根據勞動者在試用期內的工作業績，用人單位作出了客觀真實的記載和考核；其三，上述內容必須公布，勞動者需要知曉上述規定和標準。這樣做對用工單位來說，明晰了舉證的范圍，減輕了證明的難度，也能保證根據規章制度來規范自身的管理行為，且保留了證據。對于勞動者來說，有了明確的錄用標準，在發揮自己勞動價值的同時，合理預期也得到了保證。

四、結語

經濟乃國家命脈，命脈所系的是一家家企業與無數勞動者。而勞動合同試用期制度是勞動者與企業的初次融合，具備著統籌協調用人單位與勞動者的功能。以法律分析主義透視現在試用期中存在的問題，并以比較法研究，參考勞資關系相對成熟的有關國家制度，法律移植以豐富優化我國的試用期制度是合理的解決之道。