商品房預約合同立法完善探討

王美舟

廣東第二師范學院政法系，廣東 廣州 510303

隨著我國邁向城市化階段，商品房買賣興旺，商品房預約合同糾紛繁多，但是我國有關商品房預約合同的立法卻很不完善。有鑒于此，探討商品房預約合同立法完善具有重要的實踐意義。

一、限制合同協商條款效力

被譽為“民國民法第一人”的史尚寬先生認為：“預約是指約定將來訂立一定契約之契約。”［1］《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第四百九十五條規定：“當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。”據此，商品房預約合同是指約定在將來一定期限內訂立合同的合同，通常是商品房認購書，草簽的商品房買賣合同（通常約定具備購房資格等一定條件后簽訂商品房買賣合同），將來要簽訂的合同就是本約，通常是商品房預售（買賣）合同。

開發商通常在認購書中約定稱購房人已經閱讀并同意商品房買賣合同條款，該條款不能修改、增加或減少，如購房人因要求修改該條款遭到開發商拒絕而不簽訂商品房買賣合同的，已交定金不予退還。筆者稱這類條款為限制合同協商條款。該條款是否有效？目前我國法律沒有規定。

司法實踐中，對該條款的效力認定分為兩類：一是認為該條款屬于不合理地限制購房人協商本約權利的格式條款，應為無效。如北京市第三中級人民法院在北京某樂房地產開發有限公司與王某商品房預售合同糾紛二審民事判決書【（2018）京03 民終4850 號】中認為，購房人在簽訂房屋買賣合同前，享有對合同條款提出異議并進行協商修改的權利；即便房屋買賣合同文本已公示且購房人對合同相關條款已明知且同意，亦不能剝奪購房人的該項合法權利。上海市浦東新區人民法院【（2011）浦民一（民）初字第40633 號】民事判決書觀點類似。

二是認為該條款不違反法律強制性規定，應為有效。如北京市第二中級人民法院【（2017）京02 民終8206 號】民事判決書、上海市第二中級人民法院【（2019）滬02 民終5291 號】民事判決書、江蘇省高級人民法院【（2017）蘇民再278 號】民事判決書、浙江省高級人民法院【（2017）浙民申1785 號】民事裁定書、廣州市中級人民法院相關判例均認為，購房人在簽訂本認購書之前，已經充分了解開發商的《商品房買賣合同》以及附隨文件之內容，并無異議。若購房人以《商品房買賣合同》以及附隨文件未與開發商達成一致或其他事項為由，而拒絕簽訂《商品房買賣合同》構成違約，實即肯定該條款有效。

學界目前對此研究甚少，筆者僅搜索到一篇相關文章，該文章作者認為限制合同協商條款有效，其理由是法律并未明確“磋商”屬于預約合同的主要權利。“磋商”作為一種民事權利，當事人原則上可以事先放棄。該條款既限制了購房人的磋商權，同時也限制了開發商的磋商權，對雙方都是平等的。該條款是為了雙方的權利義務更加明確，更有利于實現簽訂本約的合同目的。

筆者認為該限制協商合同條款無效，理由如下：

《民法典》第四百九十七條規定：“有下列情形之一的，該格式條款無效：……（二）提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利。”該條款不合理地限制了購房人的主要權利，應屬無效。

一是預約的根本目的是協商簽訂本約，凡是在預約中未約定的內容，購房人均有權與開發商協商，這是《民法典》第五條“民事主體從事民事活動，應當遵循自愿原則，按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系”規定的購房人協商合同的權利，購房人并沒有放棄該權利。

二是從購房交易實際情況看，絕大多數購房人在簽訂認購書時并未閱讀商品房買賣合同條款，法官僅憑認購書的約定就認為購房人已經閱讀并認可商品房買賣合同條款，之后購房人再要求協商商品房買賣合同條款，就違反誠信，構成違約，卻忽視了該條款產生于開發商和購房人完全不對等的交易地位，屬于嚴重與事實不符的格式條款。法律的生命在于現實，不在于文字。因此，該條款因違背事實，不合理地剝奪了購房人的協商本約的權利。

三是針對上文作者認為，限制磋商條款對開發商和購房人雙方平等，鎖死本約有利于實現預約合同的目的。大量的商品房買賣合同補充協議中的“霸王條款”足以說明該觀點不成立。

鑒于目前法律未規定該條款的效力，該條款造成購房人喪失合同協商權利，大量購房人的定金被沒收，且司法裁判標準不統一，建議立法規定該條款屬于無效。

二、商品房預約能否強制履行問題

強制履行，系指在違約方不履行商品房預約時，由法院以判決確認的方式強制違約方繼續履行預約約定義務的違約責任方式。

對此，從比較法上看，法國堅持“必須磋商說”，即規定必須尊重預約合同當事人意思自治和契約自由，只有經過自由協商才能簽訂本約，不能夠強迫當事人履行預約從而締結本約。而瑞士、德國和日本堅持“必須締結說”的觀點，規定預約有強制締結的效力，可以強制預約合同當事人締結本約。

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的起草人認為，綜合考量預約制度設立的法律價值以及對實務的可操作性等因素，應當說締約說更為合理，但考慮到當前我國民法學界對于該問題的學術研究尚有待深入，相關審判實務經驗有待豐富和發展，宜將該問題留給學術界和審判實踐進一步研究和檢驗［2］。這說明立法者已經關注到預約合同的強制執行力問題，但因缺乏深入研究，所以留下法律空白。

對此，我國學界主要存在兩種觀點：

一是認為如果預約的一方當事人違反預約的規定，對方當事人不能請求強制履行預約，即不能以判決代替當事人的意思表示，其理據是意思自治，簽約自由。［3］

二是主張當認購合同具備預售合同主要內容的，屬于不存在法律上或事實上障礙，可以判令繼續履行。如果已具備基本內容，但仍不完備，如果根據交易習慣和合同漏洞填補方法可以完善，也可以判令繼續履行。此外，對于預購合同不完善且無法填補漏洞的，屬于存在法律或事實履行障礙，不支持繼續履行。［4］

司法實踐中，分為兩種相反的做法。

一種是支持強制履行。例如《最高人民法院公報》公布的張某案、山東菱某案、郭某堅案及浙江省高級人民法院均認為預約合同在當事人之間產生拘束力，預約權利人可以請求對方履行訂立本約的義務或者賠償損失。

另一種是不支持強制履行。最高院曾在【（2018）最高法民終661 號】案、【（2016）最高法民申200 號】民事判決書中認為強制履行預約合同，有違合同意思自治原則，亦不符合強制執行限于物或行為的給付而不包括意志給付的基本原理。廣東高級人民法院亦不支持強制執行。

筆者認為商品房預約合同可以判決強制履行。理由是：通常商品房認購書約定了房屋地址、面積、價格、付款方式等合同主要條款，且開發商使用的商品房買賣合同都是開發商制訂的統一版本，完全可以強制按照商品房買賣合同范本履行商品房預約合同，簽訂商品房買賣合同。即便沒有統一版本，也可以按照建設部制訂的商品房買賣合同范本、最高人民法院相關解釋以合同漏洞填補方式完善條款。

因此，我國應立法規定商品房認購書可以強制繼續履行，具體未決條款可以采用開發商制訂的商品房買賣合同范本或無范本或發生爭議時參照交易慣例按照合同漏洞填補方法完善合同條款。

三、違反商品房預約的損失賠償范圍

開發商違反認購書，不出售房屋給購房人，將房屋另行高價出售給第三人，另一方主張賠償損失，這種賠償的性質和范圍是怎樣的呢？我國《民法典》第四百九十五條規定：“當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。”而《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條僅規定違反認購書須承擔定金責任。由此可見，我國現行法律沒有規定違反商品房預約的賠償性質和賠償范圍。

那么，這種損害賠償的性質是賠償信賴利益還是期待利益？

所謂信賴利益，是指一方基于對對方合理的信賴而對訂立合同做的必要準備而支出的費用和其它損失；所謂期待利益是指在合同如期履行后當事人可獲得的全部利益。

學界一種觀點認為違反商品房認購書的賠償屬于期待利益，另一種觀點認為該賠償屬于信賴利益。筆者認為，該賠償屬于信賴利益。因為，一般人認為預約階段屬于締約前階段，一方違反預約合同，應當承擔締約過失責任，賠償信賴利益損失。因為本約尚未成立，故不存在違反本約的期待利益。因此，違反商品房預約合同應當承擔信賴利益賠償責任。

另一個爭議問題是信賴利益的損失賠償范圍，一般人均同意損害賠償范圍包括：訂立預約合同所支付的各項費用；準備為簽訂商品房買賣合同所支付的費用；已付款項的法定孳息。但對因喪失機會而導致的損失即房屋升值的差價是否賠償？對于以上問題分歧很大。

司法實踐中，第一種是主張全額賠償房屋升值差價。在最高人民法院2012 年第11 期的公報案例“張某與徐州市某展房地產有限公司商品房預售合同糾紛案”中，法院認為：“原告張某在與被告某展公司簽訂預訂單后，有理由相信被告會按約定履行訂立本約合同的義務，從而喪失了按照預訂單約定的房屋價格與他人另訂購房合同的機會，因此被告因違約給原告造成的損失應根據訂立預訂單時商品房的市場行情和現行商品房價格予以確定。”

第二種是主張不賠償房屋升值差價。一些法院認為，價差應屬于履行本約合同后“可得利益”，而非履行預約合同后的“可得利益”。例如上海市第一中級人民法院在【（2018）滬01 民終3376 號】案中認為，房屋差價損失就屬于可得利益損失，可得利益損失的主張須以合同可以履行為前提，本案中的《房地產買賣居間協議》系預約合同，而非本約合同，故上訴人要求被上訴人賠償其房屋差價損失缺乏依據。

第三種是主張賠償部分房屋升值差價。例如廣州市中級人民法院發布統一指導意見，在開發商違反商品房認購書不出售房屋時，按照住宅差價的30%以內賠償購房人的損失，法院判詞的理由是購房人僅僅交付定金，基于公平原則，不能要求開發商賠償全部房屋升值的差價，其底層邏輯還是把房屋價差認作期待利益。

信賴利益是1936 年美國學者富勒在其發表的《合同損害賠償中的信賴利益》一文中提出的：“基于被告之允諾的信賴，原告改變了他的處境。例如，依據土地買賣合同，買方在調查賣方的所有權上支付了費用或者錯過了訂立其他合同的機會。我們可判給原告損害賠償以消除他因信賴被告之允諾而遭受的損害。我們的目的是要使他恢復到與允諾作出前一樣的處境。在這種場合受保護的利益可叫做信賴利益（the reliance interest）。”［5］據此，賠償購房人的信賴利益的原則是讓購房人恢復到允諾之前的狀態。購房人基于對開發商的信任而簽訂了商品房認購書，交納了定金，開發商因為房屋漲價就將房屋另售，以致購房人喪失購買其他房屋的機會，開發商若不賠償房屋升值差價，購房人持同樣的房款已經無法購買相同地段相同面積的房屋，故不足以讓購房人恢復到契約締結前的狀態，相反，開發商從違約中獲利，這顯然與公平原則相悖。只有讓開發商賠償全額房屋升值差價損失，購房人才能恢復到簽訂認購書前的狀態，開發商也無法從違約行為中牟利，這樣非常公平，有利于制止商品房預約的毀約行為。

因此，筆者認為，信賴利益損失包括簽約費用、房款利息、房屋升值的全部差價損失等。我國應立法規定違反商品房預約的賠償性質是信賴利益的賠償，賠償范圍包括房屋升值的全部差價。