指導(dǎo)性案例制度的比較法研究

張 巖

桂林電子科技大學(xué)法學(xué)院，廣西 桂林 541004

我國的指導(dǎo)性案例制度于2010 年正式建立，在發(fā)展過程中不斷完善，對提高司法行為的約束力有促進作用。當(dāng)下社會部分民眾心浮氣躁，對待事物的解決也比較過激，極容易出現(xiàn)法律層面的矛盾糾紛，因此，建立指導(dǎo)性案例制度，對提高司法解釋、法律條文適用性等有促進作用，這符合我國依法治國、建設(shè)法治國家的發(fā)展需求。在建立指導(dǎo)性案例制度及制度改革與完善中，英美法系建立的判例法制度與大陸法系的判例法制度都是在“同案同判”的理念下具備獨特的法律解釋優(yōu)勢與公平性。在這一視角下，本文將從指導(dǎo)性案例制度的現(xiàn)狀開始，說明現(xiàn)有指導(dǎo)性案例制度存在的問題，然后在比較法視角下，通過討論判例制度的功能與作用來說明判例法制度對指導(dǎo)性案例制度的可借鑒之處。

一、指導(dǎo)性案例制度的概述

（一）指導(dǎo)性案例制度的概念

指導(dǎo)性案例制度是最高人民法院根據(jù)案件審理與裁判需求建立的統(tǒng)一法律判定標(biāo)準(zhǔn)，并以實現(xiàn)“同案同判”為主要目標(biāo)，在這一目標(biāo)下，以已經(jīng)生效的審理案件以及典型案件為指標(biāo)依據(jù)，并為后續(xù)同類型案件提供有效的法律指導(dǎo)依據(jù)。對實現(xiàn)同案同判、進一步提高司法公信力與提高司法判決的法律權(quán)威性等有促進作用。

（二）指導(dǎo)性案例制度的現(xiàn)狀

2010 年，最高法頒布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，這說明在同類型案件審理中可通過指導(dǎo)性案例制度來實現(xiàn)裁判，進一步提高司法裁判公平性、公正性。指導(dǎo)性案例制度是在司法建設(shè)中逐步完善的，但是，在實際應(yīng)用中，同案同判理念的執(zhí)行與落實仍然有一定的難度。在司法適用的過程中出現(xiàn)了一些問題，主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，指導(dǎo)性案例的表現(xiàn)形式具有條文化的發(fā)展傾向，在現(xiàn)有的司法體系中，不同性質(zhì)的指導(dǎo)性案例以及司法解釋條文，其在運行的本質(zhì)中并沒有明顯的差異，這導(dǎo)致指導(dǎo)性案例有逐漸被邊緣化的風(fēng)險。

第二，指導(dǎo)性案例的整體數(shù)量相對比較少，逐漸產(chǎn)生案例需求與供給關(guān)系矛盾，現(xiàn)實中的司法判決中，指導(dǎo)性案例的司法判決相對比較少，并不能滿足案件實際審理方面的需求。且不統(tǒng)一，對指導(dǎo)性案例制度的系統(tǒng)化應(yīng)用會產(chǎn)生直接的影響。雖然實現(xiàn)了多部門共同補充指導(dǎo)性案例，但缺少有效的協(xié)調(diào)機制，部分常見的案例也并沒有納入指導(dǎo)性案例中。

第三，指導(dǎo)性案例的適用率比較低。在指導(dǎo)性案例制度建設(shè)與應(yīng)用中，其本身是推行自上而下的司法指導(dǎo)作用。但是，從全國范圍的角度對指導(dǎo)性案例制度的實際應(yīng)用的情況進行分析，制度的適用性并不理想。部分法官對指導(dǎo)性案例持有排斥、不接受的態(tài)度。

第四，指導(dǎo)性案例缺乏有效的救濟機制。法庭排斥指導(dǎo)性案例的適用性并不會直接影響到司法裁判，但是，缺少有效的救濟機制，對指導(dǎo)性案例制度的應(yīng)用效果會產(chǎn)生直接的影響。當(dāng)事人無法通過指導(dǎo)性案例制度獲得救濟權(quán)利，這對實體權(quán)益會產(chǎn)生一定的影響。

二、判例法制度的概述

（一）判例法制度的概念

從源流上來講，判例法來源于英國，是征服者與被征服者之間針對司法權(quán)力妥協(xié)后的產(chǎn)物，其價值在于從司法案例中抽象出一些基本的法律原則和規(guī)則，并為其后的法院判決所遵循。因此，判例法的精髓或核心在于遵循先例。在英國法中，所謂遵循先例就是對過去判決的依循，對先例中判決理由的依循。

（二）判例法制度的作用

源于“同案同判”理念的判例法制度具有重要的作用，我們可以從以下五個方面概括判例的作用。

第一，判例法制度有助于提高個人對自己行為之法律后果的預(yù)期。它可以幫助民眾對其即將采取之行為的法律后果進行預(yù)測，以減少其卷入訴訟的可能性；它還是律師為其客戶提供法律建議的基礎(chǔ)，如此則可以減少社會摩擦；它還能減少當(dāng)事人的僥幸心理，讓其知道無論這個案件在哪個法官手里其實都是一樣的結(jié)果。

第二，判例法制度有助于提高司法公正與司法效率。因為先例已對本案類似的要點給出了結(jié)論，從而避免法官人為恣意對司法公正的影響。

第三，判例法制度有助于提升公眾對于司法的信心。這主要跟判決的理性論證有關(guān)。在判例法的體制下，判決的基礎(chǔ)是說理論證，是理性。而對先前法官的判決表示尊重并與之保持一致自然是其合理性的最直接體現(xiàn)；但同時法官并不拘泥于此，而是還保留了自己的裁量權(quán)，以實現(xiàn)個案的公正。這些都使得判決的非個人色彩更為濃厚，因而也使之更為理性、合理，更能獲得社會的信賴和支持。

第四，判例法制度本身具有整合多案例資源的作用。

第五，在判例法制度的搭建與應(yīng)用中，要強化判決理由以及證成判決的法律作用，在案件審理的過程中，突出法院判決的公正性，對提高法律的司法解釋效力有促進作用。

我國成文法的數(shù)量龐雜且多分支，作為法律專業(yè)人士都很難弄懂每條規(guī)則的含義和適用情況，要想一個普通民眾理解和熟悉各種法律法文，不太現(xiàn)實，這時判例就可以發(fā)揮它說理服眾的獨特功能。［1］

三、指導(dǎo)性案例制度的比較法分析

（一）英美法系中的判例制度——以美國為例

判例這一概念在美國是正式的法律淵源，是法官利用審判權(quán)力來處理案件審理與判決的一般規(guī)則，在實際的案件審理與判定的過程中，可以通過判例對同類型案件進行裁判與審理，且蘊含在判例之中的法律的原則與精神就是判例法。

在美國，法院對制定法的實施和判例法的發(fā)展擁有最后發(fā)言權(quán)，判例法構(gòu)成了美國正式和主要的法律淵源，制定法僅在判例法存在空白的地方和判例規(guī)則的匯編上發(fā)揮有限的作用。而且，法院單純援引制定法來處理案件的情況并不常見，判決書中援引判例非常普遍。從結(jié)構(gòu)上來看，美國的判例通常由案件事實、判決理由和附帶說明三部分組成。事實上，僅判決理由對后案具有法律拘束力。但一般而言，判決理由的提出是“只可意會，不可言傳”的，這在很大程度上并非邏輯推導(dǎo)的結(jié)果，用何美歡教授的表達，這是領(lǐng)悟形成的結(jié)果。［2］

（二）大陸法系中的判例制度

德國是典型的大陸法系國家。在德國，正式的法律淵源首先是成文法，其次是作為成文法補充的習(xí)慣法。除聯(lián)邦憲法法院的判決外，判例在德國不具有正式的法律約束力。盡管沒有遵循先例原則的約束，但實際上，“對先例的服從在以德國為代表的歐陸國家制度的架構(gòu)中比在英美制度框架中得到更為嚴(yán)格的遵守”。

法國判例制度的應(yīng)用，多半是要表明在與待決事項相關(guān)的某一事項上，某個權(quán)威的法院已有成規(guī)，從而增強當(dāng)前案件判決的法律論證，其作用就如同在判決中引用學(xué)說論著那樣。因此，在德國，判例在實際應(yīng)用中，則是從法律條文依據(jù)以及案件審理依據(jù)的角度，對指導(dǎo)性案例的應(yīng)用進行調(diào)整，提高案件審理效率與有效性。

（三）判例法制度與中國指導(dǎo)性案例制度的比較

我國的指導(dǎo)案例制度目前所呈現(xiàn)的樣態(tài)與西方國家的判例制度有著較大的區(qū)別。第一，在效力上，案例指導(dǎo)制度沒有賦予指導(dǎo)性案例法律約束力，只有“應(yīng)當(dāng)參照”的效力，并且《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》中并沒有對后案法官不予參照指導(dǎo)性案例規(guī)定明確的責(zé)任。第二，在西方判例法國家，各級法院的生效判決都有可能成為后案法官遵循的先例，也即各級法院都有創(chuàng)設(shè)先例的權(quán)力。在我國，并非所有的法院審理生效的裁判都能成為指導(dǎo)性案例，只有經(jīng)過最高人民法院審判委員會審議通過，并以指導(dǎo)性案例形式公布的案例才具有事實上的約束力。第三，我國指導(dǎo)性案例并非原生態(tài)的法院生效判決，而是經(jīng)過最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室或者最高人民法院各審判業(yè)務(wù)庭“加工、裁剪”而成。西方判例國家的判例制度就是原汁原味的法院生效判決。［3］

我國著名的刑法學(xué)家陳興良教授認(rèn)為，指導(dǎo)性案例也是具有中國特色的判例制度，相當(dāng)于判例；但我國不采用“判例”這個詞，而是采用“指導(dǎo)性案例”這個詞。講到判例，應(yīng)該區(qū)分英美法系的判例和大陸法系的判例。英美法系是判例法，判例是法律規(guī)范的載體，法官根據(jù)判例中引申出來的先例規(guī)則作為處理案件的規(guī)范根據(jù)。而大陸法系國家是成文法國家，都有法典，如《中華人民共和國民法典》。我國現(xiàn)在所創(chuàng)制的案例指導(dǎo)制度，不僅和英美法系的判例不同，和大陸法系國家的判例也是完全不同的。因為我國的指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制過程實際是一個行政化、權(quán)力化的運作過程，而不是判例自動形成的過程。但是，隨著指導(dǎo)性案例的發(fā)展，它會取代個案司法解釋的某些功能，發(fā)揮較好的參照作用。總體來說，陳興良教授對指導(dǎo)性案例的發(fā)展前景還是持一種樂觀和積極的態(tài)度。［4］

我國著名的刑法學(xué)家張明楷教授認(rèn)為，指導(dǎo)性案例是一種變相的司法解釋，只是表述不同，另外加了一個案例證明。一旦是典型案例，就會覺得本來就是該這么做的，沒有這個指導(dǎo)性案例也是這么去做的，而下級司法機關(guān)恰恰需要的是疑難的爭議；另外，司法解釋是一條條的規(guī)定，而指導(dǎo)性案例無非增加了裁判要旨，說理太少，不利于下級司法機關(guān)通過指導(dǎo)性案例真正對法律條文的精髓、精神進行全面把握。［5］

（四）判例法制度對我國指導(dǎo)性案例制度的可借鑒之處

判例法制度的存在使我們對指導(dǎo)性案例制度的現(xiàn)狀進行反思，判例法制度對我國指導(dǎo)性案例制度的借鑒之處表現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，在指導(dǎo)性案例制度的實際應(yīng)用中，可結(jié)合判例法的應(yīng)用模式，對判例的生成過程以及法律性規(guī)定等進行綜合分析，結(jié)合司法審理過程中的法律效力，提高指導(dǎo)性案例制度的約束力以及指導(dǎo)作用。與此同時，指導(dǎo)性案例制度的完善，還可以借鑒其他法系的指導(dǎo)經(jīng)驗，并在判例制度適用的角度，對指導(dǎo)性案例制度的應(yīng)用進行評估與完善，有助于提高指導(dǎo)性案例制度的應(yīng)用價值。

第二，加強判決書的學(xué)理化程度。拒絕說明理由是影響法律判決公正性的最大障礙，所以，在司法判決的過程中，要結(jié)合實際需求，對指導(dǎo)性案例制度的實踐應(yīng)用以及案件審理的權(quán)威性等進行綜合分析，進一步提高指導(dǎo)性案例制度的指導(dǎo)作用以及約束力。在司法層面的學(xué)理化表現(xiàn)中，可通過指導(dǎo)性案例制度的搭建與應(yīng)用，對判決書的公正性、公平性等進行優(yōu)化，滿足司法強制約束的綜合發(fā)展需求。在司法審判過程中，可以典型案件為依據(jù)，對指導(dǎo)性案件的實際應(yīng)用進行調(diào)整，并對裁判方式、量刑依據(jù)等進行調(diào)整，有助于提高指導(dǎo)性案例制度的公正性、公平性。［4］

第三，最高人民法院應(yīng)保障指導(dǎo)性案例的權(quán)威性。因此，需要從法律效力的角度，對指導(dǎo)性案例制度的實際應(yīng)用程序、典型案例選擇標(biāo)準(zhǔn)等進行優(yōu)化，可提高指導(dǎo)性案例制度的實際應(yīng)用效果。

第四，我國地域遼闊，需要因地制宜地發(fā)布一些指導(dǎo)性案例。美國和德國均存在多元化的判例制度。我國地域遼闊，法律實施中既有統(tǒng)一性的要求，同時還存在著差別化的需要，加之法律規(guī)定呈現(xiàn)的原則性較強等特點，都要求以案例的形式進一步指導(dǎo)審判、統(tǒng)一司法的尺度，以此實現(xiàn)司法過程中所需要的“因地制宜”。

第五，更新和完善法學(xué)思維模式，培養(yǎng)優(yōu)秀的法律人才。在更新以及完善法學(xué)思維中，要結(jié)合實際的案件審理需要，對案件中的經(jīng)驗理性以及公正性等進行評估與分析，對提高指導(dǎo)性案例的應(yīng)用價值有促進作用。與此同時，指導(dǎo)性案例制度在實踐應(yīng)用中，要在現(xiàn)有司法體系下，對其適用性、司法約束力等進行強化，通過法律案件的審理以及同案同判觀念的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，提高指導(dǎo)性案例制度的實際應(yīng)用價值與效果。

四、結(jié)語

判例法制度的完善與應(yīng)用，要在法治國際化發(fā)展的視角下，對不同案件的審理過程、裁判依據(jù)等進行量化，在對我國指導(dǎo)性案例制度的實際應(yīng)用進行分析中，則應(yīng)以案件的共通性為基礎(chǔ)，并對法律審理過程以及法律判定過程等進行完善，可通過制度條例來平衡立法與司法之間的關(guān)系，并在司法實踐中合理利用指導(dǎo)性案例制度，可提高司法審理有效性。為避免指導(dǎo)性案例制度在實際應(yīng)用中出現(xiàn)文法僵化的情況，應(yīng)該結(jié)合指導(dǎo)性案例制度的適用性，對指導(dǎo)性案例制度在不同類型案件中的實際應(yīng)用進行調(diào)整，提高典型案例的應(yīng)用有效性，與此同時，可在指導(dǎo)性案例制度的應(yīng)用下，對法律判定過程進行完善，從而提高指導(dǎo)性案例制度在法律審理中的應(yīng)用效果。雖然路途漫漫，但在上下求索中，相信不久的將來，隨著我國法律制度的不斷建設(shè)，具有中國特色的指導(dǎo)性案例制度會更加完善。