電商平臺“二選一”的法律問題研究與辨析
——以《反壟斷法》為視角

章一磊

浙江杭天信律師事務所，浙江 杭州 310000

近年來，隨著科技的飛速發展，網絡已與人們的生活緊密地聯系在了一起，與此同時電商平臺也成為消費者購物的主要渠道之一，根據國家統計局公布數據，2021 年我國的網絡購物用戶規模已達到了8．4 億，網上零售額已超過了13 萬億元。在龐大的數據的影響下，電商平臺“二選一”的法律問題成為當前經濟法研究的重點問題。

一、電商平臺“二選一”法律問題的概述

（一）電商平臺“二選一”行為的界定與特征

1．電商平臺“二選一”行為的法律界定

“二選一”行為實際上來說，并不是一個專業的法律用語，但更直觀地表述出了該行為的表現形式，即對有選擇權的主體加以一定的限制，必須從可選項中選擇一個，學術界通常使用“限定交易”或“獨家交易”來形容這種行為。電商平臺“二選一”行為，顧名思義，是指電商平臺對在自己平臺上經營銷售的電商經營者進行了一定限制，要求電商經營者只能在自己的平臺上銷售商品或提供服務，不能同時在其他平臺上進行經營。

實踐中電商平臺“二選一”行為通常有三種具體的表現形式：第一種是電商平臺利用優惠性政策要求電商經營者“二選一”。在該情形下，電商平臺往往會向電商經營者提供比其他平臺更為優惠的政策，并附加要求獨家經營的條件，從而吸引電商經營者入駐平臺并只在自己的平臺上從事經營活動；第二種是電商平臺與電商經營者進行溝通協商，在平等自愿的前提下締結電商經營者僅在自己的平臺上進行經營的協議，在雙方產生糾紛時，按照協議條款進行解決；第三種是具有優勢地位的電商平臺，強迫入駐平臺的電商經營者只能在自己的平臺上進行經營。［1］

2．電商平臺“二選一”行為的特征

第一，電商平臺的“二選一”行為具有限制性。正常情況下，電商經營者對于入駐哪些電商平臺應有著自由選擇的權利，電商平臺的“二選一”行為對電商經營者的自由進行了限制，但由于電商經營者對電商平臺，特別是知名電商平臺，有著較強的依賴性，電商經營者出于對利益的考量，不得不接受這種“二選一”的限制。

第二，電商平臺的“二選一”行為具有多方影響性。電商平臺的“二選一”行為不僅會對提出“二選一”要求的平臺與電商經營者產生影響，同時也會對該平臺的市場競爭者產生影響。［2］

第三，電商平臺的“二選一”行為具有一定的隱蔽性。由于近年來反壟斷執法機關與相關司法部門對電商平臺“二選一”行為的關注度與管理力度越來越強，電商平臺的“二選一”行為出現了隱蔽化的趨勢。例如，對于違反“二選一”的電商經營者，電商平臺可能不會直接公開對其進行處罰等，而是通過限制流量、搜索屏蔽等隱蔽性的手段對電商經營者進行經營限制。在電商平臺手段日趨隱蔽的背景下，電商經營者的維權與舉證難度明顯增大。

（二）對電商平臺“二選一”行為進行規制的必要性

1．電商平臺“二選一”會對電商經營者產生影響

針對電商經營者來說，其追求的本質必然是更多的收益，對電商平臺的選擇的最終目標也是獲取更多的交易量，同時電商經營者與電商平臺應該是平等合作的關系。然而，電商平臺的“二選一”要求對電商經營者自由選擇電商平臺的權利產生了限制，電商經營者也必然會受到影響。但電商經營者進行的“二選一”選擇，帶來的影響并不是唯一的，既可能是負面的影響，也可能是正面的影響。具體來說，電商平臺“二選一”對電商經營者產生的負面影響是，電商經營者的選擇自由遭到了限制，對電商平臺的依賴程度更高，在雙方的關系中，也由平等主體轉為了弱勢主體，另外抵抗技術故障等不確定風險的能力更弱，一旦平臺發生故障，則會對經營產生巨大的影響，造成嚴重的損失。電商平臺“二選一”對電商經營者產生的正面影響是，電商經營者可能會得到電商平臺的更多的資源、服務等，并且影響力大的優質電商平臺還會為電商經營者的產品品質等起到一定的信用擔保的作用，可以吸引到更多的消費者。

2．電商平臺“二選一”會對其他具有競爭性的電商平臺產生影響

電商平臺對電商經營者的“二選一”要求，不但會對雙方產生影響，對于其他具有競爭性的電商平臺也會產生影響。從短期來看，限制電商經營者只能在某一平臺獨家經營，那么其他具有競爭性的電商平臺合作的電商經營者的潛在數量必然會下降，隨之交易量也會下降，收益也必然受到可見的影響。從長期來看，具有品牌影響力的電商經營者的流失，會直接對平臺的影響力與競爭力造成不利影響，市場份額降低。

3．電商平臺“二選一”會對電子商務市場秩序產生影響

電商平臺通過提供優惠條件、合理協商等方式與電商經營者訂立“二選一”協議，在一定程度上可以提升平臺的競爭實力，從而可能會促使平臺進行進一步的創新與發展。但在帶來良性影響的同時，電商平臺“二選一”行為也可能會對電子商務市場帶來不利的影響。特別是電商平臺強迫電商經營者“二選一”的行為會造成電子商務市場的競爭效果被削弱，市場的活力會逐漸喪失。完全競爭市場是理想的市場狀態，但當電商平臺的“二選一”行為對競爭產生限制，甚至導致壟斷時，則會對市場的各方均產生不利的影響。

二、我國對電商平臺“二選一”行為的法律規制現狀與《反壟斷法》視角下的困境

（一）我國對電商平臺“二選一”行為的法律規制的現狀

我國當前對電商平臺“二選一”行為的法律規制散見于不同的法律之中，且在適用中存在著一定的短板與缺陷，導致了電商平臺“二選一”行為缺少有效的規制。《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）第二十二條要求，具有市場支配地位的電子商務經營者不得濫用其支配地位，排斥或限制競爭。該法的第三十五條對電子商務平臺經營者也進行了規定，要求其不得對平臺內的經營者進行不合理的限制等。《電子商務法》的兩條規定，都缺少具體的適用條件，屬于宣示性條款，對電商平臺“二選一”行為規制的理論意義大于實踐意義。［3］《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第十二條也對電商平臺“二選一”行為進行了規制，該條規定，經營者不得利用技術手段影響用戶的選擇，妨礙或破壞其他經營者的經營，即電商平臺不得通過技術手段等限制其他平臺的電子商務經營者的市場競爭行為。對于電商平臺利用技術手段進行的“二選一”行為，《反不正當競爭法》第十二條可以進行有效的規制，但對于電商平臺利用其他手段進行的“二選一”行為，《反不正當競爭法》則顯得力不從心，不能有效地進行規制。雖然《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）的適用門檻較《電子商務法》與《反不正當競爭法》來說較為嚴格，但作為調整市場秩序的基礎性法律，《反壟斷法》在調整電商平臺“二選一”行為中有著不可替代的作用。2021 年2 月，國家市場監督管理總局制定發布的《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《平臺經濟領域反壟斷指南》）根據《反壟斷法》的相關規定，對電商平臺“二選一”行為進行了規范，通過判定是否濫用市場支配地位判斷電商平臺的行為是否違法。

（二）《反壟斷法》視角下我國當前對電商平臺“二選一”行為的法律規制困境

1．濫用行為的界定困境

《反壟斷法》第十七條第一款對濫用市場支配地位的具體情形進行列舉，通過對列舉情形進行分析，構成濫用市場支配地位要同時滿足主客觀兩方面的要件：主觀上，行為主體需具有市場支配地位；客觀上，行為主體利用其支配地位，不合理地對其他主體的競爭行為進行了抑制。由此觀之，占據市場支配地位并不會違反法律規定，只有具有主觀上的故意，濫用了其所具有的市場支配地位，才會受到《反壟斷法》的規制與調整。限定交易是濫用市場支配地位的具體情形之一，電商平臺“二選一”行為是否符合限定交易行為，首先需要對相關市場進行認定，其次要判斷電商平臺是否具有市場支配地位，最后再判斷其是否濫用了市場支配地位。因此，電商平臺“二選一”行為是否構成濫用市場支配地位的判定極為復雜，需要對前兩個問題進行研究后再加以判斷。［4］

2．相關市場的認定困境

《反壟斷法》第十二條第二款規定了相關市場的界定主要有三個要素，分別為時間要素、商品要素與地域要素。傳統的相關市場認定方法主要有需求替代分析法、供給替代分析法與假定壟斷者測試法。但傳統的相關市場認定方法很難在電商平臺市場進行運用。電商平臺市場具有雙邊性，電商平臺同時與消費者與電子商務經營者具有聯系，相關市場是選取其中一方市場還是同時選取兩方市場，存在著較大的爭議。《平臺經濟領域反壟斷指南》中也未對相關市場的認定標準進行統一規定，只是針對具體的情況通過運用替代性分析方法進行分析。針對電商平臺市場的雙邊性特性，相關市場的認定方法與標準制定也更為復雜，如果按照傳統的方法進行判定，就會導致產生錯誤的結論。［5］

3．市場支配地位的認定困境

《反壟斷法》第十七條第二款，規定了市場支配地位的判定標準有兩個，一個是在相關市場內經營者可以控制商品價格、數量或其他的交易條件，另一個是能夠阻礙或影響其他經營者進入相關市場。在傳統市場判定支配地位時考慮的主要是市場份額，并結合技術優勢、資金規模等相關具體因素。在電商平臺市場中，市場支配的地位要嚴格按照《反壟斷法》第十七條第二款進行判定，但實踐中，對市場份額如何進行判定，存在著計算難度較大的問題，并且需要對市場的雙邊都進行考慮。

三、《反壟斷法》視角下我國當前對電商平臺“二選一”行為法律規制的完善路徑

（一）優化相關市場認定方法

電商平臺市場與傳統市場相比，具有專有的雙邊特性，因此在相關市場認定方法上，也應進行優化，針對不同點及時進行調整。在電商平臺市場認定相關市場時，一是要考慮電商平臺具體經營業務所屬的領域，并且要同時考慮到與業務相關的線上市場與線下市場；二是要考慮到電商平臺企業經營業務具有的重疊性。隨著電商平臺經營業務的豐富化，除了主業務外相關的配套業務也越來越多，因此，在認定相關市場時，業務的重疊性也不容忽視；三是要考慮到電商平臺的經營業務結構。不同電商平臺的經營業務結構與運營模式有著很大差異，因此電商平臺的業務結構與運營模式也應作為相關市場認定的輔助因素。

（二）完善市場支配地位認定方法

根據《反壟斷法》第十八條規定，市場份額是市場支配地位認定的主要因素。但在當前大多數平臺對消費者用戶并非適用的運營背景下，仍將市場份額作為主要因素判定，會造成認定的偏頗。因此，完善市場支配地位認定方法，第一，要豐富因素的構成范圍。例如，應將流量規模、搜索熱度等新型電商市場因素納入到認定因素中；第二，應對舉證責任進行合理分配。當前的電商平臺的“二選一”行為具有一定的隱蔽性，因此傳統的“誰主張、誰舉證”原則對于當事人來說舉證較為困難。在電商平臺的“二選一”行為中判定市場支配地位要適當考慮當事人的弱勢地位，降低其舉證責任；第三，還要對轉移成本進行考量。

（三）細化濫用行為的界定規則

電商平臺濫用行為的表現形式主要有限流、分流、屏蔽、降低搜索權限以及“二選一”行為等，在對電商平臺濫用行為的界定規則進行細化時，要考慮到電商平臺的特點，將這些主要的表現形式都納入到相應的規范之中，保證實踐中可以合理進行運用。