“行政處罰權下放鄉鎮街道”新規的法理和實務

朱 杰

江蘇崇寧律師事務所，江蘇 無錫 214000

一、“行政處罰權下放鎮街”的立法背景

2021 年1 月22 日，《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱新《行政處罰法》）由第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議修訂通過，并自2021 年7 月15 日起施行。新《行政處罰法》自2018 年啟動修法工作以來歷經三審終于得以通過，此次修法的亮點之一就是增加了行政處罰權下放到鄉鎮街道的規定，推動執法重心下移。而在修法之前，中共中央辦公廳、國務院辦公廳就提出了“整合現有站所、分局執法力量和資源，組建統一的綜合執法行政機構，以鄉鎮和街道名義開展執法工作，逐步實現基層一支隊伍管執法”的意見。部分省市也早已在實踐中把行政執法權下放鎮街。例如，廣東省東莞市環保局在2018 年5 月17 日將市局325 項職權中的235 項職權下放到各鎮街環保分局行使，其中有23 項為全部下放［1］。廣東省政府于2020 年8 月1 日將縣級行政處罰權調整由鎮街以自身名義集中行使。江蘇、山東等省份也以指導意見的形式確立了深化綜合行政執法體制改革的大體方向。所以說，行政處罰權下放是大勢所趨。

二、“行政處罰權下放鎮街”首先需要理解的幾個問題

（一）決定“行政處罰權下放鎮街”的主體

新《行政處罰法》第二十四條規定，行政處罰權下放鎮街由省、自治區、直轄市決定。又依據《立法法》第七十三條和第八十二條，地方性法規和地方政府規章都可以為執行法律規定的需要而作出具體規定。那么，在省級層面決定下放行政處罰權，就可以通過省級地方性法規或者省級政府規章來完成。而具體采用哪一種方式，各地實踐不同會有不同的做法。因此，行政處罰權下放的決定主體是省級人大（常委會）或省級人民政府。

（二）“行政處罰權”的外延

新《行政處罰法》第二十四條規定，行政處罰權下放的內容或者對象是“基層管理迫切需要的縣級人民政府部門的行政處罰權”。根據學理和實踐，行政處罰并不是一個孤立的行政行為，“行政處罰權”不僅涵蓋行政處罰，還包括處罰前的行政調查（日常執法檢查）、處罰后的行政強制（強制措施與強制執行）。行政調查和行政強制并非過程性的行政行為，而是可以作為獨立的行政行為來接受法律評價的。行政處罰所適用的法律以《行政處罰法》為核心點，以具體行政管理的不同部門法為涉及面，以點帶面構建行政處罰權力運行體系。

（三）何謂“基層管理迫切需要”

筆者以為，區縣一級政府部門的行政處罰權，只要不是專業性較強和法律禁止下放，大多數行政處罰權都是基層管理需要而可以下放的。至于是否“迫切”，則在于承接權力的鎮街本身所處的層次如何。因此首先要對本地區各鎮街基層治理水平進行調研分析，將行政檢查、行政處罰、行政強制等涉基層管理的行政執法類權力事項分門別類，針對不同層次鎮街梳理出需要和可以下放的執法事項，在此基礎上參考其他省市的實踐做法，制定權力清單。以中山市為例，2020 年10月中山市政府一次性授權調整給全市各鎮街行使的行政執法事項共計2521 項，其中行政處罰事項2234 項、行政檢查167 項、行政強制120 項。其基本的方向是能放則放，推動執法重心下移。只是必須考量承接權力的“鎮街”能否接得住、如何接得好、怎樣去考核等問題。權力下基層意味著社會管理模式的升級，尤其是進入信息化時代以來，細化基層管理、強化管控手段顯得尤為必要和重要。因此，不必戀權不放，可以有序放權、科學審核。

（四）“行政處罰權下放”與“綜合行政執法制度”的關系

2020 年8 月，廣東省人民政府發布了《關于鄉鎮街道綜合行政執法的公告》，在縱向相對集中行政處罰權的前提下，將“法律、法規、規章規定的縣級行政處罰權，除專業性和技術性較強、鎮街無法承接，或者工作量較小、由縣級集中行使成本更低的事項外，按照實際需要、宜放則放的原則，可以調整由鎮街以自身名義集中行使”。［2］

筆者認為，這正是新《行政處罰法》第十八條確立的綜合行政執法制度與第二十四條確立的行政處罰權下放鎮街規定相結合的具體適用。其對鎮街發展程度的劃分、對行政執法權集中點的歸納、對權力集中下放賦予程度的考量以及具體運用為其他省市提供了很好的參考范本。當然，廣東作為改革發展的前沿，中山與東莞二市又是“市直管鎮街”體制，沒有區縣一級政府，有其特殊性。其一次性賦予鎮街的執法權力之多，非其他省市可以照搬照抄。但其實踐能從某種程度上反映將來鎮街一級主體可以承受的權力負荷，作為本地區實踐的參考或者目標。權力下放與綜合執法榮辱與共。綜合執法、集中執法權是為了提高執法的效率。先集中，再下放。只有將執法權真正下放到基層，才能做到執法權與基層社會管理的零距離、零死角，才能達到疏而不漏的執法效果。目前各省市的實踐，執法權集中的多，下放的少。新《行政處罰法》的出臺，為各地執法權下放提供了法律依據［1］。

三、權責梳理和權力下放的實務探析

筆者嘗試以“拆違”實務為例，與大家共同探討行政處罰權下放鎮街的相關問題。“拆違”，即拆除違法建筑。是基層管理中重點治理的涉及自然資源和規劃建設方面的突出問題。違建現象較為普遍，不僅在老城區、危舊房屋片區、新建的商品房小區、工業集中區均大量存在。違法建筑的搭建者通常有觀望他人和法不責眾的心態，所以違建通常都是成片、涉眾，向來是基層治理難題。各地為此開展集中整治，也導致行政復議和訴訟案件的激增。“拆違”可以檢驗基層治理體系和管理水平的高低優劣。在此探討也具有實踐意義。

（一）要研究“拆違”的法律性質，這是為了梳理權責，明確執法依據

實踐中，負責拆違的職能部門通常以帶有“責令改正、責令限期拆除”字眼抬頭的決定書或通知書等形式，告知相對人自行拆除違建，否則強制拆除，適用法律則援引《行政處罰法》等法律規定。這也帶來理論和實務中的爭議。對此筆者梳理出主要的三種不同的觀點：

首先，實踐中很多人認為“責令改正、限期拆除”屬于法律規定的其他行政處罰種類。因為《中華人民共和國土地管理法》第八十三條明確表述“建設單位或者個人對責令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責令限期拆除決定之日起15 日內，向人民法院起訴”。修訂前的《行政處罰法》第八條第一款第（七）項規定了法律法規規定的其他行政處罰也是一種行政處罰種類。故責令限期拆除是一項單獨的處罰種類。

其次，也有觀點認為，對于任何一種違法行為，都應當予以改正、恢復原狀。“責令改正、責令限期拆除”不應當是一種處罰。可以將責令改正、限期拆除屬于對違法行為的“警告”，［3］而“警告”是《行政處罰法》直接規定的一個處罰種類。

最后，還有觀點認為，《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱《行政強制法》）第四十四條規定了“對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。”所以，責令限期拆除屬于行政強制行為。

對于上述爭議，筆者認為，在新《行政處罰法》之下，第二種觀點是正確的。應將“責令改正、責令限期拆除”理解為“警告”的處罰種類。具體理由如下：首先，無論是修法前還是修法后，《行政處罰法》都未將責令限期拆除或責令改正直接規定為一種處罰種類。如果按第一種觀點認為這是特別法規定的其他行政處罰種類，則不能解釋為何舊《行政處罰法》第二十三條和新《行政處罰法》第二十八條都有“行政處罰時……應當責令改正”的表述。證明立法者認為所有的違法行為在處罰時都應同時責令改正，而特意不將其單獨作為一個處罰種類；其次，由于很多法律法規中都規定了責令改正或限期消除違法行為，“警告”罰中包含責令改正和限期拆除，可以將行政處罰的一般法和特別法更好地銜接。而第三種觀點最大的問題在于其將責令限期拆除的行政行為孤立化看待，因為《行政強制法》第四十四條是“行政機關強制執行程序”一章中的內容，屬于行政程序法的規定。《行政強制法》第三十四條明確規定，要行政機關作出行政決定后當事人不履行義務才能進行行政強制執行。如果說“依法強制拆除”是行政強制執行，那么“限期拆除決定”就是行政強制執行之前的“行政決定”。行政決定本身并不是行政強制執行，也不是行政強制措施。若按第二種觀點將“限期拆除決定”解釋為“警告”型的行政處罰決定，則“強制拆除”既是新《行政處罰法》第七十三條第一款第三項的“法律規定的其他行政強制執行方式”，也符合《行政強制法》第四十四條規定的行政機關強制執行程序。實體法與程序法實現完美銜接。

而在修訂前的舊《行政處罰法》之下，第二種觀點也有明顯的弊病，因為警告作為一種最輕的行政處罰，在當事人逾期不履行處罰決定時，作出處罰決定的機關依據舊《行政處罰法》第五十一條第一款規定，只能申請人民法院強制執行。反而更為嚴重的罰款等處罰卻可以自己執行。有違舉重明輕的法理，說不通。

新《行政處罰法》將“責令限期拆除”“強制拆除”作為行政處罰與行政強制執行在理論上做了完善。彌補了舊《行政處罰法》規定的缺陷。再加上前期對違建的排查認定等程序環節，則行政處罰權所涵蓋的三項環節：行政調查、行政處罰、行政強制，在法律層面都有了直接依據。有權機關可以依法獨立實施行政處罰，包括前期調查和后期執行。

因此，在行政處罰權下放前，做必要的理論研究和實務分析可以更明晰地梳理出權力清單，為執法權的下放準備充足的法理依據。

（二）將“拆違”權力下放鎮街，明確權責主體、制定科學考核標準

在舊《行政處罰法》實施過程中，很多鎮街雖不名正言順，卻已實際實施拆違工作。各鎮街均設有行政執法中隊，中隊在日常工作中實際接受鎮街的管轄，而在名義上仍歸屬于區縣行政執法局的領導。中隊無“拆違”的法定權責，又實際實施“拆違”的行為。面臨行政違法和刑事違法的雙重風險。而中隊的隊員多為鎮街自行招募的無編制人員。一旦違法，區縣行政執法部門與鎮街極有可能均不認可該隊員的身份合法性，回避自身責任。帶來訴訟中對行政主體認定的困難和爭議，引起群眾不滿并造成負面的社會影響。

而鎮街管轄范圍內的“拆違”工作又是屬地管理的法定要求，“拆違”屬于不得不做的行政職責，例如根據《中華人民共和國城鄉規劃法》（以下簡稱《城鄉規劃法》）第六十五條的規定，鄉、鎮人民政府對于鎮街管轄范圍內的違建均有拆除違建的行政職責。對于城鎮范圍內的違建，按照《城鄉規劃法》第六十六條規定，原則上應由市縣級政府規劃主管部門責令限期拆除。但鎮街的屬地責任也不可避免。例如《江蘇省城鄉規劃條例》第五十五條規定：“街道辦事處對本轄區內的違法建設行為，應當及時予以制止，并配合城鄉規劃主管部門予以處理。”因此實踐中很多拆違工作由鎮街指揮綜合行政執法中隊實施，實施過程中出現程序違法或突發事件容易造成各部門推諉扯皮。不得不拆，拆又無名。這是舊《行政處罰法》在實踐中面臨的難題。這正是由于執法權不下放，權責不明晰造成的后果［2］。

因此新《行政處罰法》將行政處罰權下放鎮街，破解這一難題。執法權下放后，鎮街就成為名正言順的行政處罰實施主體，屬地責任才能真正落實到位。此后，區縣政府綜合行政執法部門對于鎮街而言成為業務指導、統籌協調、評估審核的地位作用。鎮街所屬的行政執法中隊應成為鎮街常規業務部門，自然需要調整提升，來嚴格執行新《行政處罰法》規定的公示制度、全過程記錄制度和法制審核制度三項行政執法制度。這樣才能在權力下放后接得住、拿得穩、管得好。

綜上，隨著2021 年7 月15 日新《行政處罰法》的正式實施，本文旨在對行政處罰權下放鎮街的新規作出粗略的研讀，并結合“拆違”實務說明每一項下放的處罰權都應作理論研判和實情分析。由于行文倉促，錯漏在所難免，望賢者不吝指正。