涉房糾紛中的抵押權生效認定及三方責任承擔

劉騏瑞

河南君志合律師事務所，河南 許昌 461000

一、房地產行業新困境

20 世紀50 年代，我國香港房地產商人創造性地推出了“商品房預售”的概念，被當地稱為“賣樓花”［1］。隨后，房屋按揭貸款也應運而生。房貸的出現，解決了大部分人的購房難問題。然而，隨著社會的發展，現階段的房地產經濟發展表現出疲軟態勢，大部分城市的房價在短時間內大起大落，隨之產生了大量的房貸糾紛。房貸糾紛中，涉及三方法律主體：開發商、購房人及銀行，開發商與購房人之間形成房屋買賣合同關系，購房人與銀行之間形成借款合同關系與期房抵押擔保合同關系，開發商與銀行之間形成保證合同關系［2］。筆者在代理此類糾紛案件過程中，發現有一種法律適用較為困難、利益牽涉較為復雜的糾紛類型。此類糾紛可以概括為：預告抵押狀態下產生逾期貸款時，開發商、銀行與購房人三方責任風險的劃分。具體表現為：商品房已經完成首次登記，仍處于預告抵押狀態，尚未辦理正式的抵押登記，此時購房人一方無力償還貸款而產生逾期，同時拒絕或無力辦理不動產權利證書及他項權利登記證書；開發商一方急于轉移商品房所有權給購房人，辦理抵押登記取得他項權利登記證書，解除自身的階段性擔保責任；銀行一方未取得他項權利登記證書，為保障貸款的償還，暫不行使向購房人主張償還貸款的權利，而是要求開發商繼續承擔擔保責任。

面對該類新型房地產行業糾紛，各地法院出于對現行法律法規的不同理解與適用，作出了結果各異的判決，致使開發商、銀行與購房人三方責任處于模糊狀態，目前，亟需厘清開發商、銀行與購房人三方責任，平衡各方權利義務。

二、司法實踐中的部分典型判例

若要厘清開發商、銀行與購房人三方責任，則必須審視當下《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）以及相關司法解釋等有關擔保制度的規定，并對現有判例進行分析、論述。

某基層人民法院作出的民事判決認為：業主作為購房人庭審中明確表示，開發商已通知其辦理分戶所有權登記，但因其沒錢交稅一直未辦理，另根據《不動產登記暫行條例實施細則》第六十六條之規定及本地區不動產登記實際情況，以不動產設定抵押的，可以由當事人持不動產權屬證書、抵押合同與主債權合同等必要材料，共同申請辦理抵押登記，業主因個人原因未辦理正式所有權登記，不論銀行是否知道所有權首次登記已辦理，其單方都不能完成正式抵押登記，故銀行對本案未能辦理該房屋的正式抵押登記無過錯，預購商品房抵押預告登記仍然有效。綜上，該院認定銀行主張的抵押權自預告登記之日起設立，銀行在一審辯論終結前主張對案涉房屋享有優先受償權，該院予以支持。關于開發商的保證責任問題。涉案合同明確約定借款人已辦妥抵押擔保的現房抵押登記手續，并且貸款人已收到其作為第一順序抵押權人的現房抵押權利證明正本的，保證人的保證責任自收到該抵押權利證明正本之日解除。合同中關于開發商辦妥抵押擔保的現房抵押登記手續，并且貸款人已收到其作為第一順序抵押權人的現房抵押權利證明正本之日起，不再承擔連帶擔保責任的約定目的，正是為保障銀行的抵押權與開發商的階段性擔保有效銜接，降低銀行信貸資金敞口風險。開發商階段性擔保與業主房屋抵押擔保不是重合關系，而是前后銜接關系。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《擔保制度司法解釋》）第五十二條之規定，銀行的抵押權已自預告登記之日設立。從雙方約定的真實意思及房地產開發公司為預售商品房提供階段性保證擔保約定的合同目的考量，應當解除房地產開發公司階段性保證擔保責任。銀行主張開發商就案涉債務承擔連帶清償責任的請求不能成立，該院不予支持。

某中級人民法院作出的民事判決認為：開發商上訴稱案涉房產抵押權已經自預告登記之日起設立，其不應再承擔連帶保證責任。根據開發商與銀行、業主簽訂的《個人購房擔保借款合同》約定“保證人的保證責任自收到該抵押權利證明正本之日解除”。現案涉房產并未辦理不動產抵押登記，開發商未達到解除保證責任的條件，且開發商不能提供證據證明其已經要求銀行及時辦理抵押登記而銀行怠于行使其權利，對開發商的主張該院不予支持。根據《擔保制度司法解釋》第五十二條第一項及《民法典》第二百二十一條之規定，該案中，案涉房產于2019 年就已經辦理首次登記，可以進行不動產登記，此時各方當事人未積極進行抵押權登記，至該案審理時，預告登記已經失效，開發商關于銀行應首先對涉案房產優先受償權的主張不符合法律規定，該院不予支持。

某高級人民法院在對該案再審審查中認為：關于開發商應否承擔連帶保證責任的問題。根據《民法典》第二百二十一條第二款之規定，抵押預告登記是銀行與業主之間的法律關系，開發商的責任應當按照《個人購房擔保借款合同》中約定的條款確定。抵押預告登記是否失效，并不必然影響開發商的保證責任。合同約定，如借款人已辦妥本合同項下抵押擔保的現房抵押登記手續并且貸款人已收到其為第一順序抵押權人的現房抵押權利證明正本的，保證人的保證責任自收到該抵押權利證明正本之日解除。根據以上約定，開發商解除保證責任的條件是銀行取得第一順序抵押權人的現房抵押權利證明正本，而該案中銀行并未取得該抵押權證明正本，認定開發商承擔連帶保證責任并無不當。

三、新型糾紛中，開發商、銀行、購房人三者的責任劃分

（一）開發商擔保責任的承擔

根據《擔保制度司法解釋》的規定，開發商在向銀行進行書面告知，要求銀行及時辦理正式的抵押登記時，可以證實銀行知道商品房能夠進行不動產登記的事實及時間，并自此開始計算法定的90 日期限，如果超出期限，預告抵押登記失效，將導致銀行在訴求享有商品房優先受償權時不被法律支持。在銀行的優先受償權不被支持的情況下，銀行若主張開發商繼續承擔保證責任，此時，開發商能否以其已經告知銀行及時辦理商品房首次登記的事實，主張銀行應當承擔優先受償權不被支持的法律后果，來免除自身的擔保責任。

上述某中院的法律理解為：開發商不能提供證據證明已經要求銀行及時辦理抵押登記，而銀行怠于行使其權利，各方當事人也都未積極進行抵押權登記，以此判令開發商承擔擔保責任。某高院的法律理解為：開發商的擔保責任應當按照三方主體簽訂的《個人購房擔保借款合同》中約定的條款確定，抵押預告登記是否失效，并不必然影響開發商的保證責任，銀行未取得抵押權證明正本，開發商承擔連帶保證責任并無不當。

上述某基層法院的法律理解為：不論銀行是否知道所有權首次登記已辦理，其單方都不能完成正式抵押登記，銀行對未能辦理該房屋的正式抵押登記無過錯，預購商品房抵押預告登記仍然有效。合同中關于開發商辦妥抵押擔保的現房抵押登記手續，并且銀行已收到其作為第一順序抵押權人的現房抵押權利證明正本之日起不再承擔連帶擔保責任的約定目的，正是為保障銀行的抵押權與開發商的階段性擔保有效銜接，從而降低銀行信貸資金敞口風險。開發商的階段性擔保與購房人的房屋抵押擔保不是重合關系而是前后銜接關系，銀行的抵押權已自預告登記之日設立，開發商不承擔擔保責任。

筆者認為，某中院及高院的法律理解有待商榷，合同雖然約定了開發商的階段擔保責任在銀行取得抵押權證明正本后解除，但是，在當前房地產行業不景氣的情況下，購房人無力還貸或可能直接拒絕辦理權利證書，銀行更會出于降低自身信貸風險的目的，而怠于配合辦理權利證書，并持續主張開發商的擔保責任，因此，以合同約定的抵押權證明正本的取得時間來認定開發商是否承擔保證責任，將造成銀行與開發商之間權利義務的失衡。同時，某基層法院的法律理解也有待商榷，筆者認同其關于“開發商的階段性擔保與購房人的房屋抵押擔保不是重合關系而是前后銜接關系”的認識，但直接認定銀行自預告登記之日起就享有了抵押權利不太妥當。我國《民法典》中，優先受償是擔保物權的特有效力，經抵押預告登記后的債權并不屬于法律規定的擔保物權，不能賦予其物權法沒有規定的優先受償效力，否則將違反物權法定原則［3］。經預告登記的請求權本質上還是債權，而債權具有平等性，在沒有辦理本登記的情況下賦予抵押預告登記權利人優于其他債權人的權利，其正當性值得懷疑［4-5］。而該院認定，將導致開發商的階段性擔保責任突然被提前至預告登記之日，那么，開發商自預告登記之日起至糾紛發生之日已經承擔的擔保責任（銀行已扣劃的保證金）應當如何解決將成為新的問題，開發商必將以此訴求銀行返還已經扣劃的保證金。并且，該院的法律理解也不符合“預告登記”的法律意義。

因此，預告抵押登記效力以及抵押權設立的時間問題，不能以合同約定為鐵律，也不能直接人為地提前至預告抵押登記之日。筆者認為，應當適用法定的“知道能夠進行不動產登記之日起90 日”情形，即，在銀行知道能夠進行不動產登記之日起90 日內，銀行未主張權利的，預告抵押登記失效，開發商的擔保責任免除。

（二）銀行催告權的積極行使

現階段房地產行業不景氣，導致房價回落，購房人逾期償還貸款的情況大量出現，銀行不能延續老觀念，盯著開發商的保證金不放，否則銀行將面臨嚴重的資金回籠及保證金回流風險。銀行不能成為“躺在權利上睡覺”的一方，而應當積極關注商品房所有權首次登記的時間，并積極履行催告購房人辦理他項權利證書的義務，乃至采取訴訟手段保障自身優先受償權的實現。

就上文中某基層法院所作的判決而言，該院以《不動產登記暫行條例實施細則》規定的抵押登記應當共同辦理的內容，巧妙作出了銀行無過錯的認定。但筆者認為，該院以銀行無法單方辦理抵押權登記為由，認定銀行絕對無過錯，失之偏頗。雖然預告登記的目的在于排除從債權發生到物權實現的中間階段所可能發生的一切法律風險，以此保障特定請求權的實現［6］，但《民法典》第二百二十一條對預告抵押登記失效的情形進行了明確規定，立法者的本意是為了規范房地產市場秩序，督促各方應當及時辦理正式抵押權登記，并且給了90 日的期限。銀行作為抵押權人，應負有更多的責任，在銀行知道或應當知道商品房所有權首次登記之日起，應當積極向業主要求辦理正式的抵押權登記，即便業主不予配合，銀行也可以根據上述法律規定，向人民法院提起確權之訴，要求確認自身享有優先受償的抵押權利，當然，銀行的訴訟權利也應當在90 日內行使。

（三）購房人自身義務的履行

誠然，社會經濟發展遭遇不可控因素影響出現寒潮等原因，導致許多購房人經濟能力下降，無力繼續償還房貸，房地產行業的下滑也給許多購房人帶來了心理落差，但民事法律行為應當遵守誠實守信原則，不能以房價跌落等理由，對抗自身在前的真實購房意思表示。開發商在被銀行扣劃保證金后，享有向購房人追償的權利，因此，購房人才是此類糾紛的最終責任承擔者，不應無視合同約定、法律規定，怠于履行自身義務，即便購房人無力償還房屋貸款，也應積極應對來自銀行、開發商的訴求。

四、結語

在筆者代理的此類案件中，曾作為開發商的代理人，依據商品房買賣合同的約定，訴求購房人承擔償還責任外，同時訴求購房人協助辦理不動產轉移登記、訴求銀行及購房人協助辦理正式抵押權登記，現階段并未作出相關生效判決。就銀行而言，在收到開發商的訴狀之日，應當視為知道商品房所有權已經進行了首次登記，考慮到人民法院短期內無法作出生效判決，銀行可以在同案中訴求確認抵押權設立、優先受償權等，以免造成不必要的訴累。

目前，涉房地產糾紛案件在司法實踐中處理較為緩慢，同類糾紛已經呈現出爆發態勢，為了社會經濟生活秩序的穩定，平衡各方權利義務，對相關法律適用的研究變得意義重大。本文僅為筆者在辦案過程中產生的個人觀點，受限于個人水平和理論能力，文章中存在許多不甚準確之處，期待與有興趣的同仁們交流學習，更好地探討此類糾紛的解決方式。