刑事案例指導制度的司法適用困境及對策

[摘 要]案例指導制度是我國司法實踐中探索出的具有中國特色的制度，其在刑事領域的適用也是該制度的重要組成部分。但在刑事領域的實踐過程中出現了許多問題，尤其是占核心地位的刑事指導性案例在司法適用中所面臨的定位不清、指導性案例覆蓋面窄等問題，使指導性案例的功能發揮受到了很大的影響。為此，必須深入剖析刑事指導性案例在司法適用中的現狀，明確其面臨的困境，尋求更好的解決之法。文章結合學界觀點與指導性案例的現實適用情況，對刑事指導性案例目前在適用中所面臨的困境進行分析，并相應提出一些建議。

[關鍵詞]刑事案例指導制度；指導性案例；適用困境；完善出路

一、刑事案例指導制度創設的歷史基礎和現實必要性

刑事案例指導制度，即指最高人民法院根據具體的方式和流程，選擇并頒布符合規范、具有指導性意義的刑事典型案件，用以指導刑事司法審判實踐的制度。自2005年始，最高人民法院就開始了對案例指導制度的研究與籌備工作，并在其發布的《人民法院第二個五年改革綱要》中明確提出了“建立和完善案例指導制度”的要求。2010年11月發布的《最高人民法院關于案例指導工作的規定》對法院系統的案例指導工作做出具體的規定，案例指導制度在我國得以被正式確立下來。2020年7月，最高法再次發布《最高人民法院關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》，進一步對刑事案例指導制度在司法實踐中的具體適用進行規制。縱觀我國刑事案例指導制度的發展進程，其產生有其歷史基礎和現實必要性。

（一）歷史基礎

長期以來，英美法系各國的主要立法淵源之一為判例法，而大陸法系則以制定法為主。但在全球一體化的加速過程中，兩大法系之間也不再有那么明顯的界線，二者之間出現了借鑒和交流。嚴格意義上來說，中國并不屬于大陸法系，但受到全球化的影響。面對外來理念和制度的沖擊，我國也開始進一步重視案例在司法實踐中的作用，并在此基礎上逐漸形成了具有中國特色的、獨一無二的制度——案例指導制度。實際上，自古代開始，我國就一直有注重個案的習慣。例如“以事議制”“廷行事”、漢代“決事比”，這些都是我國古代在審判中運用案例的傳統[1]。在當今世界經濟一體化的背景下，把案例指導融入司法審判的實際工作中，既是一個新的機會，也是考驗。

（二）現實必要性

一方面，制定法有其自身的局限性。所謂制定法，也是長期穩定的法律，但這種穩定性與社會現實的發展變化必然存在矛盾。在社會的發展變化過程中，制定法需要不斷地制定與完善以適應并解決多種多樣的現實問題，而這也將是一個耗費時間精力的漫長過程[2]。同時，法律條文也不可避免地存在抽象性、概括性等特點，這對于法官審理具體的刑事案件也是一種考驗，需要由法官自己適度把握法律條文的含義，以及如何正確運用法律條文。相比之下，指導性案例則具有良好的靈活性和針對性，對于法官審理案件以達到司法公正的目的具有重大意義。另一方面，法官在適用法規時難免會受到人為因素的制約，因此，對于類似刑事案件的審判也會出現不同程度的差別。這不僅會降低法律的權威性，也難以實現法律對公平正義的價值追求。而指導性案例能夠在更大程度上保障“同案同判”，對法官的自由裁量起到一定的限制作用，更好地實現法律的公正，維護司法權威。

二、刑事案例指導制度的性質定位

最高人民法院《案例指導規定》標志著將刑事案例指導貫徹落實到司法實踐以來，學術界也相應地掀起了對刑事案例指導制度探討與研究的風潮。其中，針對刑事案例指導制度的性質問題，學者們也提出了不同的觀點。

就其性質而言，要明確的是，刑事案例指導制度究竟是一種適用法律的機制，抑或是立法機制。對此，一些學者認為，刑事案例指導制度是一種法律適用機制，旨在適用法律而非創設[3]。這個觀點也為大多數學者所認可。另一種觀點則持相反態度。筆者認為，首先要搞清楚“創設”二字在法律上的意義。立法的前提是法律條文上針對某一問題存在立法空白，抑或是法律條文的規定模糊不清，具有抽象性。但是，我國是典型的成文法國家，刑法貫徹“罪刑法定原則”，不允許脫離成文法律的基礎。倘若真的存在法律沒有規定的情形，也只能夠通過立法來解決，而不是借助指導性案例行立法之功能。因此，刑事指導性案例的作用絕不可能是對“立法空白”進行彌補，其僅限于將模糊不清的法律清晰化，也就類似于法律解釋機制[4]。綜上，筆者認為，刑事案例指導制度是一種法律適用機制。

三、刑事指導性案例的司法適用困境

（一）刑事指導性案例效力定位不清

《案例指導規定》明確規定各級人民法院在審理類似案件時，應當參照指導性案例。這一規定明確了指導性案例在審理類似刑事案件時的指導作用，但同時又拋出了一個問題，即“應當參照”該如何界定？刑事指導性案例的效力又如何？對此問題，學術界形成了以下三種看法：第一種觀點認為，指導性案例一旦發布，即對全國范圍內的法院和法官起到約束作用，其效力等同于司法解釋，各級法院在審理類似刑事案件時都一律應當參照[5]。第二種觀點則認為指導性案例是否應當被參照取決于它們自身的說服力，應當通過案例本身的說服力來得到事實上的認可。第三種觀點采用折中說，認為指導性案例是否應當被嚴格遵循需要視情況而定，若該指導性案例是經過最高人民法院審判委員會商議通過并公布的，則具備相當于司法解釋的效力，在類案中應當被嚴格參照。反之，則不具備法律上的效力，是否援引取決于該案例本身的說服力[6]。盡管“應當參照”的效力程度目前還未能明確定義，但筆者認為，法官在審理類似刑事案件時，要參照和遵守的是指導性案例中的刑事法律法規，而非案例本身，在判決個案時，所要依據的也必然是刑事法律性文件的規定，這一點毋庸置疑。

（二）刑事指導性案例覆蓋面窄，難以有效滿足司法實踐

截至目前，最高法共發布了三十四個刑事指導性案例，主要涉及故意殺人，合同詐騙，搶劫等十余個罪名。但我國目前的刑法罪名共計四百六十多個，相較之下，刑事指導性案例只涉及了小部分刑法上的罪名，而大部分仍處于空缺狀態[7]。毋庸置疑，若是要充分發揮案例指導制度在刑事領域的作用，指導性案例是關鍵。而當前的指導性案例數量少，覆蓋面狹窄，能夠指導解決的現實問題十分有限，無法切實有效地適用到司法實踐中去。俗話說，巧婦難為無米之炊，沒有可以參照援引的指導性案例，法官將無法提高對指導性案例的重視程度，案例指導制度的指導意義也就無從彰顯。

（三）司法審判人員不擅長適用指導性案例

就刑事指導性案例的適用現狀而言，指導性案例在司法實踐中援引率低，適用效果不盡如人意，其中一部分原因出自司法審判人員。首先，從認知角度來說，部分司法審判人員對刑事案例指導制度不甚了解，何談適用指導性案例，更毋論讓其發揮理想作用。對于這樣的狀況，或許該反思刑事案例指導制度的面對各級法院的推進落實工作是否到位。其次，長期且根深蒂固的“審判思維”也影響著法官對指導性案例的認可。雖然最高人民法院對指導性案例賦予了“應當參照”的效力，但在實踐中，面對類似的刑事案件，絕大多數法官依舊堅持固有的審判方式，是否參照指導性案例更多地依賴法官主觀選擇，而沒有明確的標準。最后，面對指導性案例，如何正確援引也是法官需要解決的問題。法官習慣適用成文的刑事法律條文以及司法解釋來進行判決，而指導性案例不同于前者，它有其自身的組成模式。并且，也只有在審理類似案件時才能夠參照指導性案例，這就要求法官準確判斷出所審理的刑事案件與指導性案例是否為類似案件。但對此并無明晰的判斷標準，需要法官自己對指導性案例進行閱讀并從中發掘出有用信息。然而，法官對此技能并未受到過專業培訓，欠缺判斷能力，即使援引了指導性案例，也很難有效說明[8]。

（四）相關監督救濟機制尚不完善

在司法實踐中，是否參照指導性案例以及如何參照主要是法官的選擇，案件當事人處于被動狀態。在此情形下，當事人的合法權益如何保障？《指導意見（試行）》第十條規定，公訴機關、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人等提交指導性案例作為控（訴）辯理由的，人民法院應當在裁判文書說理中回應是否參照并說明理由；提交其他類案作為控（訴）辯理由的，人民法院可以通過釋明等方式予以回應。該規定雖要求法官對是否參照說明理由，但卻并未詳細說明相關問題，例如，當事人對該理由無法接受應當如何進一步尋求救濟。并且，我國目前只規定了對法官適用指導性案例的獎勵機制，如《最高人民法院關于案例指導的規定》第十四條規定“各級人民法院對于案例指導工作中做出突出成績的單位和個人，應當依照《中華人民共和國法官法》等規定給予獎勵”。除此之外，并無相應懲罰機制，也沒有說明法官不適用指導性案例的法律后果。因此，法官對指導性案例的重視程度沒能得到有效提升，發布指導性案例的意義也將無從體現。

四、刑事指導性案例在司法適用中的完善出路

（一）明確指導性案例的效力問題

厘清指導性案例的效力問題尤為關鍵。最高人民法院在刑事指導性案例的效力問題上賦予了“應當參照”效力。正如前面提到的，“應當參照”本身并沒有明確的界定。并且，最高法對法院及法官適用指導性案例只規定了獎勵機制，并無懲罰機制?？梢?，指導性案例尚未被賦予相當于司法解釋的強制力，只有事實上的拘束力，尤其在刑法罪刑法定原則的限制下，刑事指導性案例不可能成為刑法的正式法律淵源之一。雖然指導性案例不能作為法官審理刑事案例的判案依據，但是其指導性作用應當得到體現[9]?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于統一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》中對法院系統適用指導性案例也作出了相應規制。因此，法官在審理類似案件時，應當參照相關的指導性案例，對比類案與指導性案例的異同，提煉裁判要點和法律法規，并將說理過程體現在裁判文書中。

（二）優化案例的選擇標準、增強案例的指導性作用

前面提到，目前我國刑事指導性案例只有三十四個，覆蓋面狹窄，無法有效滿足司法實踐。因此，優化指導性案例的選擇機制，擴大案例覆蓋范圍是完善案例指導制度的關鍵出路之一[10]。當然，此舉并非一味地追求數量，指導性案例的質量是重中之重。為了兼顧好數量和質量，應當優化案例的選擇標準，拓寬案例入選渠道。首先，評價指導性案例的質量最直接的標準就是案例的“指導性作用”。目前最高法發布的指導性案例，出現了“判決要旨”與“法條”“司法解釋”的重疊，極大地削弱了案件的指導意義。所以，一方面需要選取更具指導性，超越個案意義的典型性案例，另一方面也要注重指導性案例形式上的規范性，形式上的規范化能夠增強案例的說服力和社會公信力，使刑事指導性案例能夠真正在司法實務中發揮作用。

（三）提高司法審判人員對刑事指導性案例的認可度和適用水平

首先，應當全面推進刑事案例指導制度，將制度的宣傳與實施落實到各級法院，確保各級法院的法官對刑事案例指導制度有著較高的熟悉度。其次，應當加強對司法審判人員的專業培訓，提高法官判斷類似刑事案件和適用指導性案例的能力。除此以外，要消除審判人員在審理案件中的固定思維，不再只局限于成文的刑事法律法規和司法解釋。讓審判人員逐漸形成閱讀和在司法實踐中適用指導性案例的習慣。

（四）完善配套的監督救濟機制

絕對的權力導致絕對的腐敗，這一點毋庸置疑，也必須重視。任何一項機制的運行必然要有配套的監督救濟機制來保障運行，這也應當成為刑事案例指導制度的重要組成部分之一。因此，筆者認為，為保障案件當事人的利益，應當確立明確的救濟機制，在其他訴訟主體希望援引指導性案例卻被拒絕的情況下，為當事人提供救濟渠道。除此之外，有必要明確法官在審理類似刑事案件時拒絕參照指導性案例的法律后果以及懲罰方式，以此督促法官正確高效適用案例。

結束語

我國當前實施的刑事案例指導制度是在不斷實踐中形成的具有中國特色的獨特制度，從本質上有別于西方的判例制度，對中國法治體系的建設有著獨特意義。但不可否認的是，一個制度的建立和完善必然要經歷曲折的探索過程，正如本文提到的，刑事案例指導制度在我國的實際運行過程中仍然存在著諸多問題，為此，應當從多角度尋求解決之法。在司法實踐中，應當明確指導性案例的效力，在不違反罪刑法定原則的基礎上，強化法官對指導性案例的適用。同時，應當完善相應的案例遴選機制，兼顧數量和質量，彌補指導性案例覆蓋面窄的不足。最后，各級法院也應當高效推進案例指導制度的落實工作以及法官的專業培訓，切實發揮指導性案例的標桿作用。

參考文獻

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作者簡介：潘敏（1999— ），女，漢族，江蘇連云港人，南京審計大學，在讀碩士。

研究方向：法理學。