行政規范性文件認定的困境與出路

廣東省廣州市司法局調研課題組

2018年出臺的《國務院辦公廳關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》（國辦發〔2018〕37號）（以下簡稱《通知》）、2022年修訂的《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》）第七十五條為行政規范性文件認定提供制度支撐，然而相比于行政規范性文件制度的日臻完備，實踐中行政規范性文件認定卻長期處于困境、亟待完善。

一、行政規范性文件認定的概述

“行政規范性文件認定”亦稱“抽象行政行為認定”，指的是判斷文件是否屬于行政規范性文件、行為是否屬于抽象行政行為。行政規范性文件認定的基礎問題是“何為行政規范性文件”“行政規范性文件的成立要件有什么”。

（一）行政規范性文件的概念

本文所稱的“行政規范性文件”與《通知》一致，特指狹義的“行政規范性文件”“抽象行政行為”，指的是行政機關或經法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織（以下統稱行政機關）為規制抽象行政法律關系，通過行使職權產生具有行政法抽象效果且不屬于國務院行政法規、決定、命令或部門規章、地方政府規章（以下統稱行政立法）的行為①朱芒：《論行政規定的性質——從行政規范體系角度的定位》，《中國法學》，2003年第1期；羅豪才:《行政法學》，北京大學出版社2016年版，第169頁；姜明安:《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2019年版，第172頁。。

（二）行政規范性文件的成立要件

制發行政規范性文件作為行政行為中的抽象行政行為，其成立要件包括行政權能的存在、行政權力的運用、抽象法律效果的存在、表示行為的存在。②周偉：《行政行為成立比較研究》，《行政與法》，2008年第8期。

一是行政權能的存在，即主體具有實施法律、作出行政規范性文件的資格，換言之，主體為有權行政機關。鑒于本文所稱行政規范性文件不包括行政立法，因此本文所稱行政權能不包括行政立法權能。二是行政權力的運用，即行為是上述主體運用行政權力作出的。三是抽象法律效果的存在，即上述行為產生針對不特定相對人，可以通過借助其他法律行為實現主體所希望設定、變更、消滅或確認某種權利義務并期望取得法律保護的關系。四是表示行為的存在，即以一定方式將上述意思表現于外部并足以為外部所客觀理解。③周佑勇：《行政法原論》，北京大學出版社2018年版，第173～176頁。

（三）行政規范性文件認定的階段劃分

結合我國行政規范性文件制度與實踐，行政規范性文件認定可以分為起草、合法性審查、集體審議、發布、備案監督、執行適用、行政法律救濟等多個階段，不同階段分別由起草單位、審查單位、審議單位、發布單位、監督單位，以及執行單位、行政復議機關、法院等不同主體開展行政規范性文件認定。不同階段認定標準存在差異，認定結果可能差異明顯。

（四）行政規范性文件認定的法律后果

在起草、合法性審查、集體審議、發布、備案監督階段，文件被認定為行政規范性文件的，應當履行行政規范性文件制定及備案程序。在執行適用、行政法律救濟階段，文件是否被認定為行政規范性文件，直接影響文件能否作為行政管理依據、是否能在行政法律救濟中進行一并審查。

二、行政規范性文件認定學說

認定正在形成或已出臺的、具有行政性質但不屬于行政立法的文件是否屬于行政規范性文件，目前已經根據不同標準形成了不同學說，但是實踐中對于這些學說的采用莫衷一是。

（一）程序外觀說

程序外觀說認為，文件是否屬于行政規范性文件由其程序外觀決定，外觀上已履行行政規范性文件制定程序的文件屬于行政規范性文件。

程序外觀說主要是受到立法學說及實踐的影響。在立法學說及實踐中，認定擁有立法權的主體所出臺的文件是否屬于立法文件，主要看該文件是否已經履行法定的立法程序并具有相應外觀，例如，納入立法計劃、使用專屬文號、開展特別審批、載入立法目錄等。對于行政規范性文件而言，已經履行行政機關會議討論決定、行政首長簽署、公開發布等必要程序的文件便屬于行政規范性文件。④馬懷德：《行政法學》,中國政法大學出版社2019年版，第109～110頁、第131頁；葉必豐:《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學出版社2019年版，第48～72頁。

雖然程序外觀說便于解決行政規范性文件認定問題，也有利于指導行政規范性文件履行相關程序，但是因為行政規范性文件與其他行政文件沒有法定且排他的制定程序外觀區別，例如，行政規范性文件制定沒有法定計劃目錄或清理目錄，行政規范性文件沒有嚴格意義上法定且排他的專屬文號、審批程序及載體，并且公文管理不禁止其他行政文件按照行政規范性文件法定程序制定，所以實踐中該學說缺乏可操作性。

（二）具體內容說

具體內容說認為，文件是否屬于行政規范性文件由其具體內容決定，具體內容體現行政機關意圖運用行政權力設立、變更、消滅抽象行政法律關系的文件屬于行政規范性文件，而對于具體內容認定存在爭議的應當按照法定程序報請有權機關裁定。

具體內容說源于行政行為解釋理論中的客觀主義，并受國家機關爭議解決實踐影響。對于行政行為的解釋理論，各國主流學說以客觀主義為主，表示與意思不一致時以外部表示為準，避免行政主體隨意解釋行政行為。⑤姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2019年版，第157～158頁。國家機關爭議解決實踐中，不同國家機關就同一問題存在爭議的，按照職權及隸屬關系確認國家機關裁決權限，互不隸屬的國家機關存在爭議且協商不成的由共同上級單位裁決。

雖然具體內容說有利于監督行政機關文件制定行為，也適用國家機關爭議一般處理原則確保爭議有效解決，但是該學說所依賴的文義解釋認定標準仍較為主觀，容易造成不同機關認定存在沖突，沖突通常發生在文件出臺實施后且爭議解決所需時間較長，進而導致行政規范性文件認定缺乏穩定性，行政管理缺乏可預期性且糾錯成本較高。

（三）制定主體說

制定主體說認為，文件是否屬于行政規范性文件應當由制定單位確定。制定主體說主要源于行政行為解釋理論中的主觀主義。行政行為解釋理論中的主觀主義認為，因為文件是制定主體所作出的意思表示，所以文件是否屬于行政規范性文件，是否意圖運用行政權力設立、變更、消滅抽象行政法律關系也應當由制定主體進行確定。⑥關保英：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社2018年版，第73頁；周佑勇：《行政法原論》，北京大學出版社2018年版，第177～178頁；姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2019年版，第157～158頁。

制定主體說雖然便于確定文件是否屬于行政規范性文件，也避免后期較高的糾錯成本，但是這意味著監督單位只能在制定單位確定的范圍內開展行政規范性文件監督，變相限制了監督權，同時允許行政主體自主解釋行政行為，因而監督單位與行政相對人普遍反對該學說。⑦全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室:《規范性文件備案審查理論與實務》，中國民主法制出版社2020年版，第3～4頁。

（四）個案執行說

個案執行說認為，文件是否屬于行政規范性文件應當在個案中進行事實性判斷，已經作為行政管理依據的文件便屬于行政規范性文件。個案執行說已然被《行政復議法》及《行政訴訟法》采用并確立，至于個案中的行政規范性文件是否已經履行法定的制定程序則在所不問或納入程序糾正的范疇。⑧參見《人民司法·案例》 2010年第16期案例《張興與呼家樓交通大隊行政處罰決定糾紛上訴案——確定尾號限行的其他規范性文件在行政審判中的適用》；《人民司法·案例》2016年第23期案例《逯峰與濟南市社會保險事業局勞動和社會保障行政糾紛上訴案——法院審查規范性文件的要點》；上海市高級人民法院參考性案例55號《朱某訴上海市公安局交通警察總隊要求履行法定職責及請求規范性文件一并審查案》（〔2016〕滬03行終147號）；最高人民法院中國應用法學研究所：《人民法院案例選分類重排本（2016—2020）行政與國家賠償卷》，人民法院出版社2022年版，第880～885頁；杜萬華等:《最高人民法院司法觀點集成行政卷（第二卷）》，中國民主法制出版社2022年版，第548～559頁；司法部行政復議司:《行政復議典型案例選編（2016—2017）》，中國法制出版社2018年版，第152～156頁。

雖然個案執行說盡可能地將依據文件納入一并審查范圍，保證行政法律救濟的有效性，但是該學說僅適用于已判斷經執行的文件，對于判斷正在起草或已經出臺文件是否屬于行政規范性文件的無法適用。

（五）兩階段說

兩階段說認為文件是否屬于行政規范性文件應當劃分為前后兩個階段，執行之前按照程序外觀說、具體內容說或者制定主體說來判斷，執行后按照個案執行說在個案中進行判斷。

兩階段說是上述四種觀點沖突妥協的產物，試圖在保障個案執行有效救濟的前提下指導執行前行政規范性文件的認定，一定程度上緩和行政執法與行政法律救濟的矛盾。

然而，兩階段說在個案救濟前特別是執行前到底采用程序外觀說、具體內容說、制定主體說中哪種學說卻仍有爭議，相應的矛盾不僅未得到解決，還可能額外造成邏輯上的不周延，使同一份文件在不同階段認定結果不一致。

三、行政規范性文件認定的困境

（一）相關行為的行政性質難以確定

確認相關行為具有行政性質后才能進一步認定相關文件是否屬于行政規范性文件，但是“行為具有行政性質”在實踐中卻難以確定，以致無法認定相關文件是否屬于行政規范性文件。

我國行政立法有待進一步完善，難以通過現有法律準確判斷相關行為是否具有行政性質。目前，我國已出臺《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》等法律，這些法律對相應行政行為的概念進行界定、類型進行列舉，因此相關行政行為認定較為清晰。然而，行政給付、行政獎勵、行政確認、行政裁決、行政規劃、行政命令、行政征收、行政檢查等行政行為均沒有法律或行政法規明確其基本概念及類型，這導致難以判斷相關行為是否屬于行政行為、出臺的文件是否屬于行政規范性文件。

我國司法實踐對于相關行為是否具有行政性質的認定，特別是對于是否屬于“行政協議”的認定，難以起到終局性作用。司法實踐中，對于行政機關的同一或類似行為，不同法院受理標準不一，不同法院甚至同一法院不同法庭對于相關行為是否屬于行政行為可能作出相反判斷，其中“行政協議”認定方面尤為典型，例如“國有土地使用權出讓合同”早在2015年就被最高人民法院典型案例確定為典型的行政協議⑨《最高人民法院發布人民法院經濟行政典型案例》，https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-15842.html，最后訪問時間：2023年8月1日。，但是近幾年仍有部分糾紛通過民事訴訟程序處理⑩《最高人民法院公報》2020年第6期（總第284期）案例《長春泰恒房屋開發有限公司與長春市規劃和自然資源局國有土地使用權出讓合同糾紛案》（〔2019〕最高法民再246號）；《蘭州居正房地產有限公司、蘭州市自然資源局建設用地使用權出讓合同糾紛民事二審民事判決書》（〔2021〕最高法民終657號）；《成都市龍泉驛區規劃和自然資源局、四川承基房地產開發有限公司合同糾紛民事再審判決書》（〔2022〕最高法民再205號）。，以致規范上述協議簽署的相關文件是否具有行政性質、能否被認定為行政規范性文件無法得到解決，而其他行為也存在類似問題。

（二）認定分歧協調程序缺失

在起草、合法性審查、集體審議、發布階段，行政規范性文件認定存在爭議的，一般由制定單位確定，爭議可以得到有效解決。然而，對于已出臺文件是否屬于行政規范性文件，不同單位存在分歧的，暫無分歧協調程序，認定分歧無法得到解決。

不同監管單位對于行政規范性文件認定存在分歧的，暫無分歧協調程序。在監督階段，地方各級政府同時接受同級權力機關和上級政府監督，實踐中兩家監督單位對于同一文件是否屬于行政規范性文件可能作出相反判斷，一家監督單位認為文件屬于行政規范性文件，要求制定單位糾正制定程序后備案該文件，另一家監督單位則以該文件不屬于行政規范性文件為由拒絕接受該文件報備。目前不同監督單位的認定分歧暫無機制解決，不同監督機關之間也缺乏相互協調的動機，這最終導致制定單位對于行政規范性文件認定無所適從，相應行政管理陷入不確定性。

不同行政法律救濟案件中行政規范性文件認定存在分歧的，暫無分歧協調程序。在行政復議、行政訴訟中，行政相對人可申請行政復議機關、法院就具體行政行為所依據的文件進行一并審查，行政復議機關、法院就該文件是否屬于行政規范性文件進行認定。行政復議中，行政復議機關對于本級或下級行政機關制定的相關文件均有權認定是否屬于行政規范性文件，對于存在問題的行政規范性文件予以處理。行政訴訟中，所有法院對于文件均有權認定是否屬于行政規范性文件，確認行政規范性文件不合法的在判決生效后報上級法院備案。?王春業：《論附帶審查中行政規范性文件的司法識別》，《法治現代化研究》，2019年第2期；《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》，https://flk.npc.gov.cn/detail2.html?MmM5MGU1YmE2NWM2OGNmNzAxNjdmMjlkMGU2MDRlYzQ%3D，最后訪問時間：2023年8月1日。然而，不同行政復議機關、法院對于行政規范性文件認定標準通常不一致，甚至在類案中認定結果可能完全相反，在啟動行政規范性文件糾錯程序前，認定分歧暫無協調程序，損害行政法律救濟公信力。

四、三階段認定學說

已有的多種行政規范性文件認定學說難以滿足實際需要，現結合相關理論、制度及實踐提出行政規范性文件三階段認定學說。

（一）三階段說的概述

認定具有行政性質且不屬于行政立法的文件是否屬于行政規范性文件，應當劃分為制定階段、備案執行階段與行政法律救濟階段三個階段開展，其中制定階段包括起草、合法性審查、集體審議、發布階段。

制定階段適用“制定主體說”，行政機關意圖運用行政權力設立、變更、消滅抽象行政法律關系而制定的文件屬于行政規范性文件，該類文件應當履行法定的行政規范性文件制定程序并以可見外觀表現該意圖，存在爭議的以制定單位解釋為準。

備案執行階段適用“程序外觀說”，外觀上已履行行政規范性文件制定程序的文件屬于行政規范性文件，該類文件納入行政規范性文件備案監督范圍，可以作為行政管理的依據。未完全履行行政規范性文件制定程序但已經履行集體審議、發布等核心制定程序的文件亦認定為行政規范性文件。

行政法律救濟階段適用矯正后的“個案執行說”，已經作為行政管理依據的文件視為“事實性行政規范性文件”即“已經在個案中作為行政規范性文件適用的文件”，其中執行具有規范性文件程序外觀文件的行為可能屬于合法行為，執行不具有規范性文件程序外觀文件的行為屬于依據適用錯誤行為，依據適用錯誤的行為僅就行政管理行為進行救濟，不應擴大到文件認定。

（二）三階段說的意義

三階段說在理論建立、制度銜接與實踐指導上均具有重要意義。

理論建立方面，三階段說將行政規范性文件認定劃分為制定、備案執行與行政法律救濟共三個階段，不同階段根據不同目的建立具有差異的認定標準，但是共同確保同一文件在不同階段認定保持一致，不同階段認定產生不同法律結果相互銜接，實現認定標準邏輯周延、認定程序流暢貫通、認定結果前后一致。同時，對于文件認定也符合客觀主義兼主觀主義的主流學說。

制度銜接方面，三階段說中制定階段認定標準與《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》《各級人民代表大會常務委員會監督法》及《通知》的規定保持一致；行政法律救濟階段認定標準也符合《行政復議法》與《行政訴訟法》的規定，保障個案事實性行政規范性文件一并審查功能發揮實效；備案執行階段認定標準在確保上述制度規定充分銜接基礎上，保障監督與執法中正確適用行政規范性文件。

實踐指導方面，三階段說確保制定單位、監督單位及執行單位可以正確且高效地適用行政規范性文件制定、監督及執行程序，保障行政復議機關、法院準確判斷具體行政行為適用文件的合法性與準確性。

五、行政規范性文件認定的完善路徑

三階段說為行政規范性文件認定問題的解決提供基礎，而行政規范性文件認定相關制度仍有待建立健全。

（一）立法設定認定標準，案例指導工作實踐

參照《立法法》將行政規范性文件基本概念及制定、備案監督、執行適用等具體流程法律化制度化?陳德瓊：《構建行政規范性文件監管制度體系的實踐與思考》，《中國司法》，2021年第4期。，同時將三階段說作為行政規范性文件認定標準納入立法，確保形成體系完備的行政規范性文件認定制度，促進行政規范性文件認定實踐標準統一，最終實現行政規范性文件認定在法治化軌道上良好開展。

由司法行政部門牽頭收集、篩選后發布行政規范性文件認定典型案例，通過案例形式明確行政規范性文件認定邊界，指導各級行政機關正確開展行政規范性文件認定工作，幫助各級行政機關工作人員準確理解行政規范性文件認定標準，切實保障我國行政規范性文件認定的統一。

（二）推進行政行為立法，加強民行裁判協調

推動行政給付、行政獎勵、行政確認、行政裁決、行政規劃、行政命令、行政征收、行政檢查、行政協議等具體行政行為立法，通過法律或行政法規明確其概念及基本類型，以便從法律層面正確界定具體行政行為。時機成熟后編撰行政法典，以統一法律界定行政行為特別是具體行政行為概念，明確其基本類型，實現相關行為行政性質認定的標準化。

由最高審判機關組織力量加強民事與行政裁判協調研究，推動民事行為與行政行為正確區分，出臺司法解釋與指導案例，規范不同行為立案、受理、裁判等司法活動，確保相同或相似行為適用同一法律規范，避免民行交叉案件出現不同處理標準問題。建議完善民行案件受理分流制度，探索案件受理協調機制或設立統一受理分流機構，確保案件以統一標準受理。

（三）健全數據公示制度，實現文件目錄管理

《法治政府建設實施綱要（2021—2025年）》提出“建設法規規章行政規范性文件統一公開查詢平臺”的目標，要求“2023年年底前各省（自治區、直轄市）實現本地區現行有效地方性法規、規章、行政規范性文件統一公開查詢”。建議在此基礎上形成權威的行政規范性文件公示制度，要求制定單位通過系統公示所有現行有效行政規范性文件，確保行政規范性文件具有法定且排他的外觀特征，避免已出臺的行政規范性文件認定分歧。

行政規范性文件還可以參照立法實行目錄化管理，將行政規范性文件制訂計劃目錄、行政規范性文件公開征求意見過程、行政規范性文件公文格式、行政規范性文件出臺形式程序、行政規范性文件發布信息載體等行政規范性文件認定外觀予以法定化、特定化、排他化，要求制定單位定期乃至實時更新所制定行政規范性文件目錄清單，最終化解行政規范性文件認定分歧。