毒品犯罪案件法律適用問題的研究

李金哲

四川師范大學法學院，四川 成都 610066

毒品犯罪既嚴重危害社會公眾的身心健康，又容易引發故意傷害、搶奪等次生犯罪，嚴重威脅社會的健康發展。依法懲治毒品犯罪，是促進社會和諧穩定發展的必然要求。然而隨著社會經濟的不斷發展，毒品犯罪的情勢也呈現出許多新情況，使得打擊毒品犯罪的難度越來越大。在此情形下，關注毒品犯罪案件的特點和趨勢，研究毒品犯罪案件法律適用和司法懲治的新情況，就顯得十分必要。

一、販賣、運輸毒品罪與非法持有毒品罪的區分

司法實踐中，這兩罪有時難以區分界定，很多被起訴指控為販賣、運輸毒品罪的被告人均辯稱其行為只構成非法持有毒品罪。要分清兩罪的區別，必須要搞清《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）規定非法持有毒品罪的立法本意。《刑法》所規定的非法持有毒品罪，是指行為人持有一定數量的毒品，但尚沒有證據足以證明其主觀上具有販賣、運輸毒品的故意，而對其違反禁毒管理法規非法持有毒品的犯罪行為，予以刑事處罰。[1]目前很多國家都對非法持有毒品的行為給予刑事處罰，只是在量刑上較販賣、運輸毒品罪輕。《刑法》之所以規定非法持有毒品罪，是為了更好地打擊毒品犯罪，不給毒品犯罪行為留下法律真空，從這個層面上講具有拾遺補缺功能。

從刑法理論可知，非法持有毒品系販賣、運輸毒品的必然牽連。根據牽連犯的理論，除刑法有明確規定之外，將從一重罪處理。因此在審判實務中，如果確有證據證明被告人有販賣、運輸的故意的，應當認定為販賣、運輸毒品罪，而不應降格為非法持有毒品罪。但是對于吸毒者以吸食為目的的互易毒品行為、毒品代購者“蹭吸”行為認定為販賣毒品罪還是非法持有毒品罪，對于吸毒者運輸毒品行為、同城運輸毒品行為認定為運輸毒品罪還是非法持有毒品罪，存在較大分歧。

（一）非法持有毒品罪與販賣毒品罪的區分

1．吸毒者以吸食為目的互易毒品行為的定性

有觀點認為，以互易毒品的目的不同，將互易毒品區分為以傳播為目的的毒品互易和以吸食為目的的毒品互易。以傳播為目的的毒品互易行為違反了“禁止毒品非法流通”的國家管制制度，對公眾的身體造成了侵害或侵害的危險，因此構成販賣毒品罪；以吸食為目的的毒品互易行為，不會造成毒品在社會上的流通和擴散，不會妨礙社會管理秩序，不會對社會公眾身體健康造成危害，因此可依法認定為非法持有毒品罪。

筆者認為，以吸食為目的的互易毒品行為由兩個方面構成：一是易入供自己吸食的對方的毒品，二是易出供對方吸食的自己的毒品。販賣毒品罪客觀表現系有償轉讓毒品，也就是行為人為從對方獲取一定物質利益而將毒品交給對方。物質利益可以是金錢，也可以是毒品、服務等其他可貨幣化的物品和行為。因此以吸食為目的的互易毒品的行為完全符合販賣毒品罪的客觀行為表現。雖然互易毒品的行為目的是吸食，但這一目的與購毒者用金錢購買毒品吸食并無本質區別，均會對購毒者的身體造成傷害，且雙方互易毒品的行為是毒品流通的行為。以吸食為目的互易毒品的行為，客觀上符合販賣毒品的要件，實際也促進了毒品在社會上的流通，也會對易入毒品的人身體健康造成傷害，因此該行為與販賣毒品罪的構成要件完全相符，依法應認定為販賣毒品罪，不能降格為非法持有毒品罪。在認定以吸食為目的互易毒品的販毒數量時，應當將易出毒品數量認定為販賣數量，易入毒品認定為報酬，分別認定互易雙方的販毒數量。

2．毒品代購者“蹭吸”行為的定性

最高人民法院2015 年公布的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（以下簡稱《武漢會議紀要》）規定，行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取“介紹費”“勞務費”，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應視為從中牟利，屬于變相加價販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰。據此，有人認為代購者為他人代購用于吸食的毒品，并收取、私自截留少量毒品供自己吸食的，不屬于牟利，不應認定為販賣毒品罪。

一些毒品案件中，有的被告人為吸毒人員購買毒品，但并未從中獲取經濟利益，只是和吸毒人員一起吸食毒品。在此種情況下如何認定以牟利為目的，將決定被告人是否構成犯罪以及構成何種犯罪。如前所述，毒品可以作為利益，已被《武漢會議紀要》等規定所確認，收取部分毒品作為酬勞，視為從中牟利，將“蹭吸”毒品認定為獲利完全符合規定。同時，吸毒人員為他人代購毒品，客觀上也促進了毒品的流通，侵害了國家對毒品的管理秩序。因此，毒品代購者“蹭吸”行為依法應當認定為販賣毒品罪。

（二）非法持有毒品罪與運輸毒品罪的區分

1．同城運輸毒品行為的定性

由于現行法律并沒有對運輸毒品是否有距離要求作出明確規定，因此運輸毒品是否有距離要求一直是司法實踐中爭議較大的問題。[2]一般認為運輸毒品罪要有距離要求，原則上以縣級行政區劃為區分，同城運輸毒品的，可以認定為非法持有毒品罪。

筆者認為要客觀辯證分析認識運輸毒品罪中的距離遠近問題。被告人只要實施了運輸毒品的行為，就侵害了毒品管理秩序，運輸距離的遠近對其影響并沒有太大的不同。同時，運輸距離的遠近在實踐中又確實是判斷是否構成運輸毒品罪的重要因素之一。例如，李某攜帶100 克毒品從廣東坐大巴車將毒品帶到四川，應認定李某構成運輸毒品罪。朱某將10 克毒品從其一處住房內轉移至同城另一住房內，其辯稱是為了吸食方便，結合運輸距離，應認定其構成非法持有毒品罪。因此對于運輸毒品罪中的距離問題，應當辯證看待，綜合評判認定，而不能以距離遠近和行政區劃為標準搞“一刀切”。對于被告人短距離運輸毒品是否構成運輸毒品罪，應結合運輸毒品的數量、頻次、目的以及獲取報酬的情況，看運輸行為是否實際促進了毒品流通。對其主觀故意如長距離運輸毒品，剛起運就被查獲的；以牟利為目的專門運輸毒品的；為實現繞關、躲避檢查而短距離運輸毒品的，應當認定為運輸毒品罪。

2．吸毒者運輸毒品行為的定性

《武漢會議紀要》規定，吸毒者在運輸毒品過程中被查獲，沒有證據證明其有實施販賣毒品等其他犯罪故意的，毒品數量達到《刑法》第三百四十八條規定的最低數量標準的，以非法持有毒品罪定罪處罰。吸毒者運輸毒品數量達到較大以上，但沒有充分證據足以證明其有實施販賣等其他犯罪主觀故意的，應當以運輸毒品罪定罪處罰。但是，對于吸毒者運輸少量毒品是否構成犯罪、構成何種犯罪，并沒有明確規定。對吸毒者運輸少量毒品的行為，由于不符合非法持有毒品罪的構成要件和《武漢會議紀要》的相關規定，通常不作犯罪處理。

最高人民法院2000 年公布的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《南寧會議紀要》），以及2008 年的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《大連會議紀要》）均規定，對于吸毒者實施的毒品犯罪，在認定犯罪事實和罪名時要慎重。主要是因為吸毒不是犯罪行為，吸毒者為吸食而少量購買、儲存及攜帶毒品，不認為是犯罪。但近年來，吸毒者實施毒品犯罪行為的情況大量存在，并日趨增多。如果對吸毒者實施的毒品犯罪都作無罪化或者降格處理，與當前依法從嚴打擊毒品犯罪的刑事司法政策亦不相符。在審理吸毒人員實施毒品犯罪的案件時，一定要嚴格審查其辯稱以吸食為目的是否有充分的證據予以證實，合理確定界限，警惕被告人利用其吸毒者的身份逃避法律制裁，導致變相鼓勵吸毒人員實施毒品犯罪的現象。

二、盜竊、搶劫、搶奪毒品罪的認定

嚴格根據法律及司法解釋中有關打擊毒品犯罪的各種規定，是目前懲治毒品犯罪的首選之舉。自1979 年《刑法》首次規定走私、販賣、運輸、制造毒品罪以來，《刑法》中關于毒品犯罪的罪名一直在不斷完善，但是對于盜竊、搶奪、搶劫毒品的定罪量刑一直缺乏明確的法律規定，僅有《南寧會議紀要》《大連會議紀要》及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《盜竊刑事案件解釋》）作了原則性規定，但由于規定的原則性和缺乏可操作性，導致實踐中對該類犯罪行為的認識分歧較大。

（一）盜竊、搶奪、搶劫毒品的定罪量刑標準模糊

2000 年《南寧會議紀要》規定，盜竊、搶奪、搶劫毒品的，應當以盜竊、搶奪、搶劫罪定罪，認定盜竊、搶奪、搶劫犯罪數額，可以參照當地毒品非法交易的價格。盜竊、搶奪、搶劫毒品后又實施其他犯罪的，依法實行數罪并罰。2008 年《大連會議紀要》規定，盜竊、搶奪、搶劫毒品的，應當以盜竊、搶奪、搶劫罪定罪，但不計算犯罪數額，根據情節輕重予以定罪量刑。盜竊、搶奪、搶劫毒品后又實施其他犯罪的，對盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪和所犯的具體毒品犯罪分別定罪，依法數罪并罰。2013 年《盜竊刑事案件解釋》規定，盜竊毒品等違禁品，應當按照盜竊罪定罪處理，根據情節輕重量刑。前述相關規定體現了我國刑事司法政策對盜竊、搶奪、搶劫毒品必須打擊的精神，但是對相關行為的定罪標準經歷了從數額標準到情節輕重標準，再到不明確定罪標準直接規定量刑標準。而法律及司法解釋并未明確相應的量刑標準，這就導致在實踐中對盜竊、搶奪、搶劫毒品定罪量刑出現困境。

（二）盜竊、搶奪、搶劫毒品后而非法持有的認定存在問題

《南寧會議紀要》《大連會議紀要》均對盜竊、搶奪、搶劫毒品后又實施的其他毒品犯罪行為規定了數罪并罰，但盜竊、搶奪、搶劫毒品后的持有毒品行為是否屬于其他毒品犯罪行為？第一，盜竊、搶奪、搶劫毒品后的非法持有狀態是盜竊、搶奪、搶劫行為的自然延伸，只是導致非法持有毒品的主體發生了變化，并未對國家對毒品的管制秩序造成進一步的破壞，是盜竊、搶奪、搶劫毒品的自然結果；第二，非法持有毒品罪的客觀方面只要求行為人非法持有毒品即可，沒有對毒品的來源作出規定。但如果行為人對毒品的來源進行了交代，則應對來源的相關行為進行刑法評價。因此，盜竊、搶奪、搶劫毒品后的非法持有毒品并不構成非法持有毒品罪。但正是因為現行法律規范對盜竊、搶奪、搶劫毒品犯罪行為定罪量刑標準不明，導致司法實踐中僅處罰盜竊、搶奪、搶劫毒品的事后持有行為，將盜竊、搶奪、搶劫毒品行為認定為非法持有毒品罪。

（三）盜竊、搶奪、搶劫毒品行為的立法構造分析

根據《刑法》第三百四十七條規定，走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數量多少，都應當追究刑事責任。當前，我國始終保持對毒品犯罪嚴打的高壓態勢，對毒品犯罪零容忍的刑事司法政策，且盜竊、搶奪、搶劫是用非法的手段獲得毒品，促進了毒品的流通，因此在入罪標準上，應同走私、販賣、運輸、制造毒品一樣，無論數量多少，均構成盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪。這也和《盜竊刑事案件解釋》對此未明確定罪標準是一致的。

在盜竊、搶奪、搶劫毒品犯罪行為的量刑標準的確認上，要堅持現實危害與可能性危害相結合的認定標準。現實危害是指從盜竊、搶奪、搶劫毒品的數量、種類和毒品毒害性大小考慮對量刑的影響；可能危害性是立足維護正常的毒品管理秩序，分析評判盜竊、搶奪、搶劫毒品的去向或用途以及可能進一步導致的社會危害性對量刑的影響。盜竊、搶奪、搶劫毒品后有可能是用來吸食，或者用于販賣和非法持有，甚至可能是銷毀等，不同行為的社會危害性是不一樣的。因此，盜竊、搶奪、搶劫毒品的量刑要與《刑法》立法目的相符。必須從盜竊、搶奪、搶劫毒品后毒品的去向角度設置不同量刑的情節和幅度。由于販賣、非法持有、吸食、銷毀對毒品的流通作用不同，也應設置不同的量刑幅度與之匹配，在盜竊、搶奪、搶劫毒品的從輕情節中予以評價。

三、毒品犯罪案件涉案財物處理

長期以來，我國刑事訴訟較為關注對人的處理，而忽視對物的處理，致使在毒品犯罪案件審理中，重視對被告人的定罪量刑，忽視對涉案財物的處置。雖然對毒品犯罪分子判處了財產刑，但由于毒品犯罪分子大多轉移了財產，致使大多數情況下財產刑也成為空判。最終導致毒品案件的辦理存在刑事上嚴厲打擊、經濟上放縱的現象。

《刑法》第六十四條規定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或責令退賠……違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第五百零九條規定，實施犯罪行為所取得的財物及孳息，以及被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物應當認定為《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百八十條規定的違法所得及其他涉案財產。根據前述規定，毒品犯罪案件涉案財物可以分為以下三類：一是毒品犯罪分子通過犯罪獲得的收益；二是為毒品犯罪提供支撐的財物，即犯罪工具；三是毒品。由于毒品屬于違禁品，對其沒收是毫無疑問的，司法機關根據《辦理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序若干問題的規定》等文件，對毒品犯罪案件中犯罪工具的處置和認定亦行之有效。因此毒品犯罪涉案財物處理的問題主要集中在違法所得及其收益上。

（一）毒品犯罪違法所得及收益認定、處置上存在的問題

1．“違法所得及其收益”外延不明

違法所得及其收益包括犯罪分子直接從犯罪活動中獲得的財物和通過犯罪產生的收益。但在毒品犯罪案件中，毒品犯罪分子對犯罪所得收益進行轉化、轉變和生產經營后獲得的收益是否屬于違法所得及其收益缺乏明確的依據，導致實踐中認定困難。特別是職業毒販、毒梟等，幾乎都將財產轉移至親屬名下，并通過專業洗錢手段，用這些錢進行合法經營以掩人耳目。在此情形下，從直接犯罪收益延伸出了替代收益、混同收益和置換收益等，這些是否屬于違法所得及收益則需要法律對這一概念的外延進行明確的規定。

2．忽視收集違法所得及其收益的相關證據

偵查機關在辦案過程中，注重收集與被告人定罪量刑相關的證據，忽視對毒品案件毒資的來源、違法所得數額及去向，被告人近親屬或特定關系人資產狀況、涉案財物權屬情況等證據進行全面收集，導致對毒品犯罪分子刑罰上從重但經濟上卻放縱的現象。

3．涉及利害關系人的認定、處置不明

目前，偵查機關幾乎不會將涉案財物本身移送法院，大多數情況下只移送查封、扣押財產清單，法庭審理階段也幾乎不對涉案財物的權屬狀況等進行調查，大多數毒品犯罪案件對涉案財物的判決為“查封、扣押在案的其他物品，由扣押機關依法處理”。在法庭審理階段，如果案外人對查封、扣押在案的涉案財物主張權利時，法庭都是采取庭外核實的做法。在判決作出后，案外人對查封、扣押在案的涉案財物主張權利時，由于偵查機關并未隨案移送相關財物，法院會告知其向偵查機關反映相關情況。由于偵查階段就疏于收集涉案財物權屬的相關證據，致使法院無法主動知曉相關財產的權屬情況。加之現行法律對善意取得只做了原則性的規定，在案外第三人主張權利時，如何適用善意取得制度缺乏明確的法律依據。同時，由于刑事訴訟的封閉性，案外人對涉案財物的處置不知情，也缺乏參與訴訟的有效途徑，無法有效地提出抗辯。這都影響了對涉案財物的有效處置。

（二）毒品犯罪案件涉案財物認定、處置的完善路徑

1．明確“違法所得及其收益”的外延

現行法律及司法解釋等未明確界定違法所得及其收益。我國《刑法》僅將上游毒品犯罪的“違法犯罪所得及其收益”作為沒收追繳對象，而國際公約中還包括了下游洗錢犯罪中的財產、嫌疑人近親屬沒有合法來源的財產及與合法財產混同后的財產。[3]其他國家的相關法律也對違法所得及收益作出了明確的界定。例如《英國2002 年犯罪收益追繳法》規定，違法所得及其收益包括：直接犯罪所得、由直接犯罪所得轉化形成的替代收益、犯罪所得與合法經營活動混同后的混合收益、基于直接犯罪所得衍生出的利益收益。鑒于高額回報不斷驅動毒品犯罪分子鋌而走險，加之毒品犯罪分子轉移犯罪所得、洗錢等行為不斷出現，我國也應該借鑒其他國家的先進經驗，對違法所得及其收益的外延予以明確。

此外，鑒于毒品犯罪分子轉移犯罪所得，利用職業洗錢人漂白犯罪所得的情況時有發生，可以借鑒《中華人民共和國反有組織犯罪法》的相關規定，建立有限的、保守的舉證責任倒置制度。在毒品犯罪事實已經查清，有證據證明其以及其親屬或特定關系人在犯罪期間獲得的財產高度來源于毒品犯罪收益及其孳息、收益，由被告人承擔相關財產并非違法所得的舉證責任，若其無法舉證或舉證不足以說明財產合法來源的，應當將相關財產予以追繳、沒收。

2．深挖案件線索，依法追繳涉案財物

偵查人員應該做到對毒品案件偵查兩注重，既注重對犯罪嫌疑人定罪量刑證據的收集，又注重對犯罪嫌疑人涉案財物權屬及來源的相關證據的收集。對于在案證據證實犯罪嫌疑人多次販毒或從毒品犯罪中獲利巨大，但其銀行賬戶內僅有少量資金也沒有其他財產的，即在案財物與犯罪事實差異巨大的情況下，要注重對其近親屬或特定關系人的銀行賬戶、房產、車輛等的調查，進一步深挖追繳涉案毒資。對在案財物屬于他人所有或共同所有的，一定要進一步調查其購買出資情況，對于確屬案外人所有的財物，應當及時退還。

3．完善利害關系人的審查與救濟制度

在偵查機關完善對涉案財物權屬情況進行調查的基礎上，法庭在審理階段，應注重對涉案財物權屬情況進行調查，對涉案財物權屬情況有疑問或利害關系人明確提出異議的情況下，應當通知相關人員參與庭審或對其進行詢問調查，可以更加有效地核實涉案財物的真實權屬情況，以有效保障案外人的權利。

四、販賣毒品罪既遂與未遂的認定

關于販賣毒品罪的既遂與未遂，理論界和實務界存在較大分歧且大多意見相左，理論界認為未遂的犯罪行為，實務中大多作既遂處理。實踐中對販賣毒品的既未遂的掌握也不盡相同，為此，最高人民法院原副院長張軍曾提到：“在毒品犯罪既遂與未遂的問題上，應當以有利于依法嚴厲懲治犯罪為原則。如產生爭議、把握不準的，應當按照從嚴打擊犯罪的要求，認定為既遂。”毒品犯罪入刑標準較低，處罰嚴厲，既遂未遂的刑罰結果差距較大，亟須對既遂標準作統一認定。

（一）毒品販賣之毒品來源

根據現有學說和司法實踐，販賣毒品的來源可分為買入型和自有型。買入型即以販賣為目的購買毒品或居間介紹幫助販毒者購買毒品，自有型即通過贈予、繼承、拾得、制造等方式獲得毒品。對于買入型，只要行為人為了出賣的目的購入毒品，即使毒品未進入交易環節或者賣出也可認定為既遂；對于自有型，聯系買家并實質進入交易環節就可認定為既遂。因毒品的特有屬性需最終流入消費市場方能實現其價值和實現利潤的最大化，故消費終端的毒品販賣以買入型為主，處于消費上游的大宗毒品販賣以自有型為主。該種分類主要解決了買入型中的為賣而買的行為，實踐中如單純的販賣、以販養吸及有償代購等行為大多認定為既遂，但自有型中不能舉證行為人有販賣目的，只能認定為非法持有，不能有效地遏制毒品犯罪的發生。

（二）毒品販賣之販賣行為

對于毒品“販賣”的販賣行為學術界有不同的解釋，主要分為“出賣”和“為賣而買”兩種方式，“出賣”指行為人倒賣和出售自有毒品、有償轉讓毒品的行為，“為賣而買”指行為人以牟利為目的買入或者賣出毒品的行為。販賣毒品屬行為犯，且屬于過程行為犯已是學者們的共識[4]，實施毒品販賣行為或者實施了為販賣而購買毒品的行為，系販賣毒品罪的構成要件之一，無論是販賣行為還是購買行為，其最終目的都是交易。“出賣”的行為只要毒品進入交易環節就對法益產生了現實危害，“為賣而買”的行為只要成功購買毒品就已產生了對法益的危害，因此，兩種行為的既遂認定標準也不一致。兩種行為的理論分類和區分較為容易，實踐中，需要對行為人的主觀故意進行舉證，若舉證不能，就只能將實為販賣的行為降格認定為非法持有甚至做無罪處理，不利于對毒品犯罪的打擊。

（三）毒品販賣之既遂未遂認定

對于既遂標準，目前學界主要有“毒品契約說”“毒品交付說”“毒品交易說”及“買入或賣出說”四種觀點。僅從刑法理論分析，“毒品交付說”更符合主客觀一致，更符合刑法犯罪形態理論。交付說需抓到毒品現貨，但因毒品交易的隱蔽性和毒品本身的易滅失性，導致大多數案件易作無罪處理，不利于對毒品犯罪的打擊，更與持續保持對毒品犯罪的高壓打擊態勢不相符。販賣毒品是主動作為的行為犯，應當將以販賣為犯意的各個環節作為一個整體看待，不能將處于一個犯意之下的其他行為分開評價，“毒品契約說”“毒品交易說”將犯意提出或者犯罪預備作為既遂的認定標準，導致案件的處理存在很大的不確定性，甚至將對法益結果尚不確定的行為認定為既遂，顯然與現有的刑事政策不符。

通過以上的分析并結合司法實踐，可以確定的是毒品販賣行為系抽象的危險犯，同時也是目的犯。毒品販賣的既遂認定應當以是否對公眾身體健康造成直接和現實的危害為標準，即買賣雙方是否就毒資的支付方式如現金、紅包、轉賬，是否就毒品交付方式如現場交易、郵寄、同城快遞、視頻錄像提示，及毒品向社會流通擴散的緊急程度，如吸毒者正等待購買、毒品馬上流向下一級市場、毒品即將流向特殊人群或者特殊場所等予以綜合評判，并根據不同的犯罪停止形態認定既遂或者未遂，從而人贓并獲也不是認定既遂的唯一標準。綜上，筆者認為，販賣毒品的既遂可以“以交易為目的的控制”為參照，即不論毒品的來源系買入型或者自有型，不管其行為是出賣還是為賣而買，只要行為人以交易為目的實際控制毒品就是既遂，反之則是未遂或者他罪。