不真正不作為犯的因果關系再思考

李永樂

貴州民族大學，貴州 貴陽 550025

一、不真正不作為犯因果關系的法理基礎

早期社會，人們只是研究作為犯罪之下的因果關系，通過實操模型化分析來對因果關系進行研究和分析，19 世紀中后期，受自然科學領域的影響，人們開始從物理意義上去分析因果關系，這才對不作為犯罪的因果關系進行了關注。而不真正不作為犯罪，既有作為犯罪中的物理模型因果關系作用力和鏈條，又有不作為犯罪中的消極行為而因此產生的責任歸屬問題，再加上我國法律沒有明文的規定，這就使不真正不作為犯罪的研究陷入困難的境地。自然科學的因果關系理論并不根本地決定法律上的因果認識，不作為與結果的因果聯系不是機械意義上的，而只在于不作為人的作為能否阻止結果的發生，[1]不真正不作為犯就自然而然地進入了不作為行為本身與損害結果的隱藏邏輯關系當中去了。對于不真正不作為犯罪，根據論述的落腳位置的不同，往往分為兩種學說大類，分別為“作為原因說”和“不作為原因說”。

（一）作為原因說

1．先行行為說

在該學說看來，致使不作為犯罪所產生的原因力來源于不作為之前的行為，該行為引起了作用較大的潛在原因力，該先前的行為和不作為相結合，產生了危害結果發生的一種自然屬性的作用力，二者共同循環作用、相互結合，形成了不真正不作為犯罪發生的本質原因。該學說力求從不作為行為本身之外，去探索原因力的產生，例如A將B 非法拘禁，B 自殺身亡，A 對B 負有先行行為而引導出來的救助義務，A 以不良動機或放任心態而不予救助，最終構成不真正不作為之下的故意殺人罪。“先行行為說”認為，本案中，B 的死亡要首先歸咎于A 的非法拘禁行為，A 的不救助行為本身不具有作用力，要結合先前的非法拘禁的行為，才能發揮和產生作用。

筆者看來，該學說單純基于自然物理因素進行分析，過于看重了先前行為的作用，而忽略了不作為本身的著力點和直接效應。反面而言，倘若先行行為為合法行為或者該行為為真正的不作為犯罪，那么該學說則無從解釋該不作為行為與危害結果之間的必然聯系。

2．他行為說

與“先行行為說”相對比，該學說側重強調除了不作為行為以外的其他行為所產生的原因力，這里的其他行為包含危害行為以外各種行為，而不作為行為為單純的“0”或者無。例如，C為母親，其有一嬰兒，C 忙于瑣事而忽略嬰兒的喂養致使嬰兒死亡，其中瑣事包括逛街、購物、閑談等一系列行為。該學說認為，C 的不作為不是引起嬰兒死亡的原因，但是結合逛街、購物、閑談等行為，是這一系列行為造成了嬰兒死亡的結果。該學說在這里將其他的一系列行為進行了捆綁，將這些關聯性的動作行為統一稱為“其他行為”。

該學說與上述的“先行行為說”思路大致相同，但仍然機械地考慮了不作為犯罪的外在誘因，否定了不作為行為和危害結果間的因果關系。首先，刑法研究的是人的行為（作為或不作為），本案中因此嬰兒死亡的直接行為是C 的整體的消極不作為的行為（或故意或過失），而非逛街、購物、閑談等非刑法行為，且這些行為為生活行為，不能作為刑法上的評價要素來進行分析評價。再者，與“先行行為說”一樣，行為人不作為的同時未必伴有其他的行為，倘若為靜止狀態，則該學說又會陷入一種為難境地。因此，該學說雖然仍有學者支持，但是具體案件之中分析，實為不妥。

（二）不作為原因說

1．心理干涉說

該學說是基于起果條件和防果條件進行的理論站腳。一般而言，犯罪結果的產生需要兩種因素，一是起果條件，即引起結果發生的直接條件；二是防果條件的不存在，即不存在發生防止結果發生的偶然或必然因素，二者共同壓制導致危害結果的發生。以某不真正不作為犯罪為例，假定P和Q 為夫妻，Q 喝農藥自殺，P 發現后故意沒有予以救助或者以疏忽大意導致了Q 死亡結果的發生。其中，Q 喝農藥的行為為起果條件，支配P 不作為的內心故意或者過失心態為未發生的防果條件。如果P 通過內心的決定性判斷，作出了相應的“防果”行為，那么該行為就會切斷危害結果產生的脈絡鏈條，倘若沒有作出相應的“防果”措施，則會產生不利性的否定后果。Q 在實施了起果條件的行為——喝農藥后，若P 在通過內心的決定性判斷后，自我選擇了對Q 不予救助，致使Q 自殺身亡，則說明P 順應了事態發展的防果脈絡，那么，P 的不予救助的行為則產生了對Q 死亡結果的內部作用力。

與之前的觀點進行比較，該學說認可了消極的不作為對于危害結果的發生作用，但是該觀點過于強調行為人的內心因素，而將不真正不作為犯罪不作為的違法性和因果關系相混淆，容易將因果關系的脈絡發展錯誤地過渡到犯罪中的違法性否定評價之中去。再者，該觀點強調行為人的“內心決意”，但是對于不真正不作為犯中的過失犯罪卻難以認定，不能夠進行邏輯上的說理，這也是值得商榷的。

2．防止可能性說

該學說是日本和德國學界的理論通說，該學說強調區分行為人的作為義務和不作為的原因力，強調行為人對于結果的防止可能性，作為義務是法律上的違法性要件，而對于結果的防止可能性才是因果關系要件。在不真正不作為犯罪的大前提之下，如果行為人負有責任去阻卻不利后果的產生，而不去積極主動地進行行為阻卻，那么所產生的刑法上的不利后果則與行為人的消極不作為具有因果關系。該觀點具有了相當的客觀性，它將分析的著眼點從不作為之外的其他因素，轉移到了不作為的本身，并根據當時的實際情形、發生不利后果的可能，去推斷其中的因果鏈條，將不作為模型通過“發生可能性”來對不利后果進行連接，將虛擬化的關系轉變成了數理上的蓋然性分析。

該觀點闡述了，在不真正不作為犯的場景之中，能否防止結果發生的可能性的與否和大小。提出了判斷不真正不作為犯因果關系下的作為義務和阻卻結果發生的可能性，這也是很多大陸法系國家統一認定的標準。但是該觀點也有些許不合理之處，例如該觀點認為，行為人具有防止結果發生的義務，且能夠防止結果發生而不防止，那么該不作為就會和不利性的后果關聯在一起，這是明顯不妥當的。如果賦予了行為人法律上的作為要求和義務，但是行為人根據自己的能力范圍和當時情景下的窮盡可能性，是不能夠對不利后果進行彌補和救助的，這是該學說另一個具有局限的地方。另外，如何對其中的可能性進行理性或者數理上的判斷，也是其中的一個難點，該學說也有將因果關系與責任問題混淆之嫌。

二、不真正不作為犯因果關系的特點

通過前面幾種觀點的羅列與剖析，我們能得出，不真正不作為的消極行為對于刑法所禁止的不利后果，是具有法律上和物理上的作用力的，也就是說不真正不作為犯罪中是存在因果關系的。但是對于作為犯罪和不作為犯罪的類型化對比，二者仍是明顯存在結構化差異的。我們要準確找出不真正不作為犯的原因力，著手于不真正不作為犯罪與作為犯罪之間的關系，分析得出該因果關系的特點。

（一）以作為義務為必要條件

不真正不作為犯罪屬于不作為犯罪的一種，因此也要以具有作為義務為必要的前提條件。從發展鏈條去觀察，行為人基于法定的義務應當去為某種行為，但是基于內心的作用力，并沒有去實際阻止結果的發生，行為人處于一種怠于作為的狀態，因此，不作為犯罪的因果關系與法律規定的義務或者先行行為是有關聯的。假如在面對同一種危險狀態時，作為義務承擔者和不負有作為義務之人，在表面上看來同樣都是什么都沒做，但正是負有特定義務的人的不作為才使得危害結果發生，不負有作為義務的人的不作為與危害結果毫無關聯，危害結果的產生僅僅是由于負有作為義務的人來引起的。[2]他們表面上同樣是靜態的物理不作為，但基于法律預先設定的義務，負有作為義務的人就自然違反了相應義務，其不作為就形成了一種潛在的原因力，推動了刑法所不允許的危害結果的發生，并應當歸咎于不作為行為人的身上。

此外，不作為義務是法律上的一種義務，而非生活上或者道德上的義務。與真正的不作為犯罪相對比，他們都以特定的義務為法定前提，真正的不作為所引起危害結果是行為人單純的不作為，由此產生起果條件；而不真正不作為犯罪可以由積極的作為產生原因力，也可以由消極不作為產生，后者基于法定的義務產生的不作為的性質歸屬路徑，大抵與真正的不作為犯罪構成相類似。不作為的義務來源往往包括：法律規定、業務或命令行為、先行行為等。

（二）原因力的不特定性

在作為犯罪當中，可以把危害行為與損害結果假定為兩條平行線，二者是同時逐步推進的關系。危害行為產生，作用于危害對象產生危害結果，連接二者的則為行為表現于外部的因果關系，因果關系通過外部作用力顯示出來，因此犯罪行為的整體認定和推進是明顯而又循序漸進的，原因力連接了這兩條假定的平行線，其外在表現是非常明顯的。在不作為犯罪當中，尤其是不真正的不作為犯罪，從外在表現我們可以將不作為評價為一種行為，但是其畢竟是一種相對靜止的行為，因此對行為人行為的評價就具有相對隱蔽性，這就導致行為人的不作為之行為與危害結果之間的鏈條是十分不平行的，其不作為的行為推動結果的進展也是不明顯的，這使因果關系的認定較為模糊。不作為狀態的違法性完全是基于法定或者先前行為引起的，相對于不真正不作為犯的作為狀態，作為犯罪的界定和外在表現形式是明晰的。不真正不作為犯罪中，引起結果的因素有多種，但不作為本身是最主要的因素，在改變現狀的眾多因素中，不作為本身原因力的不特定性就會尤其凸顯。

三、不真正不作為犯因果關系的重新認定

不真正的不作為是一種消極漠然的狀態，不作為沒有積極的能量投入，僅是放任已經存在的法益侵害流程，與操縱因果流程的作為之間存在結構性的差異。[3]因此，我們要重視其中的邏輯關系，不能輕易否定該行為的歸因性與歸責性，我們可以嘗試從結果發生可能性大小的角度，去分析不作為行為對于不利后果之影響大小，來明確不作為行為對于危害結果的起因性，明確當中的因果關系從不作為向歸責性層面的過渡界限，從不作為犯罪對于結果的回避可能性來分析該類犯罪的歸責要義是一種可采的選擇。

（一）基于蓋然性的思考

通過以上分析，不真正不作為犯有兩種作用力，一種是來源于先行行為或者其他行為的集合體，另一種則是本身的不作為行為，不作為行為本身是不能夠產生作用，要結合先行行為或者其他法定要素方可對結果產生作用力。對于不作為犯罪原因力的評價，我們可以從蓋然性角度去思考，即如果不作為行為為M，那么有P%的可能性發生N（危害結果），M 為P%產生N 結果的充分條件。在這里我們不能用簡單的條件公式，即“無M 則無N”，這是對于作為犯罪且沒有介入因素下所主要適用的條件。既然M 為N 的充分條件，是其重要組成部分，那么我們就認為M 是N的重要影響部分，即可以確定M 在N 結果中的因果關系。

盡管我們確定了M 和N 之間的因果關系，便可以將其放到歸責的層面上來，但是M 是如何具體引起N 的，其外在的表現和事態進展流程是不清晰的，所以具體到蓋然性法則，我們要根據具體的案件去具體分析P%數值的大小，而不宜做統一性的認定。

（二）結果回避的可能性

對于結果回避的可能性，我們要以此為前提，將實行行為和因果關系從兩個層面區分開來。當不作為行為的危險程度無限逼近危害結果，我們才能評價實行行為，如果某案件中存在了結果回避的可能性，我們就不能否定因果關系的成立，認為事情的發展是符合不作為本身的事態的。實行行為和出現結果的可能性的判斷是抽象的，它不像作為犯罪中那么具體，因此，不作為犯罪中的因果關系之下的回避的可能性要具體到案件中，要綜合考慮不作為本身和危害結果程度的大小，如果行為沒有回避的可能性，那么肯定因果關系是沒有法律上意義的。

此外，我們要嚴格把控不作為犯罪中的風險蓋然程度，例如上述M 與N 中的P%要如何把控，如果行為人實行的不作為風險進展無限趨近作為犯罪中的犯罪風險可能性，那么對于不利后果的回避可能性，我們可以將P%的概率數值適當增大，如過半數比重即可。反之，如果行為人不作為風險遠離作為犯罪中的風險程度，那么不作為犯罪靜止狀態的獨有化更為凸顯，就應當根據行為風險的大小、法益侵害程度的大小去考慮結果回避可能性中的概率大小之要求。