算法侵權的法律規制

張 然

青島科技大學，山東 青島 266061

一、問題的提出

隨著移動電子終端前所未有的普及和大數據時代的到來，算法技術異軍突起，依托海量內容，多元用戶和不同場景的核心數據，成為現代數字經濟社會發展的動力引擎。一方面，算法技術通過海量數據分析和自我糾錯功能，對過去的行為軌跡進行分析，預測將來的行為，實現精準匹配，大幅提高資源分配的公正度和合理性；另一方面，算法技術通過海量數據獲取，交叉對比數據和還原敏感數據，蠶食個人隱私空間，進行人格畫像，從而精準營銷和價格歧視，具有剝奪人類自決權和侵害隱私權之虞。本文旨在通過梳理算法技術侵權的外在表現形式，探討現階段算法侵權風險下數字用戶權益保護的路徑，以期對算法治理的困境進行回應。

二、算法技術侵權之表象——侵害公民權益

算法“是一系列解決問題的指令，一旦輸入初始指令，就會自動運算、輸出相應的結果”。算法通過存儲于計算機中的代碼和程式，構建起虛擬空間的運行規則，也就是所謂的“代碼即法律”。從算法設計者的角度，算法是解決問題的手段；從社會一般人的角度，算法是網絡世界的“法律”。只不過這種“法律”并不是基于全體人民的共同意志，它體現的只是掌握算法技術的數字企業的個體意志和私人利益。法律規范由立法機關制定，體現全體人民的民主協商性，而算法自動化決策的技術特征以及互聯網企業的強勢地位破壞了這一民主價值，以利益最大化為目標的商業主體在算法技術領域中亦貫徹“零和博弈”，罔顧算法使用者基本的權益。算法技術在逐步成為“政府”“市場”以外的“第三只手”影響社會公共領域，其以算法歧視侵蝕用戶主體實質平等，以算法自動關聯暴露用戶主體隱私數據，以算法自動化決策擠壓用戶主體個人意志。[1]

（一）算法技術損害實質平等

算法技術損害實質平等。法律規范是社會公平正義的最后一道防線。一方面，法律規范的公平正義價值體現于法律規范的普適性和一般性，即全體人民都應當以法律作為基本行為規范，法律面前人人平等，任何人都不得有超越憲法和法律的特權；另一方面，法律還體現矯正正義價值，如法律通過對特定場景下相對處于弱勢地位的群體傾斜式保護，進而實現實質意義上的平等。而算法技術的運行模式則試圖為每一個用戶量身打造數字行為規范，建構起一個對不同用戶群體加以區別對待的數字規范領域，在其運轉過程中刻意忽略人類主觀能動性發揮的作用，暗含對數字化用戶主體人格尊嚴的侵害，且該風險隱蔽在技術中立和科學理性的假象當中。例如，在勞動法領域，外賣應用程序通過對配送員的配送時間，配送距離，配送單量進行數據分析，并將交通、環境、地點、天氣等因素納入計算，通過不斷壓縮配送員的截止時間，使其不斷挑戰配送速度極限，進而外賣行業交通事故率高居不下。勞動者受制于算法的調度，被迫成為全天候待命的“工具”。掌握算法技術的大型企業為追求經濟目標，剝奪勞動者的自主權，罔顧勞動者的基本權利，攫取勞動者的剩余價值，通過掠奪原本處于弱勢地位的勞動者的價值以成就企業經濟的飛躍，進一步加劇社會分化。算法的技術性特征與傳統社會觀念、法律原則產生了多重背離，如算法個別規則與法律一般性、普適性原則的背離，算法自動關聯和監控功能與傳統公私領域邊界原則的背離，以及算法自動決策與協商性原則、自愿原則等的背離。[2]

（二）算法技術蠶食公民隱私空間

算法設計者打造的“數據化監控網絡”加劇了公民隱私權被侵害的風險。算法技術即根植于數據分析，其土壤為無所不包的公民個人信息，包括傳統的公民個人信息，例如姓名、年齡、性別、民族、職業、經濟狀況、家庭住址等，以及隨著互聯網技術的普及應運而生的個人隱私信息，例如網絡瀏覽記錄、購物偏好、人際交往關系譜、定位記錄等。網絡服務提供者不當攫取用戶網絡數據，公民個人隱私前所未有地暴露在公眾視野中。隨著算法技術的智能化，隱私泄露的風險不僅僅發生在數據收集階段，而且進一步走向數據分析階段。這就意味著之前未被披露在網絡數據的信息，通過深度學習算法對已有數據進行分析整合、數據建模，進而被推理、預測、暴露在網絡世界。如美國研究者曾經對F 公司志愿者用戶進行實驗，通過對種族、智力、宗教、父母離異、性格等數據進行數據建模，自動化算法在未獲取志愿者其他信息的情況下，可以準確預測出該用戶是否為同性戀。算法侵權的法律風險高發于互聯網領域，當下的互聯網平臺因海量用戶使用、點擊、瀏覽產生大量數據，通過信息分析整合，間接預測和影響公民未來的行為，攫取商業利潤，進而控制市場，形成單項的監視資本主義。

強大的算力以及自動化決策的隱蔽性，也使政府影響和操縱民意成為可能。行政機關依靠算法、算力和數據三管齊下，精準監控個人行為。如2013 年棱鏡門事件，以算法科技進行全方位監控的幕后機構浮出水面，可怕的不僅是美國對國內外的監控和竊聽行為，更是美國國家安全局與部分掌握算法的高科技公司模糊的合作關系，也就是說公權力利用算法將權力大肆擴張，侵犯公民隱私權乃至世界網絡安全。人們在享受人工智能所帶來的快捷服務時，悚然發現自己一直在互聯網的監控下“裸奔”。[3]又如駭人聽聞的某橋分析事件：根據英國某橋分析公司員工C 某透漏，該公司利用“網絡爬蟲技術”獲取8000 多萬網站用戶數據，包括用戶的瀏覽痕跡、行為軌跡、政治傾向，教育背景，通過對海量數據分析，并且進一步自我學習和自我糾錯，形成“人格畫像”，精準投放具有政治傾向性的“新聞”，左右公眾政治選擇，干擾美國總統大選。

（三）算法技術侵害公民自決權

掌握算法的大型資本企業，利用其技術優勢與應用優勢形成的強勢地位乃至于壟斷地位，向算法相對人提供電子合同，以便獲取相關授權許可，但該類協議往往流于形式上的協商。算法利用其市場優勢與技術優勢，設定若拒絕簽署相關授權協議，則無法使用應用程序的機制，逼迫數字用戶讓步。首先，數字用戶若不“同意”該協議，將無法正常使用應用程序，而數字用戶為了不自我隔絕于數字網絡之外，只能無條件接收由運營商未經協商、事先擬定的電子協議；其次，該類型電子協議往往被設計得過于冗長和復雜，乃至于即使通篇閱讀該協議社會一般人也未必能理解該法律術語背后的意義，這就導致多數用戶未經閱讀便不假思索地點擊“同意”；最后，該類型協議即使事后出現不合理地免除其責任，加重對方責任，排除對方主要的權利等“霸王條款”，維權行為發生在勢單力薄的普通用戶與互聯網龍頭企業之間，其經濟實力、輿論影響、社會資源相差巨大，往往使個體數字用戶的維權之路舉步維艱。

三、算法權力治理路徑之構建

（一）技術發展與權益保護相平衡

立法機關在制定法律規范時，應當綜合考慮平衡各種利益之間的沖突，確定不同法益在不同場景中的優先順位，同時，具體情況具體分析，在個案適用時結合自由裁量權達到具體案件中各種利益的平衡保護。同樣，在算法治理領域，算法設計者制作程序，進而為網站創造巨額商業利潤，算法技術理應成為具有智力成果屬性的商業秘密，若“一刀切”地強制商業主體公開算法，無疑會使其喪失技術競爭優勢。算法治理應平衡公民個人權益保護和算法技術發展，基于此，公民個人權益保護是橫亙于算法技術發展始終的“達摩克利斯之劍”，反之，公民個人權益也并非具有無限擴張的特權，其同樣不得僭越算法技術平臺對于商業秘密的保護。

有鑒于此，算法的公開不應當也不可能是絕對公開，只能相對公開。當行政管理主體使用算法進行公共事務管理決策或輔助決策，算法技術實際影響著社會公眾，而公開算法又不涉及侵犯商業秘密，行政主體應當盡量采取社會一般人所能理解的方式公開與解釋算法。但是，對于純粹商業性的數字企業所使用的算法，一般不應當強制要求其公開。按照法律無效規則，對掌握算法技術的純粹商業性數字企業若“一刀切”地采取全面披露規則，將導致承擔企業“造血功能”的算法技術暴露在公眾視野之下，使得意圖實施侵權者只需承擔較輕的不利后果，使得竊取他人智慧結晶，以攫取巨額商業利潤的行為有可乘之機，變相鼓勵企業知識產權侵權“搭便車”，不利于營造良好的營商環境和維持穩定的社會秩序。營利性商業主體應適用算法分級分類安全管理制度，即對于不同社會影響力、服務對象、經營領域的商業主體加以區分，采用不同的披露方式、范圍、程度。

（二）內部監管與外部監管相補充

算法侵權往往發生在互聯網技術龍頭企業與勢單力薄的普通用戶個人之間，算法環境下的“馬太效應”，使得受害者需要付出大量時間、精力和經濟成本，以確定冗長的信息流轉環節中具體的侵權主體，調查取證數據處理過程中侵權行為的發生，以及證明侵權行為與損害結果之間的因果關系。成本與獲益遠遠不匹配，將導致受害者用戶群體壓倒性地傾斜于放棄維權，無形中造成公民權益被侵害而無救濟的局面。如果監管者無法進入算法內部進行審查，就無法了解造成危害后果的技術原因，難以提出切實有效的算法整改方案，只能在結果端予以形式上的審查，難以對平臺起到實質性的內部規制作用。[4]

算法技術監管，其涉及專業技術知識，呈現縱向拓展之勢，使得承擔監管角色的門檻大幅提高。考慮到個人信息主體理解算法的可能和成本，若對個人信息主體附加額外的學習負擔，而并非經濟、便捷、合理的權利救濟途徑，同時也杜絕了正常理性人選擇維權的可能性。因此在政府監管和公眾監管的同時，理應引入專業、中立的第三方監管機構介入算法治理。算法技術通常是高新科技企業的經濟命脈，處于“重量級”商業秘密保護的行列。因此，第三方監督機構人員嚴格的遴選制度，不僅應當具備相應的專業知識，還應對第三方監管機構人員進行入職前的職業培訓，使其遵守職業規范，具備職業道德，嚴格遵守商業秘密。算法權力監督主體，還可以是中立第三方行業協會、具有專業素質的第三方機構甚至算法技術自身。

（三）算法公開與有限披露并重

算法權力崛起帶來最大的挑戰即來源于“算法黑箱”。“黑箱”是控制論中的概念，指的是不能從外部所感知其內部狀態的系統，同理，普通民眾對于算法技術對個體的影響無從知曉，算法技術的設計者不提供任何解釋，不接受質詢，不對算法相對人提供救濟路徑。從當前所使用的主流算法技術來看，即使公布算法技術的所有代碼與程式，由于算法技術的專業屬性，普通民眾無法理解算法如何進行決策，進而對個體施加影響。算法的源代碼具備復雜性、迭代性，信息技術行業的發展呈現指數規模而非線性規模的爆炸式增長態勢，同樣，算法技術更新迭代的速度以指數級增長，一方面，算法技術通過平臺應用不斷深入嵌入社會公共領域，另一方面，算法技術與普通大眾之間存在無法跨越的“專業壁壘”，即使算法技術全面公開也難逃“無效信息”的劫難。因此，算法設計者、控制者不僅應當向用戶群體提供影響最終結果的重要因素或事實，而且，應當以社會公眾所能理解的方式解釋算法。

任何算法設計者都有義務向用戶公開算法運行的邏輯，允許用戶知悉算法如何對社會公共領域以及個人生活領域施加影響，設立及時接收用戶意見的信息渠道，保證關于算法運用過程隨時接受社會公眾的監督和質詢。普通民眾雖非評估主體，然而民眾往往是有效的監督主體，數字企業與數字用戶應建立交流渠道，建立有效的申訴救濟機制，縮小“算法黑箱”所帶來的“信息鴻溝”，使算法技術能夠及時改正。算法控制者通過發布責任報告接受社會公眾的監督，向社會公眾公布算法對個人生活施加的影響，不僅是保護公民基本權利的基本要求，也是算法治理的應有之義，對逃避保護個人信息義務的平臺或機構，應建立相應的制度，限制其經營范圍、服務對象、商業領域，倒逼個人信息處理者恪守誠實信用原則，嚴守公民基本權利邊界，積極履行社會義務。

四、結語

算法技術正在廣泛滲透于社會公私領域，從新聞投放到智慧城市，從職場背調到生活購物，從投資理財到交通出行，當算法技術和平臺應用相結合，并不斷滲透和影響我們的日常生活，看似理性和中立的算法技術，暗含“算法歧視”“信息繭房”“算法操縱”“算法黑箱”等技術風險。面對算法技術崛起帶來的重重挑戰，我們首先應當保持包容和理性的態度給算法技術的發展留下足夠的空間，同時也要保持謹慎和理智的態度分析算法技術帶來的風險，參考和借鑒算法治理經驗，為我國建設有效的算法治理框架做出有益的探索。