企業合規在行政執法和解中的導入研究

解志勇 石海波

關鍵詞：企業合規；行政基本法；行政和解；執法和解

引言：合規理念在行政執法領域的實踐和表達

國務院國有資產監督管理委員會出臺的《中央企業合規管理辦法》于2022年10月1日施行，地方國有資產監督管理機構亦將參照跟進，這意味著為推動中央和地方國資企業加強合規管理，切實防控風險，保障高質量發展，在《公司法》《企業國有資產法》等有關法律法規規定的治理圖譜中，企業合規理念和制度的地位得到進一步加強和提升。事實上，企業合規理念已經頻繁出現在行政執法實踐中。如2021年10月，市場監管總局依法作出行政處罰決定，責令美團停止違法行為，全額退還“獨家合作保證金”12.89億元，處以34.42億元罰款。向美團發出《行政指導書》，要求其圍繞完善平臺傭金收費機制和算法規則、維護平臺用戶和外賣騎手合法利益等進行全面整改，連續三年向市場監管總局提交自查合規報告，確保整改到位，并向社會公布。①在2021年4月的阿里處罰案中，市場監管總局依法責令阿里集團停止違法行為，處以罰款182. 28億元，發出《行政指導書》要求其圍繞嚴格落實平臺企業主體責任、加強內控合規管理、維護公平競爭、保護平臺內商家和消費者合法權益等方面進行全面整改，并連續三年向市場監管總局提交自查合規報告。②

上述兩起案件中的兩家被監管者，均表現出服從監管、接受嚴厲處罰的姿態，而未尋求行政復議或訴訟救濟，表明在處罰執法過程中，行政機關與相對人進行了充分協商溝通，并達成了某種合意，該合意最終影響了處罰決定的具體內容，也增強了處罰決定的可接受性。更值得注意的是，行政機關在處罰的同時發出《行政指導書》，要求企業加強內控合規管理、進行合規整改，并在未來連續三年內向監管總局提交自查合規報告，彰顯出合規理念開始滲透進行政執法實踐。

早在1990年，美歐國家開始將合規引入刑法和行政法之中，將企業建立合規體系作為對涉嫌違法犯罪的企業予以寬大處理的依據，確立了刑法和行政法上的合規激勵機制。①我國則在2012年之后才開始關注企業合規問題，直至最近幾年才有了檢察機關主導的實踐。2018年11月2日國務院國資委《中央企業合規管理指引（試行）》的發布，是企業合規理念真正導人行政監管領域的標志，它對于行政監管、行政執法、行政和解等制度，開始形成深刻影響。

一、行政和解在行政執法中的現實適用

廣義行政和解概念，包括整個行政過程和救濟過程中的各種和解，但本文僅限于對行政執法和解的討論。行政執法和解，是指行政主體與相對人在自愿合法的基礎上，雙方自行或在第三方調解下，針對行政爭議進行協商，達成合意，從而有效解決爭端的行政模式。②傳統行政法理論上“行政權不能隨意處分”“公共意志優于私人意志”等舊有形式法治觀念，阻礙行政和解作用的發揮，但公共行政現代變遷所帶來的治理需求，引發了行政裁量權的急速擴張，為行政和解的運用又創造了正當制度空間。

（一）適用背景與現狀

中國證監會于2015年2月17日發布《行政和解試點實施辦法》，率先開啟了行政和解制度的試點改革，并在該辦法里明確了行政和解的適用范圍和條件、適用和解的基本程序、行政和解金等內容。但實際上，2011年出臺的《行政強制法》規定的強制執行中的暫緩執行制度，已經包含了執法機關與相對人之間進行和解的要素，可以視為是行政和解引入行政執法的一種探索和嘗試。③而證券領域內的行政和解制度試點改革則被視為有利于及時彌補投資者所受經濟損失，穩定和明確市場預期，根本減少和平息行政爭議，破解制度供給不足或缺陷的現實難題。④2019年《證券法》修訂實施后，和解制度被正式確立為一項法定監管措施。但是，自2015年至今長達8年的時間里，我國證券監管部門只對兩起涉及違反證券監管法規的案件適用了行政和解措施。⑤這顯示出和解制度在證券領域內適用率偏低的問題。也有學者指出，在反壟斷、反傾銷和海關知識產權保護領域確立的行政和解制度，盡管受其他因素限制，但其實施情況均不令人滿意。⑥

對于和解制度本身，在學理上存在兩種認識進路。一方面，和解制度被認為是傳統執法方式的一種替代或妥協，僅僅在特定的領域和條件下適用，從而達到節約執法資源、提高執法效率的目的。對于執法者而言，在簽訂和解合同時，應當注意維持行政合法性的利益裁量或者合目的性的要件，尤其是根據調查原則和證明責任規則，不宜草率使用和解合同這種活動方式。①另一方面，行政和解則被視為是一種契約式的管制工具，它為當事人和執法機關提供更大的靈活性，并有助于實現相關的執法目的。對于執法者而言，實施和解并非是一種“備選”，而是一種可以主動選擇和運用的執法手段，因而被普遍運用于各個領域的執法之中。二者最為顯著的區分則體現于適用條件之上。前者所代表的是一種“限定條件和解”模式，德國《行政程序法》所規定的和解條件是：第一，存在著有關事實狀況或者法律觀點的不確定狀態；第二，這種不確定狀態不能查明或者非經重大支出不能查明；第三，通過雙方當事人的讓步，可以取得一致的認識。②換言之，只有在“事實觀點或法律狀態不確定”且“難以查明”的情況下，才適用和解。而后者則是一種“寬松條件和解”模式，美國《聯邦行政程序法》第554條規定，在實踐、案件性質和公共利益容許的情況下，行政機關應給予所有爭議當事人進行和解的機會，即和解的適用無需考慮諸多明確條件的限制，主要取決于執法機關和當事人的意志。

當前，我國所采用的是何種和解模式，實務界和理論界對此未取得共識，相關立法也無明確界定。中國證監會《行政和解試點實施辦法》規定的和解適用條件為“情況難查”且“經過必要調查程序”，這似乎偏向于德國“限定模式”的路徑；但就立法者的預期和執法者的需要而言，又希望通過和解達到“及時彌補投資者所受經濟損失、穩定和明確市場預期、根本減少和平息行政爭議”等多種目的，而這些目的的實現，又要求行政和解的適用條件更加地趨于寬松。③這兩種路徑之間的矛盾，給證券執法和解的實施，造成了一定程度的模糊和混亂。

（二）和解制度“遇冷”的成因

行政和解制度在執法實踐中“遇冷”，其根源來自于執法部門對于和解制度本身始終抱有矛盾、懷疑和猶豫的心態。具體而言，有以下幾點原因：第一，傳統公權力不可自由處分、公共利益優于私人利益觀念的存在，使監管者形成路徑依賴，監管部門因而更愿意遵循原有的以行政處罰為核心的執法方式和以制裁為主要方式的監管理念；第二，行政和解具有鮮明的契約色彩，行政協議的達成充分體現了契約自由的觀念，而這與傳統依法行政的觀念是不可調和的，這背后隱藏著這樣一種考量，即監管者與被監管者的地位并非平等，二者之間不可輕易協商契約、達成和解；④第三，對于執法者而言，運用行政和解時很難尋找到明確的目的考量基準，和解所達成的結果并非明確地指向某種更高層次的目的或價值，相較于傳統的制裁方式，行政和解的替代性價值在個案中難以判斷，監管機關因此缺乏充分的選擇運用正式的行政和解的理由和“勇氣”。

除此之外，適用條件不清和和解程序不明，同樣是行政和解制度實施效果不盡如人意的具體原因。證券執法領域的《行政和解試點實施辦法》第6條第1款第1項所規定的和解適用條件為“情況難查”且“經過必要調查程序”，這二者本身規定地較為模糊；尤其在“行政機關在裁量過程中擁有較大的處分權，是促成和解的基礎”的情況下，特定條件的設置使得行政和解的適用范圍更加趨于狹窄。而對于實施和解的程序，該《辦法》的規定也較為簡略。這兩種障礙的存在，使得行政機關遵循了以實施處罰為主的執法慣性，更難以傾向于選擇適用和解。

二、企業合規在行政和解制度中的導入及其邏輯

行政和解的理念、目的、功能等，本身就與合規理念具有天然的契合性，這為合規機制在行政和解制度中的導人提供了先天性動力。將行政和解置于企業合規機制之中，通過尋找行政和解與合規的理論基礎和功能定位的契合點，可以為合規在和解中的導人找到正當性空間。

（一）合規理念與制度的導入

“國家藉助帶有負面非難意義的制裁手段促使社會成員積極實現國家所期待的作為或不作為（行為規范），并且以此成就理性目的下的社會控制結果與實現正義。”①這代表了合規的核心觀念。在不斷納入新的政府監管內容的過程中，合規本身的含義正在不斷地演變著。②合規的理念形成于刑事犯罪領域，通過以正面意義的制裁手段，取代傳統的以刑罰為核心的“負面非難意義”的制裁手段，完成從消極的犯罪預防到積極的犯罪預防的跨越，從而實現對犯罪的有效治理。而為了實現這一核心理念，在實現合規的過程中，一方面，需要通過合作的理念，強調企業積極實施合規管理、配合執法和調查，共同實現犯罪治理目標；另一方面，則需要通過“私有化”的理念，使“犯罪預防在這種合作治理的模式中，由國家責任變成了國家和企業的共同責任”③。與此同時，從司法機關的角度出發，則需要通過在實體性的刑罰制裁或是程序性的司法程序上稍加放寬，作為激勵條件換取企業主動積極進行合規管理。因此，導人行政和解的合規理念，實質上是一種通過弱化制裁、強化激勵的方法，來實現對企業行政違法的預防和治理的理念：在企業一端，是強調企業在行政執法中的主動配合和有效參與的理念；在執法機關一端，則是一種注重雙方合作、有效激勵、利益共享的理念。

從制度角度來看，合規作為一種刑法激勵機制被引入企業治理，其中具有標志性意義、影Ⅱ向深遠的是美國檢察機關所創立的暫緩起訴制度（DPA）和不起訴協議制度（NPA）。即對于涉嫌犯罪的企業，根據其建立合規計劃的情況來決定是否達成這些和解協議，并通過建立考驗期，責令企業繳納高額罰款和建立或完善合規計劃，以換取考驗期結束后的撤銷起訴。④導人行政和解的合規制度，以這種刑事訴訟中的合規激勵制度為鏡鑒而建立。對于涉嫌違法的企業，執法機關以合規整改和合規管理的情況來決定是否與企業達成和解協議，并且設置一定的考驗期，如果企業能通過驗收考察，實現預設的合規目標，則停止行政執法程序，或是改變原有的處罰結果。

（二）合規導入行政和解的理論前提

企業合規與行政和解制度之間有著諸多觀念上的契合，這是合規在行政和解制度中導人的一個重要前提。就實現形式而言，二者充分體現了公私合作治理的理念，這一理念要求監管部門，除了滿足正當性，還需要滿足功效的目標，關注具有適應性的問題解決辦法。⑤就預期目標而言，二者都是現代國家中治理觀念和方式轉型的結果，二者充分體現了對風險治理的關注。“不適當的組織構造可能成倍地加大損害，組織化的安全管理已成為風險治理領域的重要經驗之一。”①行政和解的價值則在于，既系統性消除確定風險造成的危害結果，同時通過風險制造者的參與，也將消除效果延伸至不確定的風險中。就運行邏輯而言，恢復性正義，是貫穿于二者的一種正義理論。報應性正義強調對罪犯的報應性懲罰，而恢復性正義則關注社會關系的修復和對潛在違法的預防，同時認為“為了讓被破壞的社會關系盡快恢復到良好狀態，懲罰就應該在一個協調的環境中進行”②。刑法學者認為，“報應既未改變犯罪人也未阻止犯罪人或其他任何人將來可能進行的傷害，沒有什么社會效益可言”③。二者均強調超越單純的報應性正義，而追求在對損害結果的恢復過程中創造更大的社會效益。而就制度設計而言，行政和解和企業合規二者也在行政效能的價值上形成了高度的契合，強調“既有對效率的要求，關切投入與產出的比率，更有超出效率的要求，關切產出的價值可欲性、價值權衡與協調”④。

同時，在企業違法犯罪的實踐與觀念中，違法與犯罪二者在一定程度上的混同，也構成了企業合規在行政和解中導人的基礎。刑法只能規制犯罪，但犯罪卻并非由刑法單獨規制，而是由刑法及其保障的第一保護性規則與調整性規則即前置法共同規制；⑤而企業犯罪性質特殊，在刑法之外，往往也受到作為前置法的行政法規范的調整和約束，因此企業犯罪的發生，同時也必然意味著企業行政違法的發生。另外，在美國企業治理的實踐中，輕罪制度被廣泛適用，而這被認為是刑法參與社會治理的工具，是刑法向“嚴而不厲”結構化調整的標志，是行政處罰權司法化改造的方法；相當一部分企業的行政違法行為被納入輕罪的范疇之中，取代了原有的行政處罰的功能。因此，就企業合規理念和制度發源的美國而言，企業違法與犯罪二者在實體或程序上一定程度的混同，使得行政執法與刑事司法二者并非涇渭分明，發源于刑事領域的企業合規導人行政執法和監管之中，從實用主義的角度而言，也順理成章。

不可否認的是，合規與行政和解制度之間在功能或目的上存在差異。表面來看，行政和解的初衷是提升執法效能，其主要功能是在案件爭議較大、事實復雜的情況下，通過執法機關與相對人達成和解協議，快速了結案件、節約執法資源；而合規最初是為了區分企業責任與個人責任，通過合規整改和合規有效性評估來減緩相關法律責任，從而實現對企業犯罪的有效處理。但二者之間的差異并非完全無法彌合，在行政和解制度的運行過程之中，也可以尋找到承載合規理念導人的空間。有觀點認為，行政合規與執法和解在目的和功能上殊途同歸，二者皆旨在改變和創新執法方式。⑥應當注意到，無論是行政和解制度還是合規，其所承載的制度目的都正朝向多元化演進，而非僅僅局限于上述的單一功能。一方面，通過實施和解，除了實現節約執法資源的目的之外，同樣可以達成快速解決爭議、消除違法行為造成的損害、換取企業的配合與合作等多種目的。其中，企業的配合與合作是至關重要的，如果無法實現這一目標，那么和解的達成將十分困難。另一方面，合規已經演變成一種具有普遍性的企業治理方式，除了在單一案件中區分責任、處理企業違法犯罪外，它已成為包括整改、驗收、激勵、日常監管等要素在內的一整套制度體系。通過激勵企業實現自我監管、最終實現對企業違法風險的預防，是合規治理的最終目的。而對企業形成有效激勵，是合規導人行政和解制度的落腳點。合規對企業提供了以消除內部法律漏洞、建立合規體系換取寬大處理的激勵手段，為企業主動配合執法提供了動力，也為企業與執法機關的合作明確了方向，最終使達成和解、并且在和解過程中實現執法目標成為可能。這是合規與行政和解之間在制度功能上的聯結點。

（三）合規導入行政和解的功能指向

第一，合規作為行政和解的適用條件，為其賦予了目的上的正當性。執法機構無法判斷達成和解對于實現執法目的、維護公共利益是否有所增益，合規為執法機關的判斷邏輯增加了具體的、個案中的價值坐標。如果在個案中，企業能夠在實施和解的過程中實現有效合規，消除企業內部的管理漏洞，建立起合規體系，那么對于公共利益顯然有所增益，此時適用和解具有充分的正當性支撐。因此，合規可以作為公共利益實現的注腳，并作為判斷實施和解是否能夠實現執法目的的一種具體、明確的適用條件。

第二，合規使行政和解的激勵功能能夠“有的放矢”。通過行政和解，可以在國家執法的過程中融人合作和協商的理念，激勵企業主動配合執法、積極彌補內部制度漏洞，以緩和的民事手段恢復違法造成的社會損害，這就是行政和解所蘊含的激勵功能。①而合規則為這種激勵功能的實現提供了具體導向。首先，行政和解的溝通協商功能強調企業的角色，只有在企業自愿參與、有效合作的情況下，激勵機制才能發揮作用，這形成了雙方共同參與的角色導向；其次，行政和解所達成的結果為企業基于其利益考量作出，這為企業積極主動地彌補內部制度漏洞提供了立場導向；再次，執法機關將合規目的融人執法目的之中，合規為適用和解提供了明確的目的導向，即實施和解必須對企業的有效合規形成激勵。在角色、立場和目的三重維度上，合規能夠使和解的激勵功能更加精確和具體。

第三，合規為和解制度的現代化轉型提供動力。基于規模越來越大、治理結構越來越復雜的大型企業，以及企業內部越來越隱蔽、專業以及發生頻率越來越高的違法犯罪現象，行政機關正面臨著“外部監管失靈”的嚴峻挑戰。②在當前，這種外部監管失靈，實際上代表著行政監管的制約機制的失靈，以“命令一控制”為主要模式的制約機制無法滿足企業治理的現代性需求，也無法防范企業活動中產生的錯綜復雜的多元風險；而要在這一機制之外，實現行政法治、市場自主、社會自治三者之間的良性互動，則必須通過現代行政法制約機制與激勵機制的協調運作。③導人合規理念的和解制度建立在執法者與被執法者之間的良性互動的基礎之上，通過有效的協商、讓步和合作，以更柔性的方式跨越高權式執法和達成執法目的之間的障礙，而合規在這一過程中作為一種目的和方式上的解釋而存在。合規豐富了執法目的的內涵，擴充了執法機關所應用的執法方式的多樣性，賦予了執法機關進一步運用和解的正當性，而這也推動著和解制度本身朝向靈活性、實用性的方向轉變。

三、行政和解理念、目的和功能的升華

企業合規在行政和解中的導人，是一種技術性裝置的導人，但首先是一種觀念的轉變和改造。這種導人，既改變了行政和解本身的運行邏輯，也改造著行政執法的整體觀念。在企業監管的語境之下，基于監管目標的改變、監管能力的限制和監管手段的多元化，合規本身所包含的合作、協商、溝通、激勵等元素，正融人以制裁和威懾為主的傳統行政執法方式之中，從而又促成了行政和解制度本身理念、目的和功能的升華。

（一）行政和解的理念更新

第一，合規在行政和解中的導人，改變了行政和解在行政執法中的地位，這主要體現在執法機關在執法時如何在眾多執法手段或方式中選擇適用和解，以及選擇適用和解的策略和態度。合規作為實現企業有效治理的方式，為執法者的裁量和判斷提供了基準或參照物，使得和解成為一種主動性的選擇。一份清晰的合規計劃書、一個可視的合規整改承諾、一次有效的合規整改的作用和價值，對于執法者本身、對于企業、對于公共利益和社會利益而言，都是一種不言而喻的增量。另外，主動適用和解這并不意味著以和解來替代處罰，只是相較于單刀而人、直截了當地對企業進行處罰的執法方式而言，執法機關有更為豐富的選擇，在作出執法決定的過程中，至少可以考慮和解的可能性、進行達成和解的嘗試，從而使得選擇和解成為一種主動策略。

第二，行政和解的實現依賴于雙方合意的達成，而合規在行政和解中的導人，使得企業與執法機關從形式上的達成合意，進階為更高層次的實質上的有效合作。“與追求行政合法性控制和權利保障為目標的傳統行政法不同，合作行政法的使命在于促進行政任務的有效履行和公共福祉的增進。”①合規模式之下的行政和解，其目的就在于促進企業監管任務的有效履行和實現對企業違法風險的防范。行政和解雙方并不僅僅是為了快速化解爭議、完成個案執法，而是為了通過和解，促成企業建立成熟的合規內控體系，實現長效、持續和穩定的監管。“監管機構與被監管者之間，以及公司合規官和公司員工之間的持續互動，為企業組織的發展提供了更好的機會。”②在合規模式之下，行政和解能夠促進企業自身的發展，同時為執法機關和企業雙方進行實質性的公私合作創造了契機和人口，使雙方能夠通過和解這一過程，為實現有效的企業治理提供平臺、資源和智識。

第三，相較于對抗式的行政處罰而言，行政和解本身就是一種更為溫和的行政執法手段，而合規在行政和解中的導人，使這種溫和化在目的、形式和內容上更具有正當性。首先，行政和解的實施意味著在執法過程中以合作取代對抗，通過合作實現執法目標是執法機關對違法企業進行寬松處理的目的指向，而和解是促成執法機關與企業進行有效合作的制度載體。其次，執法機關對企業的溫和執法并不僅僅表現為不予處罰或從輕減輕處罰，而是以此作為激勵手段，激勵企業建立起合規計劃、實施合規整改，此時和解的溫和色彩不僅表現為寬松的執法結果，也表現為強調激勵與威懾并存的執法方式。最后，合規機制在行政和解的導人，使得和解從一個瞬時的行政決定，與后續的監管相結合，演變成線性的、過程性的、多階段的監管工具；執法機關必須對企業合規整改和合規體系建設的情況進行后續的監督，或是在考驗期結束后，對企業進行考察、評估和驗收。這也表現為執法構造和流程上的寬松化；既給予企業一定時限內進行糾錯、補救、整改的機會，同時保留了后續執法程序重新啟動的可能性，使得和解的實施也能以處罰的威懾效果作為后備和保障。

（二）行政和解的目的轉變

美國著名行政法學者斯蒂芬·布雷耶教授為任何一項監管改革所設定的一條簡明的路徑是：確定監管目標。考察實現監管目標的代替性工具→選擇實現監管目標的最佳工具。①其中，監管目標在這條路徑中是居于首位的，如何設定企業治理語境中的監管目標，以及依據于此尋求達到其的路徑，直接影響著行政執法各項制度的具體設計和運行邏輯。傳統的行政監管采取高權式的“命令一控制”模式，通過對企業的違法行為施加以行政處罰為代表的制裁和威懾手段，來實現市場經濟活動的有序運行，同時也維持基本的法律秩序。在這種執法模式之下，行政和解的意義主要在于通過和解，更為快速和有效地達成執法目的，更為順利地跨越執法過程中的事實和證據的障礙。因此，在原有的執法方式中，行政和解制度的目的是基于執法效率而展開的，即通過提升執法效率，節省行政資源、減少時間及人力成本，確保制裁和威懾手段在整體層面上的有效性。

但在企業治理的語境之下，這種以高權式的“命令一控制”模式為中心、強調制裁與威懾的行政監管模式，正面臨著失靈的風險。“規制失敗可以歸因于規制者缺乏對被規制者系統自主性和內在邏輯的尊重。”②在當前錯綜復雜、變化多端的企業治理環境中，各種大型企業以其雄厚的資金、龐大的體量、豐富的資源等，在相關領域內占據了近乎壓倒性的優勢地位，這改變了監管者與被監管者之間的高權式的、單向的監管關系，也使得以威懾和制裁為主要方式達到監管目標的路徑不再是一條順暢的通路。行政法理論和監管者越來越意識到，監管目標的實現，依賴于被監管者的共同參與和有效合作，監管者需要通過對話、激勵、引導、制裁、威懾等多種方式，吸收被監管者的能力和資源，將被監管者作為實現監管目標過程中的重要主體。在這樣的前提下，如果僅僅將行政和解定位于提高執法效率的替代性工具，顯然無法使其承載豐富的執法目標，也無法通過和解實現更為多元的制度功能。

企業合規在行政監管中的導人，正是源自監管環境和執法目的的變化。在這一背景下，行政和解制度的目的也產生轉變。合規機制中包含著的溝通、協商、合作、激勵等要素，強調企業在實現監管目標中的作用，賦予了合規兩方面的功能和意義。對于監管機關來說，合規有助于實現有效監管，在呼應著風險控制的現實訴求的同時，也可滿足行政效能的需要；③對于企業而言，合規致力于企業承擔社會責任，實現企業的可持續發展。可以認為，合規與企業治理的目標具有高度的契合性。因此，在合規和解模式之下，相較于提高執法效率、節約執法資源、填補違法行為所造成之損害等一般性功能，實現有效合規逐漸成為行政和解的重要功能，并成為行政和解的核心目標。換言之，和解本身只是應對企業違法的一種執法方式，而在和解過程中進行有效的合規整改，則是更高層級和更為核心的目的。通過將有效合規設定為核心目的，有助于將合規理念和制度中的多元價值和豐富要素引入行政和解之中。

（三）行政和解的功能拓展

第一，相較于直接實施處罰，通過和解給予企業及時止損、自我糾錯的機會，更能夠對企業形成有效保護，具有更為重要的社會意義。企業是社會經濟活動的重要單元，其生存和發展承載著巨大的經濟價值和社會價值；2018年以來，根據黨中央和國務院改革部署，打造“一流營商環境”，即鮮明地帶有以企業需求為中心、以企業所處的微觀法治環境為載體、以企業獲得感為檢驗的價值導向，成為當前政府監管的顯著背景。①而合規在行政和解的導人，促使執法機關能夠更加主動地運用和解手段，給予企業更多法律范圍內的保護和支持，從而更好地滿足企業的獲得感，推動營商環境優化，實現行政執法更為多元的價值和功能。

第二，企業內部的合規體系，主要包括行為準則、內部監督與審計機制、舉報或“吹哨人”機制、應急和懲戒機制等，在企業內部進行自警自監與違法預防。②除了要求企業主動糾正其違法行為，執法機關可以推動企業形成有效的合規計劃，或要求已有合規體系的企業進行查漏補缺，從而使得企業普遍地建立起包含受案企業內部適用的行為準則、旨在實現遵守法律法規的程序、內部的道德倫理標準等元素在內的自警自勵體系。

第三，我國行政合規體系的建設還處在初見端倪的階段，目前僅有金融、證券等領域的監管部門正在進行運用合規手段的嘗試。行政和解作為合規工具箱中的一種具有典型意義的行政執法制度，通過導人合規理念和制度對其進行改造，破解其適用的現實難題，實現和解制度的轉型升級，有助于豐富合規制度的實踐經驗，并在此基礎上形成符合我國行政執法和政府監管需要的行政合規體系。

四、企業合規對行政和解機制的塑造

企業合規的理念與機制在行政和解中的導人，首要地表現為和解制度本身構造的變化。要在行政和解制度中實現有效合規這一規制目標，就必須對其內部構造和組成元素進行合目的性的適當改造，使其能夠承載合規的目標和理念。企業合規對行政和解機制的塑造，主要體現在以下幾方面。

（一）和解條件：有效合規計劃及其實施

“對于控制公司犯罪而言，在一個自制框架內，效率的額外提高是可能發生的。”③首先，為了達成構建企業內部的自制框架的目的，一份行之有效的合規計劃書是關鍵且必要的。合規計劃，是指企業或者其他組織體在法定框架內，結合組織體自身的組織文化、組織性質以及組織規模等特殊因素，設立一套違法及犯罪行為的預防、發現及報告機制，從而達到減輕、免除責任甚至正當化的目的的機制。④在企業與執法機關達成和解之后，為了實現合規目標，執法機關有必要督促企業盡快建立落實一份有效的合規計劃，并以此為目標和指引完成后續的合規整改。

為確保和解的目的實現，合規計劃的制定應當以“有效性”為核心要素展開，同時也應建立起囊括風險預防、監督制衡、應急保障在內的效果保障機制。⑤同時，合規計劃應當由專門負責合規的企業負責人和合規部門作出，必須影響和改變企業內部治理結構與內控機制，從根源上約束和改變企業及員工行為。①從合規計劃的組成要素來看，合規計劃則應同時包含著基礎性合規管理要素和專門性合規管理要素兩個部分。②如此，才能使合規計劃切實達到“有效”的標準，企業在整改過程中才能通過對癥下藥地自我約束，避免合規整改流于形式。

企業在達成和解之后，根據與執法機關達成的合意內容形成長期有效的合規計劃，進行相應的合規整改，是實現執法目的和有效合規的關鍵步驟。而要促成企業實現有效的合規整改，則需要內外兩方面的合力：通過獨立的內部監督體系聚焦企業內部具體需要合規整改的各項事宜，再結合外部專業的監督機構運用專業技能對合規整改的工作內容和操作方法進行評估，最終形成完備的內外兼修的合規整改監督機制。③一方面，對企業而言，需要結合違法情況，從組織架構、流程設計、資源分配等方面人手，尋找內部漏洞，準確地進行填補和修復，同時要形成整體性的內部控制體系，防范潛在的法律風險，在企業內部建立起監督和反饋機制；另一方面，對執法機關而言，則需要根據企業自身的經營特點、規模體量、發展規劃，結合企業違法的具體情況，對企業的合規整改進行對癥下藥式的指導和安排，確保企業合規整改落實到位。

在刑事合規領域，美國司法部多年來采取的是一種“能起訴自然人，就不起訴公司”的理念。“放過企業、處理責任人”，是企業合規機制的一種“精髓”，其背后的考量是，要將企業責任與員工責任加以徹底分離，避免企業因為個別員工或高管的不當行為，而不合理地承擔刑事責任。④同樣，在行政違法之中，也存在著相同的考量，即要區分企業員工和企業自身的違法行為，明確違法責任的分配，確保企業承擔與之違法行為相匹配的違法責任。與企業實施和解，并非意味著執法機關完全放棄制裁手段，對于因故意或過失造成違法行為的企業責任人而言，應對其進行處罰。在基于合規理念分層確定違法責任的基礎上，保留對企業責任人的威懾和激勵、強化企業責任人的合規責任，有助于進一步自上而下促進企業合規機制的發展。

另外，根據《行政處罰法》的規定，相對人對違法行為的及時糾正，是適用免予處罰的構成要件。⑤因此企業積極、主動地對違法行為進行補救，也是達成行政和解的一個必要條件。這種補救一方面是對企業內部合規體系的缺失和漏洞進行補救，另一方面也是對違法行為對公共利益、社會利益以及私人利益所造成的損害結果的補救：企業應當盡快消除違法行為所造成的不良影響，并對違法行為所直接影響的相對人進行賠償或補償。

（二）和解標志：合規和解協議達成

一般而言，行政和解結果的形式表現為單方的行政決定或是雙方的行政契約。⑥在合規模式之下，行政和解的達成以形成和解協議為表現形式，和解雙方所形成的合意則以和解協議作為標志性的載體。合規和解協議，則是企業與執法機關在和解過程中簽訂的，以達成和解為目的，并以建立企業內部合規管理機制、實現合規整改為和解條件的協議。合規和解協議經由企業與執法機關溝通、協商、達成合意后作出，充分體現了行政和解契約性和雙方性的特點。相較于一般的和解協議，合規和解協議則是明確將進行合規整改作為企業應當付出的“對價”，并以此作為實現和解的必要條件。合規和解協議的達成，其前提一方面是企業能夠表現出配合執法、接受合規監管的意愿，而執法機關則就執法事項具有法律規定范圍內的執法權限，并且具有采取合規式監管方式的意愿與能力。在均滿足上述前提條件的情況下，雙方才能就通過合規來實現執法目標展開合作，并且以合規和解協議的形式表現出來。

合規和解協議是對和解雙方權利與義務的具有法律效力的規定，也是雙方所達成的合意的書面化表達。一般而言，合規和解協議主要包括以下幾方面內容：第一，企業承認自身的違法行為，并承諾在一定的時限內建立起有合規計劃，進行合規整改，規范內部合規管理體系，同時積極補救違法行為造成的危害后果，這是和解協議的核心內容；第二，執法機關設置一定的考察期，在考察期結束后對企業進行合規驗收，并根據驗收的結果作出相應的處理決定：第三，合規和解協議還包括了承諾金的收取、各項程序的具體期限以及企業如何進行救濟等其他事項。

就屬性上而言，合規和解協議是一種行政協議，即指企業和執法機關之間簽訂的，通過建立企業內部合規管理機制實現行政管理目的的協議。①從形式上而言，在和解過程中，執法機關應當與企業簽訂書面性的和解協議，原因在于：一方面，涉及企業的行政執法往往事關利益重大，同時專業性強，各種事項錯綜復雜，執法機關非經與企業有效溝通、協商，很難取得企業的配合和支持，因此合規和解協議是必然的；另一方面，合規和解協議將進行合規整改、實現有效合規作為其主要內容，而合規整改的具體效果則需要執法機關后期的評估驗收和持續不斷的監管予以確認，通過合規和解協議將執法機關后續的監管納入其中，明確雙方的權利和義務，也是必要的。

（三）后續程序

在達成和解后以不處罰方式結案的案件中，達成和解所導向的后果是執法程序的中止，中止并不代表執法程序的“終止”。執法程序中止后，仍然有重新啟動的可能，是否啟動的判斷條件則是企業后續合規整改的情況和效果：如果企業完成了合規整改，并使企業內部合規體系的建設能夠達到法律法規和監管部門所設定的要求，則維持和解的狀態；如果企業雖然進行了合規整改，但效果不盡如人意，無法完成有效的合規體系建設，或是在合規體系的組織、程序和人員等環節的安排上存有漏洞，則根據情況考慮是否解除和解狀態、恢復執法程序。一般而言，傳統的行政和解更偏向于是一種瞬時的行政決定，在達成和解后，執法機關結束執法程序，也未根據和解協議的內容來對相對人進行后續的監管，即使在達成和解時考慮了合規的要求，也未對企業設置考驗期、建立起后續的監督機制，更多采取一種放任的態度。而在合規機制之下，中止執法程序意味著執法機關必須對企業建立起持續的后續的監管機制，包括建立派駐合規監督官、要求企業定期提交合規報告等；②如果設置了考驗期，則應當在考驗期結束后進行評估、考察和驗收。

在刑事訴訟之中，合規考察是指，檢察機關為那些被納入合規考察的涉罪企業、相關責任人等設立一定的考察期，涉罪企業出具合規建設與接受考察承諾書，并在考察期內根據合規計劃，完善企業治理結構，健全管理規章制度，規范生產經營模式，進而在考察期結束后綜合其合規建設情況、犯罪情節等決定是否給予起訴。①這一制度同樣適用于行政和解之中，即執法機關設置一定的考察期限，在考察期結束后對企業合規建設的情況進行考察。合規考察這一過程本身，有時候就是一種懲罰；②通過合規考察，執法機關能夠對企業的合規整改過程形成持續的監督和有效的威懾。而考察期限如何設置，則是合規考察制度中的一個關鍵問題。如果期限設置過長，則會導致合規考察喪失威懾力和約束力，使和解決定喪失效力；如果設置過短，則使得企業難以完成合規整改任務，合規考察本身就失去其意義。因此，執法機關應當綜合企業違法行為情節、違法行為的危害后果、企業本身建設發展的實際情況等多種因素，科學合理地設置一定的考察期限，并在這一期限內對企業合規整改的情況進行持續不斷地追蹤和監督。

在合規考察期之后，執法機關應當對企業進行合規整改、建立合規體系的相關情況進行驗收，并根據驗收的結果作出最終的執法決定。執法機關對企業合規建設的驗收，應當著重關注以下方面：企業是否已根據和解協議的內容，遵循合規計劃，建設完成成熟、有效、可控的內部合規管理體系；已有合規體系的企業，是否已排除原有的合規風險、填補原有的體系漏洞；企業是否對違法行為所造成的危害后果進行切實的補救。在這一過程中，執法機關應當充分調動執法資源，運用監管知識，必要時也可以由公正、獨立、專業的第三方機構參與。

在企業順利通過執法機關的合規驗收之后，執法機關作出終止調查的決定，使得案件在實體和程序上終結。在作出終止案件調查決定后，執法機關應當向企業出具相關的決定書，同時作出相應的免予處罰或是從輕、減輕處罰決定，并及時向社會公眾公開案件相關的情況。如果企業未能通過執法機關的合規驗收，此時執法機關則應恢復案件調查程序，繼續對企業的原有和新產生的違法行為進行調查。

結語：塑造更符合實踐理性的行政和解制度

國務院于2021年10月26日公布了《證券期貨行政執法當事人承諾制度實施辦法》（以下簡稱《辦法》），“當事人承諾”取代了原有的“和解”，成為該領域內行政和解制度的規范表達。以當事人承諾為名，突出了作為當事人的企業在實施和解過程中的地位，為行政和解制度的轉變提供了契機。盡管該《辦法》也還未有對合規機制進行明確規定的內容，但在當事人承諾制度之下，對于合規的觀念、機制和價值在其中的導人，依然存有可以期待的空間。未來，在行政法逐步走向法典化、形成“行政基本法”的過程中，行政和解制度應當作為一種普遍的行政手段而存在，并進一步朝向合理性、實用性和適應性轉變。

應當認識到，法律的實施始終是一個需要付出極高成本的機制：對于執法者而言，法律實施的成本往往表現為其所承擔執法的工作量，還包括實施法律時面臨的風險；③對被執法的對象而言，守法者要達到合乎法律的行為標準往往也要承擔一定的成本。④一項符合實踐理性的法律制度，必須確保其運行能夠有效地并且是有效率地達到法律所設定的目標。作為一種理念和制度的合規在行政和解中的導人，能夠增強行政和解制度的適應性和合目的性，確保其在企業監管的語境中，始終能有效地并且是有效率地實現行政執法的目標。而在合規機制導人行政和解制度的背后，是對政府和執法機關執法方式和監管觀念的一種有機改造：如何使行政活動更加直觀地面向真實世界，如何使政府的監管活動和執法行為具有更大程度的開放性和正當性，是有待于行政法學觀察和研究的一個更為重大的課題。