權利：本能自由、本益禁侵與公意自由

張恒山

關鍵詞：權利；自然權利；本能自由；本益禁侵；公意自由

美國學者施特勞斯（Leo Strauss）在20個世紀中期提出過一個論斷：自然法學在霍布斯、洛克時代實現了由權利來自于自然法向自然法來自于自我保全的個體權利的轉換。①該論點自其問世就引起爭議。美國學者奧克利（Francis Oakley）明確指出，施特勞斯的這一說法不準確。他指出：“在18世紀的法理學主流中，事實的確是，自然權利被看作是源自于自然法和自然義務?！雹谟鴮W者努德·哈孔森（Knud Haakonssen）認為，在18世紀，對大多數自然法學者來說，“道德主體在于對自然法的服從以及履行這種法所施加的義務，而權利是衍生性的，僅僅是實現這些義務的手段”③。盡管當代西方一些學者對施特勞斯的觀點加以反駁，但國內法學界把“自然權利先于自然法”的觀點視為古典自然法學的普遍性、代表性觀點的看法仍然相當流行，并且國內法學界或多或少地認同這一觀點：權利先于法（自然法和實定法）而存在。這就給我們提出一個學術上的問題：古典自然法學究竟是如何看待“權利和法的關系”問題的？“自然權利先于自然法”的觀點究竟是古典自然法學中的一家之言還是古典自然法學家的普遍共識？“自然權利先于自然法”以及“權利先于法”的觀點能否成立？表面看來，上述問題是權利與法（自然權利與自然法）的關系之辯，實際上這幾個問題的核心在于：權利是什么？把權利是什么的問題弄清楚了，權利和法的關系問題就不辯自明了。為此，我們需要對17、18世紀的自然法學權利觀念作一個整體性的檢視、辨析。

完整地認識西方近代古典自然法學的權利觀念，將有助于廓清我們在權利、自然權利、自然法等概念和關系問題上的許多含混的認識，有助于我們形成對古典自然法學關于上述概念和關系的完整認知，淡化“自然法學主張權利源自自然、權利先于法律”這種似乎已成定論的說法。這種認知也將為我們辨析后來的功利主義法學、分析實證主義法學各種繁雜的權利闡釋提供對比思考背景，同時，也為型構中國語境下的社會主義法學理論和體現著中國人的思考的權利話語提供知識借鑒。

如果把古典自然法學看做一個統一的學術派別并檢視其中諸位先哲關于權利的論述，就會發現，他們闡釋權利時所遵循的理論范式大體是一致的，但對權利的本質要素、對權利和法的關系的看法并不一致。不過，他們對權利的研究又有某種連貫性，體現了前后相繼、不斷深化的思考路徑。從17世紀到18世紀，古典自然法學的權利觀念包括霍布斯、洛克的“本能自由”權利觀，洛克的“本益禁侵”權利觀以及盧梭、康德的“公意自由”權利觀。這一時期關于權利闡釋的理論中心問題，就是由霍布斯、洛克為代表的個人自然本能自由權利觀與盧梭、康德為代表的公共意志理性自由權利觀的分歧和爭論。

一、權利概念的源起——自然本能（faculty）

在討論古典自然法學權利觀念問題時，必然要涉及權利（right）、自然權利（natural right）概念的起源和含義問題。盡管對這一問題作細化研究非常煩難，但為了給我們論述的主題提供一個知識起點，對這一問題作一粗線索的追溯似乎是必要的。

西方學界占主導地位的看法是，在羅馬法中還沒有近現代的表達個人權利的概念。①雖然權利（right）一語是由羅馬法的“ius”（“jus”）一詞演變而來，但“ius”一詞最初指羅馬市民在氏族、家庭生活中形成并遵循的習俗性規則，后來主要指來自于各種淵源的規則總和，在這一意義上它的意思是“法”，而不是指近現代意義上的“權利”。②中世紀時期，教會法學家們對該詞的詞義解釋有所變化。托馬斯·阿奎那（Thomas Aquinas）解釋該詞的首要也是主要含義是“正義事物本身”。③阿奎那使用的“ius natural”有時意指“自然法”，有時意指“自然正義”，④即超越人類構造的正義之外的普遍、永久存在于自然中的正義秩序。由“自然法”“自然正義（ius natu-ral）”概念轉向由個人擁有并行使的“自然權利（natural right）"概念經歷了數個世紀、好幾代學者的思想接力。按照施特勞斯的看法，ius natural由強調人的自然義務之“自然正義”（或“自然法”）之義轉換為“自然權利”之義，主要歸因于17世紀的霍布斯（Thomas Hobbes）o①而按照米歇爾·維利（Michel Villey）的看法，“自然權利”概念起源于14世紀，歸因于威廉·奧卡姆（William of Occam）。②但是，奧克利認為上述兩種看法都不夠準確，他引證布萊恩·提爾尼（Brain Tierney）和查爾斯·里德（Charles J．Reid）的研究成果指出，在12世紀之前的教會法學家積累的大量的對教會法的注釋、評注中就能夠發現主動權利概念。③“使用‘jus或‘right來表示主觀權利的做法在格拉提安（Grantian）以來的12世紀教會法話語中就已經很常見了。”“到了12世紀的末期，‘主動權利（或‘自由權）與‘被動權利（或‘請求權）之間的現代區分在注釋家的評注中已經做得非常到位了?！薄霸?3世紀期間，一種有關權利的教會法詞匯已經成型，它非常接近于霍菲爾德后來在20世紀權利話語中識別出來的那一套法律關系。”④在教會法的注釋活動中，也漸進性地創造了“自然權利（jus natural）”概念。1210年去世的比薩的休古西奧（Huguccio of Pisa）在區分“jus natural”的客觀用法和主觀用法的同時，強調“jus naturaL”的主要用法是表示（個人）靈魂的（自然）本能。其他教會法評注者也就將“jus”解釋為一種行動的能力（potestas）或本能（facultas）。⑤13、14世紀的教會法評注者將一大批具體的主觀權利——如程序權利、婚姻權、財產權到自衛權或向自己的統治者作出同意的權利——稱為自然權利。⑥

但是，上述教會學者們關于權利的闡釋散見于他們對教會法文件的注釋中，并且其中一部分還處于手稿狀態而沒有成為印刷品，以至于人們對其知之甚少。真正使自然權利概念含義得到相對明確的闡釋、并形成廣泛影響的是14世紀關于“使徒貧困”教義的大辯論。

這一辯論最先在教皇約翰二十二世與方濟各修道會領導層之間展開。方濟各修道會認為，修道士們雖然使用物品，如將食物吃掉，但并不對這些物品擁有財產權（dominium），不僅不存在個人的所有權、也不存在共同的所有權。以此證明該會修士們清貧、純潔、高尚。教皇約翰二十二世認為這種對物的所有權（ownership，dominium）和單純使用（simple use，ususfacti）之間的區分并不具有實在法效力，尤其是當這種區分被用于使用中被消耗掉的物品時。同時，他將方濟各會于1322年在佩魯賈通過的會團總章程中的最新斷言斥為異端邪說，該斷言宣稱基督和使徒們既不擁有個人財產也不擁有集體財產。①教皇的主張實際上是，對財產（物）的“使用”實際上就是擁有“財產權”。

奧卡姆加入辯論戰團，站在方濟各會一邊對教皇約翰二十二世的主張加以反駁。奧卡姆將使用權利（ius utendi）劃分為實證法的使用權利和自然法的使用權利。②其中自然法的使用權利是屬于所有人的，它不是源自于人法，而是源自于自然。③奧卡姆進而論證，自然法的使用權利，是可以和實在法的所有權相分離的。奧卡姆的主張是，修道士們完全拋棄個人的和集體的財產權利而僅僅保留“單純使用”，這恰恰是基督和使徒們的生活方式的再現。由此，奧卡姆進一步斷言，上帝根本沒有賦予處于無罪狀態的亞當和夏娃任何財產所有權（proprietary right），而是僅僅賦予他們對其所需要的食物、飲料之類的消費性物資的“使用能力”（“power of using”）。“單純使用”不僅可以不需要所有權而存在，而且更重要的是，它是一種自然權利（a natural right），是一種不可讓與的自然權利。④在后來的作品中，奧卡姆又將這一自然權利概念擴張解釋為政治領域的人民選擇和限制他們的統治者的自然權利。⑤奧卡姆的論證可以被歸結為一句話：人自然本能能做的就是權利。

其實，奧卡姆的論證大有偷換語境、強詞奪理之嫌。教皇約翰二十二世是在實證法的前提下討論一個人能否在不享有實證法的“所有權”的條件下去“占有”“消費”物品。在此條件下，一個人除非自己對某物品有所有權，或者得到所有權主人的同意，否則，他就不能“占有”“消費”該物。反過來，一個人能夠占有、消費該物，就反證該人對該物享有所有權或得到所有權主人的授權。奧卡姆的論證卻跳出實證法領域，直接進入自然領域，用上帝賦予人的自然本能、能力來證明人能夠“占有”“消費”物品。實際上，人自然地具有占有、消費物品的本能、能力，以至人憑籍這種本能、能力而“能夠”占有、消費物品，與“人占有、消費物品是‘正義的、‘正當的（jus）”是兩個不同的意思?！叭俗匀坏鼐哂姓加?、消費物品的本能、能力”并不是“人占有、消費物品是‘正當的”的充分必要條件。“人自然地具有占有、消費物品的本能、能力”只能證明“人需要占有、消費物品”，或者“人具有占有、消費物品的本能需要”。只有當人遵循著必要的限制條件去占有、消費物品時，才能證明這種占有、消費物品是“正當的”（right），才是權利。所以，奧卡姆的證明是有嚴重邏輯問題的：（1）用人之本體性的本能、能力，去取代觀念性的“正義”“正當”；（2）用自然事實場境去取代實證法的觀念場境。

問題在于中世紀的所有教會法學者，無論他們在爭論中持什么立場，對上帝、《圣經》無人膽敢表示不敬。按照《圣經》的解釋，自然萬物都由上帝創造，萬物（包括人類）自有本性、本能也是上帝賦予的，這就是上帝給萬物（包括人類）立法，也是上帝給萬物（包括人類）賦權。阿奎那對自然法的權威性解釋是，上帝統領治理宇宙依據其自有理性，這就是永恒法，人類作為理性動物分享神的意志、神的智慧支配自己的行動，這種理性動物之參與永恒法就是自然法。①所以，可以將阿奎那的解釋理解為，自然法是上帝意志間接地通過理性動物的理性表現的法。因為上帝的意志天然就是“正義”，“ius natural”也是自然正義，所以，當奧卡姆用“ius natural”來表示針對人這一主體而言的、出于上帝意志的、人類的本性、本能、行動之能力的時候，它同時也天然帶有無可爭辯的“正義”“正當”的含義。雖然這里的“ius naturaL”的新含義強調的是個人主體自我的行為能力，但在直到17世紀之前的中世紀教會法學者看來，由于它是和“natural”連在一起的，也就是和上帝意志連在一起的，所以，它不言而喻就是“正義”“正當”的。因此，這時的“ius natural（自然正義／自然權利）”轉而指向出于上帝意志的、因而帶有自然正當性的、人的行為能力或本能（“potestas"或“facultas”）。

奧克利的敘述表明，從休古西奧和其他教會法評注者將“ius”定義為行動的“potestas”或“facultas”，到奧卡姆將“ius utendi”中的“ius”解釋為一種“potestas”，都是將其視為一種能力或本能，是上帝賦予人的一種行動能力或本能。這一意義上的“ius”和“natural”相結合所形成的針對人這一主體而言的“ius natural”（自然權利）本義應當是“自然能力”或者“自然本能”，是人的機體的內在的、客觀的、源自于自然（上帝）賦予的能力或本能。這種解釋在信奉基督教的人們那里很容易被理解、接受。但是，在不信奉基督教或者徹底的無神論者那里就很難被理解、接受。

17世紀，荷蘭的格勞秀斯（Hugo Grotius）認為“ius”一詞有三種意思，一是“正義”，二是指特定的人能夠正直地擁有某物或者做某事的行為能力（a Faculty），②三是指與“法”的意思相近的道德行為規范。③雖然格勞秀斯的解釋沒有將“ius”解釋得更清晰，但他明確地強調其中的第二種意思，是一種有道德意義的本能性能力（a Faculty），這使他和先前的教會法學家們對“ius”的解釋有一致性，即“ius natural”（自然權利）在格勞秀斯這里用來表示人的行動能力、本能的意思沒有改變。但是，16、17世紀自然科學的發展成果顯示宇宙自然是一個沒有上帝的自發運行體系，這就為格勞秀斯的一個膽大包天的行為提供了支持：他嘗試將自然法和上帝意志切割開來。④這樣一來，“自然”中沒有了上帝，也就沒有了上帝意志之成分。沒有了上帝意志成分的“natural”（自然）就成為一種自在、自為的客觀實在。這一“自然”如何給人的行為能力、本能賦予“正義性”“正當性”？格勞秀斯沒有為解決這個問題而傷腦筋，而是瀟灑地把帶著這一問題的皮球踢給了后人，徑自繼續用“ius natural”去表示針對個體而言的、作為人的行為本能的“自然權利”o

在格勞秀斯之后的“ius”概念的發展中，大陸一些國家以德國學者為引領沿著對“ius”一語兩用的方向發展。各國分別用表達“法”的概念去表達“ius”，但因為“ius”已經具有作為個人的“能力”“本能”的“權利”意思，以至德、法、意等大陸國家語言中的“法”的概念，也必然同時表達著個人“權利”的意思。為了區分“法”與“權利”，大陸各國發展出客觀法（法）和主觀法（權利）的概念。①這在奧斯?。↗ohn Austin）看來首先是德國學者用語不嚴謹引起的麻煩。②

二、霍布斯的權利觀：以人的自然本能為依據的行為自由

任何一種新的概念、新的理論都必然是舊有的概念、理論的繼承、揚棄、發展。古典自然法學也只能在西方文明發展的既定歷史階段所取得的成果的基礎上描繪自己的創新性政治藍圖。這首先表現在他們對權利概念的思考、闡釋。

在英國，霍布斯（Thomas Hobbes）繼承了中世紀教會法學家和格勞秀斯的研究成果，沿用了“jus naturale"概念，以至他的權利觀念不可避免地打上教會法學家們對“ius naturale”解釋的烙印。這突出地體現在他闡釋的作為人們交往的起點意義上的權利概念上?；舨妓拐J為人的本性一是競爭，二是猜疑，三是榮譽。在自然狀態的沒有共同權力的情況下，這種本性使每一個人處于對每一個人的戰爭狀態中。③處于這種狀態下的人時刻面對暴力死亡的恐懼和危險，生活于孤獨、貧困、卑污、殘忍之中。④正是在這種戰爭狀態中，每個人都享有一種自然權利?！白匀粰嗬?，即著作家們通常說的ius naturale，是每個人因自我保存——也就是保存自己的生命——的天性、按照自己的意愿、運用自己的力量的自由（Liberty）。于是，這就是他按照自己的判斷和理性、以他認為最合適的方式做任何事情的自由。”⑤霍布斯更明確地說：“在這種情況下，每一個人對每一種事物都具有權利，甚至對彼此的身體也是這樣?！雹藁舨妓顾v的自然權利，就其直接依據人的畏懼死亡、竭力自保的天性本能而言，是對中世紀教會法學家們用人的本能去解釋“ius naturale”的想法的繼承。

但是，另一方面，霍布斯對權利概念的解釋有創新性。第一，霍布斯首創性地用兩個不同的詞分別表示“法”和“權利”。他用“right of nature”來表示拉丁文的“ius naturale”．⑦用“law ofnature”對應拉丁文的“lex naturalis”，從而使英語的right與拉丁文的ius對應，英語的law與拉丁文的lex對應。他明確反對當時通行的把ius和lex混用、right和law混同的做法，提出應當對它們加以區分。霍布斯的第二個創新在于，他將自然權利置于自然法（自然正義）之前，由自然權利——生存自保的權利——推導出自然法。這使施特勞斯認為霍布斯使得自然權利觀念與傳統的jus naturale觀念發生斷裂式的變化。⑧霍布斯的第三個創新——這是一個最重要的創新——在于他對權利（right）的解釋，將其定義為“做或者不做的自由（Liberty）”。①這與格勞秀斯及其以前的教會法學家們解釋的ius natural大不相同。霍布斯的定義突出地表示right是行為所處的一種狀態：主體的行為因為可作選擇而處于的自由狀態，而教會法學家們對ius natural的解釋突顯的是人做某事的內在的本源性驅使力，所以，他們總是用表達力量、官能、本能（potestas，facultas）之類的與“力”或“能”有關的詞去解釋它?；舨妓挂环矫鎻娜说淖员Ｌ煨裕ū灸埽槠瘘c討論自然權利，體現了他對權利的認識與教會法學家們的認識有著觀念上的融貫性，但他并不是將這種天性（本能）——畏懼死亡——本身視為權利（right），而是將這種天性（本能）所引發的自保生命行為之“自由（Liberty）”視為權利，并且認為為自保生命而做其他一切行為的自由都是權利。所以，在霍布斯這里，權利與自由等義——“某人享有某種權利（ right）"等同于“某人享有某種自由（Liberty）”；反過來，“某人享有某種自由”也等同于“某人享有某種權利”。由權利（right、jus）=某種能力、本能（potestas、facultas），轉義為權利（right、juS）=自由（Liberty），這是霍布斯對近代自然法學和自然權利哲學作出的一個重大創新。霍布斯的這一創新賦予“權利（right）”新的含義：一項權利意味著對于某事，人具有在“做或者不做”之間作選擇的自由（Liberty），而并不僅僅意味著人基于自然本能而具有做該事的能力。如果僅僅講“能力”“本能”，很可能意味著人受本能驅使、只能去做，而不能作“做或者不做”的選擇。霍布斯的解釋，在更大程度上是來自英國中世紀以來貴族同國王的斗爭、平民同國王的斗爭所使用的話語，貴族或平民逼迫國王簽字的法律文件（譬如，1215年《大憲章》、1628年《權利請愿書》）上闡述的就是一項一項具體的自由（權利）。②可見，權利話語必然地要打上民族的、時代的烙印。霍布斯的以人的自然本能為權利依據的看法被荷蘭的斯賓諾莎（Baruch Spinoza）所繼承，霍布斯的以自由為本義的權利概念為洛克（John Locke）的自由主義權利觀開辟了思想通道。

17世紀的荷蘭思想家斯賓諾莎對自然狀態以及自然權利的看法與霍布斯相似，但又更接近于中世紀教會法學家們。他同樣認為在國家、法律出現之前人類處于自然狀態。在自然狀態中每個人都依照自己的本性法則行事，③這種本性法則就是人的欲望，它也是人的本質自身，即竭力保持自身的存在。④這種自我保持生存，也是最高的自然權利。⑤由這一自然權利，每個人又都享有按照自我的判斷追求自身利益、消滅自己所恨之敵的權利。⑥“個人的天然之權不是為理智所決定，而是為欲望和力量所決定?！雹咚官e諾莎確信，本性、本能可作為權利依據，只要每個人都依據自我本性之光引導，追求自我利益，就可以增進全體人的利益。⑧

三、洛克的兩種權利觀念：“本能自由”和“本益禁侵”

（一）洛克的兩種權利用語辨識

洛克實際上在兩種不同語義上使用“權利”一語。一種是與霍布斯的權利觀相同的、以根據人的自然本能享有的行為“自由”為本義的“權利”，另一種是以對人的本有利益的侵犯行為的禁止（“應當不”）為本義的“權利”。

洛克對自然狀態和自然權利的論證策略與霍布斯、斯賓諾莎有所不同。洛克設想的自然狀態是每個人享有充分自由、相互平等狀態。在這里的人們只受自然法的支配。①但是，洛克并沒有追隨格勞秀斯、霍布斯的完全把上帝排除出自然法領域的立場，而是重回上帝那里尋求自然法的來源——也許這是為了在現實世界避免像霍布斯那樣遭受英國天主教會主教們的圍攻，但這也確實增加了其權利觀念的特殊性和復雜性。洛克的闡釋是，所有的人都是造物主（Maker）的創造物，受造物主的意志支配，受造物主的命令來到世界。每個人都從屬于造物主，而不存在人與人之間的相互從屬。造物主命令每個人存在多久就存在多久，每個人必須保存自己，不可改變自己的地位，也不得改變他人的地位。所以，每個人在自保不成問題的情況下，就應該盡其所能保存其余的人類，不應該奪取或侵害他人的生命以及一切有助于保存他人生命的東西，不應當奪取或侵害他人的自由．健康、肢體和各種利益。②簡單地說，洛克的思路是，造物主的意志對于人類而言就是先在的自然法，人有服從造物主的義務，人類不得改變造物主對每個人的地位的設定、規定，所以，每個人應當不侵害他人的生命、健康、自由、財產等本有利益。

但是，在接下來的論述中，洛克在闡釋自然法的執行問題時寫道，“既然所有的人都被禁止侵犯別人的權利（others'rights）、不得彼此傷害，為了使旨在維護和平和保存全人類的自然法得到遵守，在這種情況下，自然法的執行就交到每個人的手中，于是，每個人都有權懲罰違反自然法者（every one has a right to punish the transgressors of that Law），并以阻止其違法行為為限度”③。這里出現了“權利”字眼。而且，洛克在這一段文字中使用了兩個不同意義上的“權利”用語：一個是“有權做某事”意義上的“權利（right）”，用的是“has a right to punish……”；另一個是“不得侵犯別人的權利”中的“權利”，用的是“rights”，這是名詞性的、復數的“權利”，我們將其稱為“權利們”。第一種意義上的“權利”是在“Someone has a right to do something”這一基本句式中使用“right”，它可以和霍布斯所定義的“liberty”互換使用。洛克在《政府論》中，在大多數情況下在這一意義上使用“right”一語。這一意義上的權利（right），就是霍布斯定義和使用的以人的本能性行為之自由為本義的權利（right）。這一意義上的“權利”是針對人的行為而言的“自由”，是對人的行為特征的定性。

第二種意義上的“權利們（rights）”是指一個一個具體的、個別的“權利”構成的“權利們”。它們就是指自然法所規定的不可侵害的利益們——生命、健康、自由或財產。生命、健康、自由、財產本來是具體的、實體性利益概念，它們被洛克歸人“權利們”這個集合性名詞之中，這意味著洛克認為它們中的每一個或每一項都是獨立的“權利”。這就意味著“生命是權利”“健康是權利”“自由是權利”“財產是權利”。

這里需要我們注意辨別而洛克沒有解釋的一個關鍵性問題是：“生命是權利”中的“是”是什么意思？如果把這里的“是”理解為“等同”的意思，那么，所謂“生命是權利”就是指“生命等同于權利”，其他如健康、自由、財產也分別等同于權利。但是，在“等同”的意義上理解“是”，“權利”就是不可理解的。因為從“生命等同于權利”“健康等同于權利”“自由等同于權利”“財產等同于權利”的表述中可發現，反過來的表述也必然成立，即“權利等同于生命”“權利等同于健康”“權利等同于自由”“權利等同于財產”。由于生命、健康、自由、財產分別指稱著不同的現象，如果“權利”分別與它們相等同，那么，“權利”究竟是什么東西？

如上分析表明，在“生命是權利”的表述中的“是”，不能被理解為“等同于”。根據筆者分析過的“是”這一系動詞的三種用法，①在這里用來連接“生命”和“權利”這兩個現象的“是”只能是表達“前一事物具有后一事物的性質、特征”的意思，即“生命具有權利之性質、特征”的意思。“健康是權利”“自由是權利”“財產是權利”也分別意指“健康具有權利之性質、特征”“自由具有權利之性質、特征”“財產具有權利之性質、特征”的意思。人們后來所說的“生命權”“健康權”“自由權”“財產權”，就是意指生命、健康、自由、財產各自具有權利之性質、特征。它們中的每一個都是一個具體的、特定的權利概念，它們分別由“一項利益（實體）+權利（right）”構成。它們集合在一起共同構成“權利們（rights）”。而“權利們（rights）”不能等同于“權利（right）”?！皺嗬麄儯╮ights）”中的每一個權利（a right）也不能等同于“權利（right）”?！皺嗬麄儯╮ights）”中的每一個權利（a right）都是具體的、特定的權利，其中包含著體現物質性現象的實體要素，以致不能等同于不包含物質性實體要素的、抽象普遍意義上的“權利（right）”。②

洛克在第二種意義上所說的權利們（rights）雖然不能等同于抽象普遍意義上的權利（right），但其中每一個具體權利都分別包含著非實體意義上的、抽象普遍的權利（right）這一要素。在這些具體權利中所包含的抽象普遍權利（right）要素是什么意思？這才是需要我們真正關注的問題。

如前所述，霍布斯將權利（right）定義為“自由”，是針對主體人的行為而言的，是指稱人的行為具有在“做”與“不做”之間作選擇的“自由”之性質。但在洛克所講的“權利們（rights）”中，除了“財產權”之外，“生命權”“健康權”“自由權”中各自包含的“權利（right）”要素卻不能用霍布斯定義的“自由”去解釋。以生命權為例，霍布斯論述的是針對人的自我保護生命的自衛行為而言的“權利”。這一意義上的“權利”可以被解釋為在“做”或“不做”間作選擇的“自由”。洛克所說的“生命權”，是直接針對人的“生命”這種本我利益而言的“權利”。生命作為主體人存在的根據、性狀和特征，主體人不能對其選擇“要”或者“不要”，而是只能“要”，所以任何人對生命都沒有在作選擇的“自由”意義上的權利。③在洛克敘事邏輯中，生命、健康、自由等現象之所以被稱為“權利們（rights）”中的各項具體權利，以致其中的每一項都含有抽象、普遍意義上的“權利（right）”要素，就是因為造物主規定的自然法規定對它們“不應當侵犯”。①既然它們各自因為“不應當被侵犯”而被稱為“權利們（rights）”中的一項權利（a right）并因此內含著抽象、普遍意義上的“權利（right）”要素，那么，這個抽象、普遍的“權利（right）”要素的意思就只能是“不應當被侵犯”。即“權利（right）”=“不應當被侵犯”，生命“權”=生命“不應當被侵犯”；健康“權”=健康“不應當被侵犯”；自由“權”=自由“不應當被侵犯”。但是，這里的“不應當被侵犯”對生命、健康、自由的主體而言，既沒有規范其行為的意義，也沒有賦予其自由的意義。這個“不應當被侵犯”只有在針對與擁有生命、健康、自由之利益的主體相對的其他每個人而言才是有意義的，即它給與擁有生命、健康、自由之利益的主體相對的其他每個人的行為設定義務約束：“不應當侵犯他人生命、健康、自由”，或者“禁止侵犯他人生命、健康、自由”，或者“侵犯他人生命、健康、自由是不應當的”。簡白地說，“生命權”“健康權”“自由權”各自所包含的“權利（right）”這一要素，其本義就是針對他人的侵犯行為而言的“禁止（應當不）"。②換言之，洛克就是在對侵犯他人的生命、健康、自由等本有利益的行為的“禁止（應當不）”的意義上使用內含于“生命權”“健康權”“自由權”中的“權利（right）”一語的。

許多人把洛克統稱為“rights”的生命、健康、自由解釋為生命權、健康權、自由權，并進而解釋生命、健康、自由作為人的利益本身就是權利，再反過來解讀：權利就是人的利益，這是對洛克所用的第二種意義上的“權利”概念的嚴重誤讀。只有把生命、健康、自由理解為人的本有的、實體性利益，把對這些利益的侵犯行為的“禁止（應當不）”理解為“權利（right）”，才是對洛克的“權利們（rights）”中包含的“權利（right）”一語的正確解讀。這一意義上的“權利”，完全不同于霍布斯所作的權利定義——“做”或“不做”的自由，而是對人的本有利益侵犯的禁止（應當不）——“本益禁侵”。

（二）洛克的以人的本能自由為主要蘊意的財產權觀念

在“權利們（rights）”中，雖然洛克把財產與生命、健康、自由并列，但他所說的財產權中的“權利”要素的內含與生命權、健康權、自由權各自內含的“權利”要素的內含并不相同。

財產權不是人對物的權利，而是人的“對物（財產）的行為”之權利。財產權是一個把人的行為成分省略了的具體、特定權利的名稱，其中實際上包含著人對財產的擁有、占有、使用、處置等多項行為。財產權就是人對財產的擁有、占有、使用、處置等多項行為之權利。洛克對財產權中的“權利”內含的闡釋既有本能自由的意思，又有禁止侵犯的意思。但其主要意思還是偏向于本能自由。

就洛克闡釋的財產權產生的根據而言，他強調這種權利是以人的本能為依據的自由。他突出地論述了財產權源自于自然狀態，為個體化的財產權尋找根由。實際上，要論證自然狀態下存在財產的個人所有權是非常困難的事。在洛克時代，還沒有達爾文的進化論，對物質世界、人類起源的認識還基本停留在《圣經》解說的上帝創世說上。根據這一解說，上帝創造世界萬物是要歸于人類共有、共享的，也就是說，上帝主張公有制。難題在于，一個人怎么能夠將人類共有、共享的自然物、土地等變為自己私有的財物？格勞秀斯曾經解釋，或者由于人口增長導致土地資源匱乏，使得人們無法共用土地；或者由于資源匱乏導致人們爭吵、爭奪；或者由于分工、遷居導致人們無法共同使用、消費物品，都使得共有財產必須轉變為私有財產。其具體轉變的方式要么是通過明確的協議而分割共有財產，要么是人們對每個人既有的占有物默示地表示同意。①格勞秀斯的解釋實際上有一個假定前提：人們處于共同生活的群體中。因為只有共同體的存在才能有分割分配的協議或者默示的同意。這個假定不符合霍布斯、洛克對自然狀態的假設。洛克對此的回應是，個人勞動產生財產權利。

洛克的論證邏輯是，上帝雖然將萬物賜予人類共有，但最終目的在于使每個個人通過享用它們而獲得好處，如此就必須通過某種方式使這種共有之物變為私有。在自然狀態下，一個人以自己的本有力量獲得自然物，就成為他的財產，即該人對該物享有所有權。洛克為這一主張辯護的基本理由是，該人在該自然物中注入了他的勞動，因為他的身體是屬于他自己的，他身體具有的勞動能力和所從事的勞動也屬于他的，他的勞動所注入的物體也就歸屬于他，由于該物歸屬于他，他對該物就有從事各種自主性行為的自由——這就是他對該物的財產權（所有權）。②洛克的這一論述實際上遙遙呼應著前述“使徒貧困”爭論的主題。如果說“使徒貧困”爭論中奧卡姆及其之后的追隨者們以人的自然本能來論證人應當有占有物品、使用物品的權利的話，洛克提出了一個全新的、以個人為主體、以個人的勞動能力和勞動活動為依據的獲得財產權利的理由。由于勞動是一個人的自然的本有的能力的表現，個人通過勞動使得該物歸屬于自己，并享有對該物從事各種行為的自由，可以說，洛克論證的財產權中的“權利”要素就是以人的自然本能為依據的行為之“自由”。

但是，洛克對財產權中的“權利”的認識顯得有些搖擺：從洛克強調財產權由自然狀態（無國家、無政府狀態）中產生、上帝規定的自然法命令不得侵犯財產，以及財產和生命、健康、自由一起被包括在“rights”之中來看，洛克講的“財產權”中的“權利”要素又具有“禁止侵犯”的意思。所以，我們可以說，洛克的“財產權”中的“權利”觀念是“本能自由”和“禁止侵犯”兩種觀念的混合體，但更多的是“本能自由”的意思。

四、盧梭、康德的表現為公共意志的理性自由權利觀

（一）包含正義內涵的理性自由權利觀

18世紀以盧梭（Jean-JacquesRousseau）、康德（Immanuel Kant）為主要代表的古典自然法學的權利觀念承續了17世紀霍布斯、斯賓諾莎、洛克等人的以“自由”為核心內容的權利認識。但是，盧梭、康德在對“權利”概念作進一步思考的過程中，引入了“公正”這一概念，而不再是以“本能”為“權利”的充分必要根據。在這些先哲看來，霍布斯、斯賓諾莎、洛克等人闡釋的依據人的自然本能的自然權利實際上沒有資格被稱為權利。正是由對權利應當內涵著“公正”要素的思考，盧梭、康德轉向包含著正義內涵的理性自由權利觀念。

盧梭認為，自然狀態中的人由本能、生理的欲望、沖動驅使而行動，每個人只關心一己之利，沒有正義觀念，沒有人所公認的義務觀念，所以，也沒有善與惡的觀念區分，這種行為沒有道德意義。①所以，盧梭不贊同霍布斯、洛克所講的自然權利觀念。盧梭認為，既然自然狀態下不存在公正不公正之區分，那么，這里也不存在真正意義上的義務和權利，②只有人們通過社會契約進入社會狀態，才因訂立社會公約而承擔義務并享有權利，由此出現義務與權利的劃分、正義與非正義的劃分。③盧梭指出，形成社會契約之后，每一個個人不再享有天然的自由以及憑己之力得到的一切東西的那種無限權利，但他獲得社會的自由以及由社會承認和保障其享有的東西的所有權。④盧梭與霍布斯、洛克的不同在于，他不贊同人的自然本能、欲望驅使的行動就是自由，就是權利。他認為，人只受自然本能、欲望驅使而行動，這只是一個愚昧的、局限的動物，只是一種奴隸狀態的動物。⑤盧梭雖然在論述中也使用“自然權利”“自然自由”概念，但并不認為“自然權利”是真正意義上的“權利”，也不認為“自然自由”是真正意義上的自由。盧梭強調人們只有接受社會契約的共同約束，才享有道德自由，“唯有道德的自由才使人類成為自己的主人；因為僅只有嗜欲的沖動便是奴隸狀態，而唯有服從人們自己為自己所規定的法律，才是自由”⑥。簡單地說，盧梭認為，不受個體理性匯集而成的群體共同理性約束的自然自由不是真正的自由，也不是真正意義上的權利。

康德的思路與盧梭的思路具有融貫性。⑦康德確信有一種天賦的權利，那就是自由。但是，康德所說的自由已經根本不同于霍布斯、斯賓諾莎所說的自然狀態中的自然自由?？档聫娬{：“自由（無待于另一個人之強制性意念），就它能根據一項普遍法則而與其他每個人的自由共存而言，便是這個唯一的、原始的、每個人由于其‘人（Menschheit）而應擁有的權利?！雹喽鴻嗬?，在康德看來，是按照一條普遍的自由法則，任何人的有意識行為確實能夠和他人的有意識的行為相協調的全部條件。⑨

這樣，在康德的闡釋話語中的“自由”也可以被視為權利?？档滤v的可以作為權利的自由至少在以下三點上與霍布斯、斯賓諾莎、洛克所說的自然自由不同：（1）康德所說的不是以單個個人為起點的自由，而是在和其他人相互聯系中的自由；（2）康德講的自由不是個人的任性、任意，而是要受到條件約束；（3）康德講的自由并不獨立自存，而是以符合純粹理性先天設定的普遍法則——與他人自由并存——為前提。

可以說，康德所說的作為權利的自由是處于公共自由——相互協調的群體自由——中的個人自由?？梢?，在康德的權利概念中，其關注的主體并不僅僅是單個的人，而是包括著社會群體的人，權利主體是處于社會群體關系網絡中的個人。實際上，康德在這里拋棄了自然法學派早期理論的單個人的假設和單個人的自然自由的假設。

康德進一步認為，自由既是人的意念特性，又是人的行為特性。作為意念特性的自由，或者說意念自由，是人在純粹理性設定的普遍法則——每一行為之格律依從于“這項格律適于作為普遍法則”——指導下擺脫感官沖動、刺激的驅使，作行為選擇的意念活動。①人能夠按照純粹理性設定的普遍法則的要求進行行為選擇，這就是意念的自由。②作為行為特性的自由，即行為自由，是指人能夠按照自我意念選擇去行動?，F實社會的一系列源于純粹理性定言令式（絕對命令）的道德法則命令或禁止我們做某些行為，表現為給我們設定責任、義務。③責任是服從理性定言令式的一個自由行為之必然性。義務是某人被責成去做的行為，是責任的內容。④遵循純粹理性設定的定言令式（絕對命令）、履行道德法則規定的義務，這本身就是依據定言令式（絕對命令）作出的行為選擇結果，所以它是自由意念支配下的行為，是可以和他人自由行為共存、協調的行為，從而是自由行為。⑤

需要注意的是，康德在這里所說的以自由為本義的“自然權利”是純粹理論推導意義上的權利，是普遍抽象概念意義上的權利，而不是一種歷史意義上的自然狀態中的權利。換句話說，康德所講的“自然權利”是思維活動的抽象物，而不是霍布斯等人假設的一種歷史狀態——自然狀態——中的人的活動現象。相反，康德認為，在霍布斯所設想的自然狀態中并不存在真正意義上的權利，因為自然狀態下的個人是任意地自由行動，一個人可以用強力、欺詐對待別人，同樣，別人也用強力、欺詐對待他，以至無人承認他人的要求是權利。⑥康德指出，自然狀態中即使存在著個人對物占有的事實，即使個人有對該物占有的意志要求，這也不是真正意義上的權利，因為自然狀態中沒有表現公共意志的法律。只有在人們聯合成為國家，通過公共的立法機關制訂的法規表現出聯合的共同意志之后，只有在國家代表公共意志對個人占有物加以承認、以公共力量對其加以保護時，才有真正意義上的權利——個人對物的所有權。⑦

（二）作為公共意志表現財產權觀念

權利究竟是個人本能意志之表現物還是公共意志之表現物？這是18世紀的自然法學權利理論與17世紀的自然法學權利理論的一個分水嶺。而這一理論分歧突出地表現在對財產權的論證中。如果說，洛克闡釋的是典型的個人本能自由的財產權觀念的話，那么盧梭提出的則是帶有公共意志色彩的財產權觀念，而康德的則是完全以公共意志為根據的財產權觀念。

盧梭在《論人類不平等的起源和基礎》一書中盡其最大的想象力從歷史實證的角度把人類發展分為三個階段：（1）純粹野蠻人階段——人和人相互之間不存在交往，從而也不存在后來文明意義上的義務、權利之分；①（2）有著相互交往的野蠻人階段——人和人有著初步交往、協作，有著智力、情感的發展和生活條件的改善，但還沒有私有財產的義務、權利劃分；②（3）進入文明狀態——人們發展出冶煉技術、農耕生產和相互交換與分工，產生出私有財產權利，加速了人類不平等的發展。③盧梭力求用歷史敘述的方式來追述“權利”——主要是財產權利——的產生之源。但是，在代表著其成熟思考的著作《社會契約論》中，盧梭擯棄了歷史論證的方法，轉而借助當時流行的自然狀態模式假設論證。正是在這一論證模式中，盧梭表明了他的看法：公共意志是財產權之源。

以土地這種最重要的財產為例，盧梭設想個人獲得土地所有權的路徑有兩種方式。一種是，人們本來各自占有一塊土地（這是個人對土地的享有），而后這些土地的享有者們聯合起來組成國家共同體。于是每個人在加入這個共同體的同時，也將他所享有的財富（土地）獻給了國家共同體，根據這些土地享有者加入國家共同體所訂立的社會契約，國家就成為他們全部財富（包括土地）的主人。而國家之所以成為全部土地的主人乃是因為各個個人原先在自然狀態下作為最先占有者的“權利”轉讓給了國家。④但是，最先占有者的“權利”不是真正意義上的權利，而是要在國家這一共同體中根據特定的限制條件下加以確認才能成為真正意義上的“財產權”。這些限制條件有三條：（1）該土地上還不曾有人居住；（2）占有土地的數量以維持自己的生存所必需為限；（3）對該塊土地實際上加以勞動、耕耘。國家根據上述三項限制條件授予原先的占有者們以真正意義上的財產所有權。⑤盧梭認為，雖然人們在加入國家時獻出自己（在自然狀態下）先占的土地，但國家共同體并不是剝奪個人的土地、財富，而是使其各自原先的“據有”⑥變成真正的權利，使其能夠對土地合法地享有，并由享有變成為所有權。這時，土地具有雙重權利主人：國家共同體成員們是土地的共同主人，并全力保護該土地以防御外國入侵：個人土地所有者具體地享用該土地，相當于為共同體保管該土地，并受到國家全體成員對該權利的尊重。⑦盧梭設想的個人獲得土地所有權的另一種路徑是，一大群人在還沒有任何土地的情況下先行結合成為一個共同體，然后再去占據一塊足夠全體成員之用的土地，而后他們或者共同享用這塊土地，或者平分土地，或者按照主權者所規定的比例劃分土地。⑧無論他們以何種方式利用土地，“各個人對于他自己那塊地產所具有的權利，都永遠要從屬于集體對于所有的人所具有的權利”⑨。

盧梭對土地所有權的認識雖然有些模糊，但已經基本成型，即人們無論是先行各自在地球上占有一小塊土地而后通過社會契約聯合成國家，還是先行通過社會契約聯合成國家而后在地球上占有一大塊土地再在社會成員中進行分配、由各個個體享有，都形成兩重意義上的權利：一是國家共同體對全部土地的權利，另一是每個個體成員對各自享有的土地的權利。而后者的權利要從屬于前者的權利，即個體土地所有權要從屬于作為國家共同體的主權者對全部土地的權利。概括盧梭的論述，可以確定盧梭的本意是，土地所有權的本質是國家共同體的公共意志和共同力量對個體享有對共同體共同占有的土地中的特定地塊的認可和保障。最簡單地說，盧梭認為，土地所有權的本質是國家共同體的意志。

盧梭的關于財產所有權的論述實際上是對洛克的個人依據自我能力的勞動獲得財產權理論的否定。盧梭的財產所有權的本質是公共意志的思想被康德所繼承并弘揚。康德更為明確、更為突出地強調權利的本質要素就是公共意志。

康德一方面繼承著近代自然法學的傳統認識：權利是一種自由；另一方面，他并不直接將自然狀態的自然自由視為權利意義上的自由，而是把接受純粹理性確立的絕對命令的約束的個人的意志自由視為權利性自由。同時，康德把實踐中的權利自由歸源于公共意志的存在。以土地所有權為例，康德認為，一個人無論其有著多么強烈的占有某塊土地的意愿，并且實際上占有著該塊土地，同時其占有行為還符合著普遍自由法則，這都不足以在現實中產生對該土地的所有權。在沒有統一的國家組織，沒有統一的立法意志的自然狀態下，就沒有真正意義上的土地所有權。自然狀態下的每個人對土地、對外物的占有都是暫時性的持有。每個人單方面占有某塊土地或某物的意志都不足以對他人造成義務約束。①只有在一個人不在某塊土地上還能夠正當地堅持說那塊土地仍為其所占有，還能約束他人不得強占該塊土地的時候，才能說他對該土地擁有所有權。而這種情況，只有在有著聯合起來的立法意志作為全體的、普遍的意志存在的情況下才能出現。②

康德對所有權的這一論述體現了他對權利的富有創意的認識。（1）權利并不是個人的意志、愿望的產物或表現。一個人的意志與他人意志平等，使得一個人的意志不可能產生一個對他人有約束力的義務：不得侵占我的既有的占有物。在他人并無“不得侵占”的義務的情況下，僅僅土地占有者的個人意志——我要排他性地占有該土地——不足以形成土地所有權。所以，權利不是、也并不源于個人意志。（2）權利并不是行為。個人對某塊土地事實上的占有、據有，使用物理力量對該土地或其他財物加以控制，都不是權利本身。一個人實際上控制、占有著某物，但社會群體并不認可、贊同他的這一占有行為，這樣，他就不可能擁有對該物的所有權。（3）權利屬于精神領域的現象，是群體的意志現象。如果一個人實際上并沒有以物理形態控制、占有某物，但社會群體都認為只有他控制、占有著該物，同時反對、排斥其他人控制、占有該物，這樣，他就對該物享有占有權（所有權）。所以，是群體意志使得該個人享有對該物的權利——占有權（所有權）。由此可見，“權利”是群體意志的表現，是群體意志的內容。權利本體就是群體意志，或者如康德所說，是社會公共意志。（4）權利形成的前提條件是集體共同占有?？档抡J為所有權實質上蘊含著雙重的所有（占有），既是集體意志的占有，又是個人意志的占有。并且，首先必須存在共同集體占有。因為必須先有集體共同占有，才有集體意志將某物賦予某個人的可能。如果沒有先行存在的集體占有，集體就不可能以權利的形式將某物賦予某個人——沒有人能將并非自己的所有物賦于他人。同時，在集體將某物賦予某人之后，仍然存在著集體的現行占有，即在該人享有所有權、對該物實施法律占有的同時，還存在著集體與該人共同的對該物的占有權利。正是因為存在著這樣的共同占有，所以當該人并沒有在實際上占有該物時，他人也不得占有、使用該物，否則就構成對該人的占有權利的侵犯。也就是說，即使某個人實際上并沒有占有、控制某物，但因為存在著集體的共同占有，而且集體將該物賦予該人，所以他人仍然不得占有、使用該物。①康德的這一論述一方面表現了對盧梭的雙重所有權思想的承繼，另一方面表現了其對所有權概念思考的深化?？档聦嶋H上指出了，所有權與占有者的主觀意愿、與占有行為事實是否存在都沒有關系。一個不享有所有權的人，無論他如何強烈地希望占有該物，無論如何明顯地以“武力”“強力”控制、占有該物，他仍然不享有“權利”。一個擁有所有權的人，不必以自己的身體力量對物實施事實上的占有。即使該物實際上脫離他的力量控制，他仍然對該物享有“權利”——“所有權”。這是因為，在物主的背后站著社會群體人，是社會群體人的意志使其他人不得侵犯物主以觀念的形式所占有的物。

五、對古典自然法學權利觀的評析

（一）本能或建基于本能的自由都不能被稱為權利

17世紀以霍布斯、斯賓諾莎、洛克為代表的近代自然法學家所主張的以個人自然本能自由為主要內容的權利觀雖然有著重要的思想進步和實踐導航意義，但其在法律哲學意義上卻有著邏輯無法自洽的缺憾。這種權利觀的缺陷最突出的表現就是缺少“正義”“公正”的成分內涵。實際上，這個問題自從格勞秀斯否認上帝的意志與自然法的聯系就開始存在了。當人們普遍地相信上帝存在，并作為宇宙萬物之主根據自我意志給萬物立法、賦予其本能時，這種出于上帝之意志的人的本能就自然地帶有“正義”“正當”之義。這個認識的最簡單的邏輯可以概括為：因為這些本能（譬如對物的使用、對生命的自保行為）是上帝賦予的，所以是人“能夠”做的，所以是權利（right）。但是，一旦這些本能性的“能夠”與上帝意志的聯系被割裂，它們的正義、正當之內涵就無法得到說明。霍布斯雖然竭力主張自然本能自由就是“權利”，但他同時也承認在自然狀態下沒有共同約定形成的共識、沒有權力、沒有法律，所以也就沒有“公正”或“不公正”o②斯賓諾莎同樣認識到在自然狀態下“無所謂公正或不公正”③。洛克同樣認為，自然狀態下大多數人都不遵守公道、正義，以至人們生活的狀況充滿恐懼和危險，④在這種狀況中，說自然本能是“權利”其實沒有什么意義。

從18世紀中后期到19世紀，一些著名學者著手對這種權利觀加以批判。譬如，休謨（DavidHume）批評17世紀自然法學依據的自然正義觀，認為正義并非源自自然，而是源自人為設定，沒有人對正義規則的先行設定，就不存在權利。⑤邊沁（Jeremy Bentham）通過對1788年北美的北卡羅來納州制憲會議制定的《權利宣言》的批評來說明不可剝奪的自然權利概念在實證法中不可能存在。①梅因（Sir Henry Maine）通過揭示人類進入文明社會之前的古代社會是許多家族的集合體，同時每個家族家長對子女握有生殺予奪之權而否定了17世紀自然法學設想的由一個一個擁有自然權利的個人組成的自然狀態（原始社會）的存在的可能性。②奧斯丁則站在分析實證主義法學的立場上對17世紀自然法學實際上以人的自然本能（能力、力量）為自然權利的看法加以反駁。奧斯丁認為，權利不可能來自于權利人自身的能力或力量，而是來自于主權者或立法者的授予。在奧斯丁看來，首先，權利是法律賦予的，而制定法律者只能是高高在上的主權政府。一個人不能通過自己的力量或能力而獲得權利。一個人擁有各項合法權利都應歸因于主權者的力量和恩惠。其次，權利不能被視為等同于能力或力量（might or power）。奧斯丁認為，支配著一個人自由行走、四處活動的自身能力，可以被稱為“能力”或“力量”（might or power），但這不是權利。只有在法律的強制下使得他人不能阻礙一個人的自由行動，才能說這個人擁有權利。最后，權利也不是權利人自我的能力或力量的產物。奧斯丁認為，任何一項權利（無論是神授的、法定的、還是道德的權利）的產生都取決于一項相對義務，即享有權利者之外的一方或多方負有的義務，如果沒有法律的強制力量使得義務被履行，那么權利也就不存在了。③這一層層遞進的論述，對于反駁古典自然法學的自然本能自由權利觀相當有力量?；舨妓埂⒙蹇怂撟C的自然本能自由權利就是以自我力量為依據，即一個人的力量所及范圍就是其自然權利。

除了像上述批評者們那樣站在外部的立場上對自然本能自由權利觀提出批評之外，我們通過對這一權利觀的內在邏輯、內涵加以分析也可以發現諸多問題。

首先，從權利概念發端之歷史來看，權利“right”來自于“ius”，這一詞源決定了“right"必然、必須具有“正確”“正義”“公正”“正當”等蘊意。反之，不具有“正確”“正義”“公正”“正當”等蘊意的現象不能被稱為“權利”（right）。而“正確”“正義”“公正”“正當”等蘊意并不來自于自然，而是來自于我們的思維活動，來自于我們在群體生活中站在第三方立場上對外在行為作出的評判。④并且，我們的評判，只能針對人的自我選擇做出的行為，而不能針對自然事實。17世紀自然法學諸賢哲所說的起始意義上的“本能自由”是一種自然存在，是一種客觀的事實存在，猶如自然界的山川、河流、樹木、花草的存在一樣。作為自然存在物的山川、河流、樹木、花草的存在依據并不來自于、并不依賴于我們的評判：無論你說它們“對”還是“不對”，無論你說它們“正義”還是“不正義”，它們都在那里。同樣，自然狀態下的“本能自由”也不來自于、不依賴于我們的評判：無論你說它“對”還是“不對”，無論你說它“正當”還是“不正當”，它都在那里。以至于，就像我們不能把山川、河流、樹木、花草說成是“權利”一樣，我們也不能把一種客觀存在的“本能自由”說成是“權利”。

其次，霍布斯、洛克等人所說的起始意義上的“本能自由”是無所不包的、自我決定的行為狀態，這一意義上的任何行為都沒有道德含義。當任何人都可以根據自然賦予的欲望、需要、根據自然賦予自己的能力去做自己希望去做、也有能力去做的事、并且實際上人們就是如此行動的時候，就無所謂對或錯，無所謂正義或不正義，以至其不具有道德內涵。從自然的眼光來看，對它們不能指責、也不能褒獎——它們就是自然規定的事實存在。就像老虎吃狼、狼吃狐貍、狐貍吃兔子、兔子吃草一樣，你不能用正義或不正義、公正或不公正之類的觀念來評價這種食物鏈關系。霍布斯正確地認識到在自然狀態（人人互相為戰的狀態）下“不可能有任何事情是不公道的”①。他強調：“沒有共同權力的地方就沒有法律，而沒有法律的地方就無所謂不公正。”②但是，他違反邏輯地認為：沒有不公正，就是公正。他在后面的論述中將自然本能直接稱為“自然權利”，以至悄悄地、直接賦予自然本能以“公正”的含義，就是依據“沒有不公正、就是公正”這一錯誤邏輯。實際上，“沒有不公正”與“沒有公正”完全可以并存，即，人們在自然狀態下的行為，既不能被視為“不公正”，也不能被視為“公正”。誰能同意自然狀態下的一個人將另外一個人先行獵取的獵物搶走的行為是公正的？我們雖然不能將這種行為說成“不公正”，但更不能將這種行為說成是“公正”。如前所說，這種既不是“不公正的”也不是“公正的”行為，我們只能將其視之為自然事實——猶如河水在流動、樹木在生長一樣的事實。帶有“正確”“正義”“公正”“正當”等內涵的“權利”，只有在每個人都能夠認識到、并尊重他人的既有利益、根據大家同意的規則約束自我行為在一個不損他的范圍內的條件下才能產生。問題在于，這種“大家同意的規則”不可能在自然狀態中存在。反過來，一旦形成“大家同意的規則”，人們的生活狀態就不是自然狀態而是文明狀態了。所以，休謨在18世紀后期強烈主張，只有在人們締結了戒取他人所有物的協議，并且每個人都獲得了所有物的穩定以后，才立刻發生正義和非義觀念，才發生財產權、權利和義務的觀念。③可以說，自然狀態無權利；自然本能不是權利。

最后，“權利”應當能產生對非權利主體的義務約束，而“本能自由”不能對任何人形成義務約束。在無神論者看來，在自然狀態中的強者對弱者的欺凌行為、弱者的自保行為，都是自然法則規定的必然性行為，而談不上是什么“權利”或“義務”性行為。比如自然狀態的非洲草原上的獅子經常捕食羚羊，根據自然法則規定，這確實是獅子們“可以”或“能夠”作的行為，是獅子們的“自由”，但是，把這種自由說成是獅子們的“權利”就太可笑了。如果獅子們捕食羚羊是“權利”或者說是“自然權利”，那么，羚羊就有被獅子捕食的“義務”或者說是“自然義務”嗎？難道羚羊們就沒有逃跑的自由嗎？如果自然法則規定羚羊們也有逃跑的“自由”，也就是逃跑的“權利”，那么自然界的一切行為都是“權利”，而沒有任何主體承擔“義務”，這種“權利”有什么意義？或者說，這種不能對他方產生義務約束的“自然本能自由”有什么資格被稱為“權利”？所以，菲尼斯對此作評論道，在霍布斯的自然狀態下，沒有人負有任何不取走自己所要的東西的義務，也就沒有人擁有任何權利。④

將一個自然存在物直接命名為帶有道德蘊意的“權利”，這正相當于休謨（David Hume）指出的每一個道德學體系的作者的論述體現的跳躍：由“是”與“不是”突然直接跳轉為“應該”或“不應該”。①實際上，“本能自由”與“權利”是兩個不同領域的現象：“本能自由”是物質性的客觀存在現象，因為人的本能和本能的行為都是物質世界的現象，所以這種行為的特性、狀態——自由——也是物質世界的現象。而“權利”是對人們精神世界的思維活動成果的指稱，其表達著人們對屬于物質世界的某種行為的贊同性評判。所以，“本能自由”不能等同于“權利”。于是，“自然本能自由就是權利”這一說法是不能成立的。

既然自然狀態（霍布斯的戰爭狀態）的自然本能自由不是“權利”或者說其沒有資格被稱為“權利”，那么所有的以自然本能自由為自然權利為前提的“權利讓渡”或“權利放棄”而形成文明社會、政治社會的說法和論證都不能成立。

（二）公意自由權利觀的得失

與個體本能自由權利觀相比，盧梭、康德闡釋的公意自由權利觀（以下簡稱“公意權利觀”）更具有說服力，更加具有可接受性。公意自由權利觀拋棄了霍布斯、洛克的個體本能自由權利觀的以一個一個原子式的單個人為人類文明社會之前的社會狀態的設想，從一開始就將權利置于人與人的相互關聯中的社會狀態加以考察，使權利這一概念在人際交往關系中被認識成為可能。公意自由權利觀擯棄了個體自由權利觀以個人的原始激情、自然欲望為個人權利根據的論證，將理性的約束、指導置于權利產生之前，從而賦予了“權利”真正意義上的理性內涵。公意自由權利觀否定了個體本能自由權利觀的關于自然賦予人的本能及其驅使下的行為、要求都是人可以做的、就是人的自然權利的斷言，強調只有人的群體的公意、共識的形成、存在，才有對個體行為的正義或不正義（正當或不正當）之評判，才有真正意義上的“權利”之產生、存在。公意自由權利觀糾正了個體自由權利觀內含的個體依據自然力量的任意性為權利本體的謬誤，以體現群體理性的公意作為權利之本體。這使權利真正獲得意志性本體特征，這使權利一方面具有法的特征，另一方面賦予個體行為自由之特征。因為權利之本體是共同體的共同意志——群體對個體某行為表達的認可、贊同以及對外在的侵犯、阻礙該行為的不認可、不贊同，所以被冠以“權利”之名的某行為就是其他個體不可抗拒、不可阻礙、不可侵犯的，這意味著這個“權利”就是對其他個體的抗拒、阻礙、侵犯行為的禁止，所以這個“權利”就是“法”。同時，因為一個權利名義下的某行為是由該行為主體自我決定“做”或者“不做”的，而不是該主體必須做（或者必須不做）的，這樣，該行為被冠以“權利”之名，意味著該主體擁有“做”或者“不做”的選擇自由。所以，公意權利觀所講的“權利”具有將群體意志與個體自由結合為一體的理論優勢。

我們不能認為公意自由權利觀與個體本能自由權利觀在內涵上毫無承續性可言。實際上，公意自由權利觀在擯棄自然狀態下的個人任意行為皆為權利的基本觀念的同時，否定了個人任性、保留了權利的核心內涵——自由。只是，公意自由權利觀認識的自由不同于個體自由權利觀的任性自由，而是理性自律前提下的自由。盧梭認為，人們只有在最初的社會契約約束下才有真正意義上的權利，這種最初的社會契約是人們自愿參與的協議，是人們自己給自己立法。每一個人接受這種法律的約束、限制，不是外在的、他人強加的約束、限制，而是理性的自我約束、限制，所以這并不是使個人失去自由，而是獲得真正意義上的自由——道德自由。盧梭的唯有人自己給自己立法才使人享有道德意義的自由、才使人成為自己的主人①的自由觀對康德的自由觀有著重大啟示意義?？档卵刂R梭的思維路徑，強調人有著意志自律才是道德的，人的意志自律才是自由。而人的自律就是服從理性的絕對命令，而不考慮、不屈從于任何偏好、愛好、欲求。所以，康德的公意自由權利觀是以一個先天存在的理性絕對命令為根據，以服從絕對命令的義務為前提的理性權利觀?？梢哉f，康德的權利觀是理性義務先定的權利觀。這樣，由盧梭開啟的、由康德完成的公意自由權利觀在與霍布斯、洛克的個體自由權利觀決裂的同時，保留了“自由”的含義，但賦予自由全新的意義。因為這一意義上的自由是符合理性的絕對命令、與他人自由共存狀態中的自由，一方面體現主體內部自我立法式的自律的自由，另一方面體現主體外部行為與他人同樣理性自律行為共存的自由狀態。所以這一意義上的自由才真正有資格被稱為權利，或者說，真正有資格作為權利的內涵。

但是，公意自由權利觀也存在自身的理論和實踐難題。難點在于：公意如何成為可能？要使公意權利觀成立，必須證明公意能夠存在，并確實可以通過某種實踐機制加以形成。在盧梭看來，公意可以通過社會契約而形成。盧梭認為，人們通過社會契約，結合成一個公共的整體，擺脫自然狀態，進入社會狀態。這種社會契約是個人與全體定約。②訂契約的過程是每個人向全體轉讓自己的自然自由的過程。而契約是義務性規約，就是體現人們理性協議的自然法。這種契約使每個人承擔接受平等的義務約束，并享有相應的權利。③也就是說，盧梭的“公意”是以人們結成一個共同體——這個共同體既可以稱之為人民，也可以稱之為城邦、國家等名稱——為前提。在盧梭看來，有了這樣一個共同體才能有共同意志。盧梭設想的共同意志形成并持續存在的條件是人民直接行使立法權。為保證這種立法權的行使，人民要在無須召集人的情況下定期集會、對共同事務立法。④

康德在公意問題上的看法基本上延續著盧梭的思路，只是對自然狀態的描述不同?？档抡J為的自然狀態并不是個人間的無聯系、無組織狀態，其中可能存在婚姻、父母權威、家庭等組織形式。⑤在自然狀態中即使人們根據理性的絕對命令、權利的普遍自由法則之要求而占有、獲得外物，這種占有、獲得也只是暫時的，不是真正意義上的權利，因為沒有人對這種占有、獲得負有不去干涉、侵犯的責任。⑥自然狀態的主要特點就是不存在體現公共正義的法律，或者說，不存在由法庭判決表現的分配正義。⑦人們在自然狀態中獲得一個理性觀念：沒有法律的社會狀態，就不可能有安全，人們不可能不受他人的暴力侵犯。在這一理性認識下，人們必須也必然會接受一條原則：脫離自然狀態、和他人組成政治共同體、服從由公共強制性法律所規定的外部限制。⑧人們根據這一理性原則的必然性要求，通過一個原始契約聯合成一個共同體——國家。國家是許多人依據法律組織起來的聯合體。①康德認為，國家權力就是普遍的聯合意志。②國家的理念（國家理想形式）包含三種權力：立法權、行政權、司法權。③康德和盧梭一樣，主張應當由人民自己行使立法權?？档聫娬{，“立法權，從它的理性原則來看，只能屬于人民的聯合意志”；“只有全體人民聯合并集中起來的意志（這就是每一個人為全體決定同一件事，以及全體為每一個人決定同一件事），應該在國家中擁有制訂法律的權力”④。由人民自己聯合立法，就是人民自己給自己立法，這就不會發生法律對任何個人不公正的事情。⑤總之，無論盧梭還是康德，都認為公意的形成和存在必須借助于國家的形成，并且由人民聯合、共同、直接行使立法權。公意就在人民共同、直接的立法中得以體現。

但是，盧梭、康德的公意理想在近代各國的政治實踐中都無法得到實現。實踐中的近代各國政治都采取代議立法的形式，即由人民選舉代表，由代表們集會立法。這恰恰是被盧梭和康德反對的立法形式。盧梭認為，以代議立法為特征的國家，實質上就是少數人以人民全體的名義行使主權的國家；只要有代議立法機構，就有可能使人民處于事實上被奴役狀態。⑥這就是說，在盧梭看來，在現實的政治結構——在盧梭時代是以英國為代表的政治結構——中，人民共同意志的形成是不可能的?？档峦瑯诱J為，一個國家的個體成員就是為了制定法律而聯合起來成為一個國家的國民。這種國民身份具有一種本質上的法律屬性，它們包括：法定的自由、公民的平等和人格上的獨立性，因此，在立法事務中不能由任何其他人來代表他。⑦

如果退一步看，倘若真的由人民共同直接行使立法權，盧梭、康德的公意設想在實踐中必然能夠實現嗎？回答還是否定的。盧梭、康德的理論假設中國家形成之前及其之后的個人與個人是相互之間無差別的、同質的人，是沒有財富擁有、血緣出身、社會地位、文化背景、認知能力等要素差別的人，也就是不存在利益矛盾、意愿沖突的人。只有在這一給定條件下，形成社會契約及其之后的體現共同意志的立法才有形成、存在的可能。反過來，如果不存在上述條件，也就是說，社會成員們在國家形成之前就存在社會地位不平等、經濟利益沖突、認知差異的情況，就很難設想這些有差別、甚至利益沖突的個人（在沒有外部入侵威脅的情況下）能夠形成一致的契約、結成共同體、形成共同意志。此外，共同意志不僅要形成，還要能夠持續地存在。如果在國家形成之后人們處于社會地位不平等、經濟利益沖突、認知差異的狀態，這種共同意志的持續存在幾乎絕無可能。近代以來實踐中的政治國家都以商工文明為基礎，這種給定的文明形式的核心內容就是以分工交換為主要特征的物質生產方式。在這種生產方式中，不僅普遍存在有差別的個人，而且這些有差別的個人進一步形成利益相互矛盾、意愿相互沖突的階級、集團、政黨，這更使得共同意志持續存在成為不可能。盧梭部分地考慮到這種現實，轉而將這種全體一致同意的共同意志限制在成立國家的社會公約上，而將國家成立后的全體成員的經常性意志設定為多數人的意志。①這就帶來一個全新的問題：多數人的意志是否一定公正？多數人的意志是否始終能夠代表全體人民中每個成員的利益、福利？被多數人意志否定的少數人意志是否總是不值得重視、保護的意志？盡管近現代政治國家的立法實踐幾乎都實行多數決定，但對于多數決定是否必然體現公意、是否必然公正的問題，始終無人能夠從理論上給予令人滿意的回答。這就使密爾（John StuartMill）提出的多數人暴政②的問題格外令人驚心。

如果共同意志在實踐中幾乎沒有形成、存在的可能，公意自由權利觀的權利概念就失去根基。只要盧梭、康德將共同意志的實現寄托于國家這種組織體的存在上，所謂共同意志、公意，在現實中，就只能是國家意志。而國家意志不一定是全體人民的意志，其更多地表現為掌握著國家主權的一個人（君主）或一小群人（議會）的意志。而分析實證法學就是以國家意志為基礎去闡釋法律、義務、權利、責任等概念，從而為“權利來自于國家意志”的觀念敞開了大門。由此，“權利”概念就喪失了其在本源上內涵的約束限制國家權力之義。

結語

對古典自然法學權利觀念可以做如下總結。第一，古典自然法學派的諸賢哲們使用的“權利（right）”一語具有多義性，它們包括：霍布斯的“本能自由”，洛克的“本益禁侵”，盧梭、康德的“公意自由”。我們不能簡單地說其中某一種權利觀就是古典自然法學權利觀。第二，古典自然法學以“自由”為本義的權利觀念指向的實體性要素是主體的行為，以“權利”標示主體在一項一項具體行為中的意志自主、行為自決，通過主體在一個一個行為中處于的選擇自由狀態而體現主體的道德自由人格。所以，以“自由”為本義的權利觀念代表著古典自然法學的主流權利觀念。第三，古典自然法學以“自由”為本義的權利觀念經歷了由霍布斯的基于人的自然本有能力的自由向盧梭、康德的體現為公共意志的理性約束下的自由的觀念轉換。從理論邏輯來看，盧梭、康德的公意自由觀是古典自然法學中更為成熟、完善的權利觀念，因其中內含著“正義”“正當”的意思，所以它看起來更像是“權利”。第四，洛克開創的以“應當不”為本義的權利觀，指向保護主體本有利益（“本益禁侵”）。這種“權利”（“應當不”）并不指向主體的行為，而是指向他方（其他個人、或社會、或國家）的行為，是對他方行為的禁止。這種所謂的“權利”既不賦予“權利主體”以行為選擇自由，也不賦予他方以行為選擇自由，所以它是沒有“自由”內含的“權利”，以致它是虛假的“權利”。它實質上是義務表述。第五，對古典自然法學權利觀的辨識，不僅使我們能夠相對客觀、全面、準確地理解這一學派的權利觀，也將使我們能夠辨識當代人權話語中“權利（right）”含義的多義性，同時也給我們進一步辨識分析實證法學的權利觀提供了對比思考的知識基礎，進而為我們探索具有相對普適意義的權利概念打開思想通道。

古典自然法學的權利觀念對否定封建專制主義的國家權力至上觀念、君權神授觀念都具有不可否認的進步意義。也就是說，從政治哲學的角度來看，這種權利觀念是值得贊賞的。但是，從法學的角度來看，古典自然法學權利觀，尤其是17世紀的霍布斯、洛克的權利觀存在著自身理論邏輯的嚴重缺陷。正是這種理論缺陷給后來的功利主義法學、分析實證主義法學、歷史實證主義法學攻擊自然法學權利觀提供了口實。

對古典自然法學權利觀的批判性分析將使我們在明晰西方法學先哲們使用這一概念的利弊得失的基礎上建構中國特色社會主義法學的權利觀獲得知識借鑒和思想養分。對關于權利本質、權利之源的探索還是要遵循馬克思主義創始人所指出的思想路標：人們的權利既不是自然狀態中孤獨的個人帶來的，也不是國家意志產物，而是由人們在先于國家就進行著的社會生產活動、交往活動中形成的。①