保護規范理論實質解釋不足的批判與重構

李蕊

關鍵詞：保護規范理論；公法權利；相關人原告資格；實質解釋

一、問題的提出

現代行政具有規模化、集約化的特點。行政行為不斷創造著巨量的新型鄰居關系，涉及巨大的公共、私人利益，裹挾著為數眾多的相對人以外的“相關人”。大型工程、環境問題、災害應對等重大行政處置使傳統行政訴訟法根據“相對人理論”確認的以個別行政相對人為核心的個案化行政處分捉襟見肘。對于大量涌現的受行政行為“外部性”波及的“相關人”，這種大范圍、間接化、遠距離的利害關系判斷過程是傳統行政訴訟所無法實現的，因為“它不只是行政機關與相對人之間的兩造法律關系，而涉及多元利益關系的建構”①。行政相關人與行政活動間的深刻關聯與巨大影響彰顯一個新的復雜行政時代已然來臨，現代行政從雙面的“相對人時代”走向多元的“相關人時代”。②

為了在復雜的利害關系中實現對相關人公權利的保護，中國法院嘗試借鑒德國保護規范理論判斷行政相關人的公法權利，以期實現“原告資格逐漸擴大和與時俱進的態勢”，③塑造擴張型權利保障的行政訴訟新秩序。根據中國司法大數據研究院提供的全國法院系統援引保護規范理論相關案件數據顯示：中國法院援引該理論裁判的案件在2017年最高法院“劉廣明案”后出現了大幅增長，2016年4起，2017年53起，2018年204起。

目前學界對保護規范理論的討論眾多，既有源自比較法角度系統深入的梳理與介紹，又不乏對其本土化適用的觀察與思考。趙宏教授引介梳理德國公法承轉嬗變的學術脈絡，透過該理論的澄清優化其本土適用；①王天華教授總結該理論適用中的學術爭議，否認其存在本土適用障礙；②而成協中教授立場鮮明的反對該理論之適用，認為該理論的引入存在較大邏輯斷裂和價值張力，可能導致“權力監督和權利保障雙重功能萎縮”③。與實務界不同，理論界對保護規范理論的態度游走于接納與排斥兩個極端，但不論學者們的學術交鋒如何激烈，該理論裁判結果中原告資格縮限這一嚴峻的現實問題已引發了大家共同的擔憂。以2018年一審情況觀察，一審案件94起，一審駁回94起，駁回率為100%。④這一結果與“逐漸擴大原告資格”以及適度拓張權利保護范圍的期待南轅北轍，有必要在大范圍、多數據的案件分析基礎上，深入辨析保護規范理論司法運作中限縮裁判的成因。

二、保護規范理論形式解釋批判的展開

整個19世紀的公法理論以擺脫神權君權統治為首要目標，致力于使行政臣服于法律。奧托·邁耶從具有“良好秩序”的客觀法形式層面理解行政法，⑤行政是否符合正義，只取決于其是否形式合法。⑥在法律形式主義大行其道的時代，保護規范理論起初不免深鐫實證主義烙印。布勒在該理論的經典定義中就采取了嚴格的形式化定義與解釋。然而，當客觀法文本的形式解讀無法有效對接社會生活之時，就需要在意義的脈絡而非邏輯的框架中來理解法律。特別是二戰后對納粹恐怖的深刻反省，使得實質性思考成為法律解釋主流，發揮著個人權利保護的基石功能。保護規范理論的解釋亦通過注入價值判斷等自然法實質性內容來克服過度關注形式合法性的不足，突出對個體權利的保障。⑦然而，我國部分法官對保護規范意旨下規范要素與事實影響的解讀卻依然籠罩在早期法律形式主義的“陰霾”之中，無法妥當判斷出隱晦于文義中的公法權利，致使公法權利的認定和保障喪失了解釋空間。

（一）對客觀法之過分倚重

1．客觀法規范的消退情勢

保護規范理論對公法權利之證成具有決定性。⑧不同于民法客觀法與主觀法的高度統一，行政法的公益屬性與政治親緣使主、客觀法幾乎完全隔離?？陀^法高度關注行政職權的行使，法官幾乎很難從字面中捕捉到主觀法內容。因而，保護規范理論的解釋需要透過鮮少主觀法文義表示的客觀法覓得不僅保護公共利益，而且至少也保護個人利益的法規范的存在，完成客觀法與主觀權利的聯結。遺憾的是，“公共利益”“私人利益”這組概念“巨大的不確定的空間”使得保護規范理論指向的核心問題在“公益”與“私益”兩極間漂移。要在如此模糊、不確定且開放性的公私利益概念中探尋客觀法具有私人目的的利益，①每個人都會按自己的知識結構在不同甚至兩極對立的利益沖突、價值觀沖突和文化沖突中選擇并提出自己的陳述，②法官們也不例外。

這種前后漂移之尺度取決于法官對客觀法的理解。舊保護規范理論采取客觀法形式析出主觀法，而新保護規范理論則從客觀法實質析出主觀法。③舊理論單純倚重客觀法，希望憑借形式解釋實現文義表達和保護目的勾連，形式邏輯上的層層演繹使行政法權利保護修辭化；新理論實質性解析客觀法，法官適度超越文義探尋權利保護射程，這是由法秩序整體和其內含的意義脈絡出發，賡續發展，展現出由實質脈絡貫通的主客觀法整體。④近年來，行政法的歐盟化更是消退了客觀法強制性規范的強調，德日法中的保護規范理論對公法權利的判斷亦是如此，設定了更低和更靈活的標準。⑤

2．本土化中對客觀法文義的過度偏好

但在我國司法實踐中，法官們對“公法權利”的判斷過分倚重客觀法。從“劉廣明案”⑥便可一葉知秋。劉廣明擁有承包經營權的土地位于某項目選址范圍內，他認為該項目對他作為用地范圍內的土地承包經營權人的權利義務產生了影響，故其與該行政行為有利害關系。最高法院的裁判在考察了一系列法規范后認為“并無任何條文”要求發展改革部門必須保護或者考量項目用地范圍內土地使用權人的權益保障問題，因而免除了行政機關在項目審批時對包括土地承包經營權在內的各種利益予以均衡考慮的義務，這樣的裁判“顯然已脫離了常識”⑦。無獨有偶，在2018年援引保護規范裁判的70起案件中，⑧被告為棚改項目順利進行對原告承包土地上種植的農作物進行清理，造成了一定程度的經濟損失。而在這70余件裁判中，法院判定原告（上訴人）并非棚改項目所涉土地的業主，只是承包經營權人，與清理處分不存在利害關系。⑨

眾多適用保護規范理論的案件在裁判書中直接出現“并無任何條文”規定之表述，⑩法官對客觀法規范聯結點的機械查找活動，使應該被納入訴權范圍的土地承包權、相鄰權等權利的保護基礎在適用保護規范理論后“坍塌”。盡管“劉廣明案”裁判書宣稱“不宜單純以法條規定的文意為限”，但實際裁判中法官以絕對的客觀法文字排除、否決了主觀權利和客觀法之間的有機聯系，赦免了公權力應有的注意內容。這種對國家與個人的法律關系居高臨下地表述，本質上，想表達的是私人權利無論如何都難以甚至不能介入國家意志的形成，最終使個人的具體利益完全吸收消弭于一般公益之中，而不會將其歸屬于公法權利并予以保護。①

（二）主客觀解釋的失衡

1．客觀解釋的蓬勃演進

保護規范理論從主觀解釋到客觀解釋之發展脈絡與法解釋學說的歷史發展相吻合，展現出保護規范解釋對社會現實的深刻反思和積極回應。以二戰為分野新舊保護規范理論中不同解釋方法所處的位階次序不同。在理性萬能主義的驅動下舊理論的主觀解釋認為判定法規是否具有保護個人利益之意旨的首要之務，在于窮盡立法資料，探求立法文本中所顯示的立法者之主觀意志。

后受利益法學、自由法學運動的波及，伴隨理性萬能主義理想的破滅，人們認識到法律的解釋應該跟隨生活的變化而遞進，將法律規范作出合乎生活現實需要的解釋。相應地，此時學者認為保護規范理論是否旨在保護個人利益，是法官結合個案正義和社會現實情況進行的法律客觀解釋，因而立法者的主觀意志并不具有優先的地位。特別晚近以來，保護規范理論愈加探究“價值秩序的客觀精神”，特別關注以“社會實際”為導向，考慮現今公法秩序權利保護無漏洞的趨勢與由個人生存的社會狀況所決定的、個體的高度的保護需求以及社會性的權衡，進行貼近生活的客觀解釋。②

2．主觀解釋在我國的盛行

在保護規范理論中國化中，主觀解釋依然是部分法官進行公法權利判斷的唯一尺度，立法原旨被奉為圭臬?！皠l展等人訴石家莊市自然資源和規劃局案”中，③被告辦理的《建設用地規劃許可證》將原告擁有的用于耕種玉米小麥等農作物的合法承包土地分割成兩部分，致使水、電、道路中斷，土地無法正常耕種。在原告利益嚴重受損的情況下，法院認為原告不是規劃許可的直接相對人，原因是立法者沒有明文要求行政機關在規劃許可中保護劉某等人的集體土地承包經營權利的主觀意旨，建設工程規劃許可范圍內的原告與建設工程規劃許可部門的規劃許可行為就不具有利害關系，當然不享有公法權利。類似裁判將案件事實與立法意旨進行簡單的“可視化”對接，沉迷于解讀立法者所確立的人民與國家間的高權權力關系，忽視了時代變遷下人民對行政關系中蘊涵的法治品質的訴愿與要求，無法賦予法律文本以時代的生命力。與此相對，我國臺灣地區相關裁判強調就法律之規范效果和社會發展因素等進行綜合判斷來查明公法權利。法院在解釋法律時，不應受立法者原意之嚴格拘束，而應客觀、全盤的檢視，慎重考慮人民權利保護之需要，不得作過于狹隘之解釋，以免不當減損人民獲得救濟之機會。④這種解釋避免因過分追求立法意旨而疏離社會生活，擴大了相關人公法權利的范圍，推動了我國臺灣地區第三人訴訟的發展。

我們當然不能拋棄主觀解釋，因為純粹的客觀解釋會導致“法官對制定法目的或各種實體價值采取任意的態度，無限制地依靠司法直覺和司法能動主義”⑤?！爸饔^解釋與客觀解釋是‘我注六經與‘六經注我的關系。前者得之原則性失之僵化性，后者得之現實性失之原則性。”⑥面對行政法規范濃厚的高權色彩，解釋者處在比歷史上的立法者自己所作的理解“更好地去理解”制定法的境地之中時，①解釋者應當擺脫立法傳聲筒的角色，作為獨立的主體參與到解釋之中。目前過度的主觀解釋使司法喪失對公法規范應變性的維護與應有的擔當，難以完成妥當的公法權利識別并回應社會的真實需要。②

（三）基本權利讀取的斷裂

1．基本權利的支撐

保護規范理論的背后是憲法文本的支撐，其與基本權利有千絲萬縷的聯系。③在保護規范理論提出前，基本權利理論深受彼時主流學者卡爾·戈博的影響，他認為那是一個政治的時代，而非法律的時代，基本權利沒有任何的主觀性格。隨后耶利內克嘗試透過“地位理論”對卡爾的觀點進行修正，賦予基本權利主觀且個人化的法律上請求權。隨后布勒在此基礎上實現了公法權利的實證化，建構出“保護規范理論”④。但威瑪憲法價值中立，納粹時代更妄談基本權利。直到二戰后，汲取巨大教訓的德國基本法，賦予了基本權利直接的規范效力，使之具有拘束所有國家權力的效力（基本法第1條第3款），同時通過建立“無漏洞權利救濟體系”（基本法第19條第4款）最大限度的保障人的權利。保護規范理論才真正由此獲得了基本權利的有效支撐，取得了長足發展。

2．基本權利解釋的本土斷裂

“行政法在價值理念、調整領域和調整方法方面同憲法高度接近，可以說是憲法在行政權領域的具體化。”⑤行政訴訟由此成為實現憲法基本權利價值功能的核心活動。保護規范理論的解釋需要在行政法規范與憲法基本權利間往返流轉，使憲法基本權利規范從紙面走向生活。但是，觀察中國司法大數據研究院提供的324件保護規范理論的相關案件，遺憾地發現沒有任何法院援引“基本權利”所體現的精神和原則對保護規范理論相關案件的公法權利進行說理。而與之形成鮮明對比的是，“高寶坤訴中國證券監督管理委員會”⑥“呂人余訴泰州市國土資源局、泰興市國土資源局”⑦等94起案件的原告或上訴人直接援引憲法第41條所規定的舉報權或憲法沒有直接規定的環境權、居住權等內容作為訴訟理由。無論原告或上訴人的憲法權利援引是否合理，令人驚詫的是沒有法院對這種援引進行基本權利面向的回應，憲法基本權利與行政法規范的交互影響在保護規范理論的司法解釋中斷裂。適用保護規范理論，意味著法官必須從客觀法的行政法規范中讀取個人的個別利益，這一過程需要仰仗憲法基本權利作為從高權行政規范中查探公法權利的媒介。但是我國的司法解釋在憲法與行政法等動態體系遭遇了“對話的中止”，使個人權利的讀取失去了憲法與基本權利的牽引。

總之，通過對相關裁判案件的大范圍檢視可以發現現階段法院援引保護規范理論時演繹性、文字性、封閉性的形式解釋顯示出濃郁的“司法沉寂”色彩，蓋偏倚于客觀法、立法原旨和形式邏輯而阻卻了價值分析等實質性因素的合理介入，是導致“原告資格限縮現實效果”的主要原因，亟需引起實務界的高度關切與警惕，防止因不加節制地適用形式解釋而導致保護規范理論在我國司法適用中的“修辭化”與“形骸化”。

三、保護規范理論實質化解釋的構建

保護規范理論裁判實質化解釋不足并非一個單純的法律問題?，F代社會復雜交錯的私益糾葛中，行政訴訟是否要顧及特定私益，以及何種私益更值得保護，這“是社會文化條件的、日常政治目的的、最終是‘世界觀的問題”①，已溢出法律解釋本身而必然受到國家治理現實的約束；另一方面，旨在打破法律邏輯、形式統治的一系列實質性范式變遷使現代法學大體籠罩在評價法學的絢爛光影之中，②而我們的法官卻還踟躕在形式解釋的陰影中，機械重復著“通過邏輯演繹推導出結論的過程”③o為突破客觀法文義約束下的司法退讓，擺脫形式解釋的過度束縛，需要將相關人行政訴訟啟動裝置置于國家治理現實的外部約束和法教義學的內部約束之下，通過實質的解釋闡述法條背后蘊含的正義理念，重新框定相關人公法權利與原告資格判斷的基本立場，闡明符合中國實踐的保護規范理論實質解釋，查明客觀法規范中“層層加密”的公法權利。

（一）國家治理現實的外部約束

我國改革開放的巨大成就固然與政府的強勢主導密不可分，但與此同時，行政權力急劇膨脹、擴張，成為最活躍、最強勢的國家權力。一是行政立法在實用主義指引下獲得了應有的正當性，是傳統立法的有力補充，政府部門擁有廣泛的法規范制定權：二是行政處分以追求效率為名服從于政府和官僚們的政策偏好，“獨白式對話”中形成的行政話語霸權體系試圖以政治理性替代經濟理性、法律理性、科學理性；④三是此間裹挾著有數千年傳統的“親緣政治”，使行政權在很大程度上依然是逐利的手段。

面對行政權力的“一枝獨秀”，馬克思說：“獨立的法官既不屬于我，也不屬于政府?！雹荨皠V明案”表面上是形式解釋下的便宜裁判，但實質上是“以吏為師”，過分倚重客觀法主觀敘述國家與個人的法律關系。與劉案相似的眾多適用保護規范理論的裁判無疑構成了國家治理中強勢行政權力影響力的典型司法“腳注”。今天，社會越來越多地以行政權力來解決其面臨的問題并達成目標，相應地相關人行政訴訟必然貫穿著國家、社會、公民之間無比復雜與抽象的利益分配與平衡，滲透在社會的每個角落。強調概念文義、形式邏輯的司法適用必然因為不能有效觀照復雜行政時代下相關人的公法權利保護而遭到否棄，更會加劇立法權、行政權與司法權的失衡，乃至動搖了行政訴訟作為法治社會基石的司法擔當。

在國家治理圖景的現實約束下，保護規范理論的中國化適用應強化司法審查功能防止公權力的光環扭曲社會秩序，以習近平法治思想“人民性”為最核心的價值基準展開實質化解釋，妥當判歸、支持、援助人民權利性訴求，與時俱進擴大“訴訟可能”的空間。特別是要藉由訴權內容的明晰來維護主觀公權利的可能邊界，在控制形式解釋的同時防止實質解釋泛化。

第一，框定訴權的核心內容就是在最接近行政權的邊緣，劃出允許相關人救濟的區域。法院允許公民提起訴訟，就是同意為相關人開啟法律救濟之門。這是對公民身份和公法權利進行確認與保障，確保國家對其成員主體性的尊重，避免相關人公法權利成為行政機關在便宜主義下進行自由裁量的對象。法官們只有跳出法條主義的邏輯框架才能追尋隱藏在規范表達之下的私人保護目的，實現保護規范理論最寶貴的權利保護品質。第二，訴權在于明晰相關人主觀公權利的范圍，而非無限放大權利概念。訴權只是肯認相關人擁有公法權利，但不保證該公法權利能被滿足。因為行政行為產生的巨大影響中，涵蓋了各種個人負擔，也囊括了那些抽象的在現代工業國家里人們必須忍受的干擾和無法容忍的糾纏。將可能的權益侵害與可以容忍的干擾區別開來，在權益受影響者和被干擾者之間劃清界限，不宜過分放大訴權范圍導致實質解釋的濫用。

（二）法教義學的內部約束

保護規范理論從形式解釋到實質解釋的歷史轉向，更迭幾與法教義學的演進同步，展現出對社會現實的認真檢討和對主體意識積極回應。面對我國保護規范理論實質化解釋不足，需要法教義學提供必要的理論支撐，使個案的實質化權衡合乎法治要求。一方面聯動立法與司法，協調立法論與解釋論的互動補充：另一方面開展憲法與行政法間的跨法域釋義活動，著力詮釋并高效釋放基本權利在行政訴訟中的人權保障價值。

1．立法表達的不確信與解釋論補進

在立法層面，多極法律關系架構中自由領域重迭交錯，相對人理論下負擔處分的相對人擁有訴訟權能可以從防御面向對抗國家過度的干預；在保護面向，立法者有義務將法規范塑造成保護相關人正當利益的規范。然而現階段的我國行政立法與此尚有一定的距離，幾乎無法通過形式解釋直接查明有私益保護目的的立法條款。

一是公法模式慣有的公益表述。公法的性格表達了統治任務的法律需要，幾乎為公共利益而生。公益是公法的同義詞，如同私益是個人的同義詞。如此建構的客觀法最普遍的整體樣態就是單一的行政權力向度，較少私人實體與程序權利的表述。二是公益、私益本身的表達困境。涵蓋著的各種利益是“公法權利”抑或是“必要負擔”的判斷亦隨著時代變遷而流動與改變，“始終缺乏一種一以貫之的實體教義為其提供穩定的論證和說明”①。立法者的表述具有相當的偶然性與任意性，越來越難以抽象而一般的確定公益抑或是私益，②更遑論在客觀法中明示出主觀公權利的內容。

立法所呈現的多元性、復雜性、糾纏性恰恰說明其背后所暗含的理論沖突和理論含混，單純依賴立法進行明確提示是非常有限的，用制定法表述出來的利益本身就是妥協和交易的結果，特別是當社會環境變化時，制定法的規范目的判斷就變得難以確信了。③因而，保護規范理論的形式解釋無力化解上述立法的模糊，無法修正客觀法內容。法官對規范聯結點的查找應該適用實質解釋，不再是對立法文本或立法者意旨的簡單復制，“不單單立基于形式邏輯，而是應盡可能將特定的實質性價值判斷和規制目標確定下來”①。唯有如此才能查明隱藏在公法規范文義表達中的權利保護目的，進而確保權利確認的妥當性。

2．憲法與行政法間的跨法域釋義

現代行政處于一個大型的復雜的風險社會中，日益膨脹的行政權很可能通過“利維坦式”的行政國家，將政治權力的觸角延伸到各個領域并失去約束。面對權力的貪婪本性，單個人是如此的柔弱不堪。②僅僅依靠行政法體系的內部力量，社會很容易淪為法西斯式的專制統治?，F代憲法為權力運行劃定邊界，將政治權力的規訓作為首要誡命，其根本功能在于限制權力和保障權利。行政法作為憲法的直接實施者，必須遵循憲法對相關領域的價值性指引，將憲法的價值理念滲透于政府權力授予與公民權利保障的各個領域。③因而，保護規范理論實質解釋意味著建立起跨行政法與憲法法域的教義學分析框架，高效釋放基本權利在行政訴訟中的人權保障價值，為相關人公法權利的認定提供法學方法上穩定的評價系統。司法實踐中，大量適用保護規范理論案件中憲法基本權利“放射效果”的闕如，使法規范“私益保護性”的判定標準嚴苛，無法為擴張的權利保護需求提供法教義空間。

2016年的《人民法院民事裁判文書制作規范》中規定：“裁判文書不得引用憲法……作為裁判依據，但其體現的原則和精神可以在說理部分予以闡述。”對基本權利價值進行說理，在跨憲法與行政法法域的教義學約束下，不僅可以“建立起對真實憲法世界進行科學解釋的理論范式”④，也有助于行政實體法和訴訟法體系實現自我反思、自我調整與自我校正?；緳嗬恼f理并非違反“一般法優先”原則，直接訴諸基本權利條款，而是通過人權保護的價值認知幫助保護規范理論協調客觀法與主觀權利的矛盾，破解權利認定過于嚴苛的司法現狀。

總之，保護規范理論中國化中的實質解釋不足與政治傳統、民主習慣、歷史進程和社會利益的角逐密切相關，并非孤立的法律現象，而是國家治理現實境遇的派生物。作為一個繼受法國家，許多平移的法理論的司法解釋必然受到本國治理現實的制約，需要克服社會圖景中強勢的行政話語對保護規范理論法解釋的影響?？陀^法規范是兼顧保護私人利益還是單純保護公共利益的解讀游弋于不同的判斷之間，不同人裹挾著不同的價值立場會有不同的看法。在復雜的利益對峙狀態中，法官需要基于法教義學框架內文義的盡可能性判斷、體系思考、考慮要求等實質化內容，跨法域高效解讀基本權利的人權保障價值，透過實質解釋合理判斷行政行為是否對相關人構成合法權益之侵害或有無侵害之虞，抑或僅僅只是相關人必須忍受的合理負擔。

結語

面對強大、可怕的“利維坦”，民眾只是“一株會思考的蘆葦”。法院作為政府權力與個人權利間的校準器，是正義形成和維持的樞紐，其中最以行政訴訟案件可以折射出一個國家法治水平的真實面貌。在從形式法治國遞演為講求法治“品質”的實質意義法治國進程中，①種種片面否定公法權利的形式主義法解釋應該被反思與修正。保護規范理論中國化的實質解釋思考，立足國家社會治理現實，在法教義學空間內釋放行政訴訟制度紅利，符合現代國家法保護個人權利的本源性價值，也符合習近平法治思想“人民性”這一根本內核的判斷，②確保人民群眾得到應有的司法救濟。