貪污賄賂類自洗錢犯罪行為及主觀內容的厘清

杜宣　朱偉強　談磊

摘 要：貪污賄賂類自洗錢犯罪認定，以貪污賄賂犯罪事實成立且本犯占有、支配貪污賄賂所得及其收益為前提。洗錢行為本質特征是掩飾、隱瞞上游犯罪所得及收益的來源和性質，掩飾、隱瞞不是洗錢行為方式。應厘清刑法第191條規定的5種洗錢行為，貪污賄賂犯罪本犯采用轉賬等方式使用犯罪所得及收益進行小額日常消費，形式上符合洗錢罪規定，但無處罰必要性。洗錢罪是故意犯罪，為掩飾、隱瞞犯罪所得及收益不是洗錢犯罪目的，貪污犯罪本犯認識到其行為能夠掩飾、隱瞞犯罪所得及收益的來源和性質，即具有自洗錢犯罪故意，行為人動機、目的不影響主觀故意認定。

關鍵詞：貪污賄賂犯罪 自洗錢 犯罪行為 主觀故意

一、如何認識自洗錢犯罪行為的特征及主觀內容

［基本案情］2017年3月至2021年3月，為償還賭博欠債及繼續賭博，某國有公司綜合辦公室副經理A利用職務便利，套取本單位公款4500萬余元。2020年以來，A為掩飾、隱瞞其貪污犯罪所得的來源和性質，以幫忙走賬等名義指使甲等10余人，以及讓甲另行安排10余人，在某靈活用工平臺注冊個人賬號、關聯個人銀行賬戶，并授意外包公司B公司將其貪污犯罪所得錢款通過該平臺轉賬至上述人員賬戶。B公司誤以為該部分錢款系某國有公司開支使用，遂配合A，將錢款以支付薪酬名義通過該平臺拆分轉賬至上述人員賬戶。2021年3月，B公司通過該平臺將58萬余元轉賬至A指定的多人銀行賬戶，上述人員收到該平臺轉賬的錢款后，除甲乙丙自行抵扣A所借他們3人的欠款外，剩余全部錢款均陸續轉賬至A銀行賬戶，被其用于償還債務、網絡賭博等。［1］

上述案例中A以轉賬方式轉移其貪污犯罪所得資金58萬余元的行為，在《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）施行前，是犯罪既遂后行為人對贓款的處置行為，屬于事后不可罰行為，不能被評價為犯罪，但《刑法修正案（十一）》修改了刑法第191條規定，將貪污賄賂犯罪等7類上游犯罪本犯的自洗錢行為入罪。刑法規定的這一重大改變，不僅沖擊了傳統刑法定罪理論，也給司法適用帶來不少難題。就本案而言，案件辦理中涉及以下問題：一是貪污賄賂類自洗錢行為構罪前提是什么；二是自洗錢犯罪行為本質特征是什么；三是自洗錢行為人主觀故意如何界定。解決以上爭議是準確理解自洗錢犯罪的關鍵所在，本文將結合前文案例嘗試解決上述問題，以期有助于司法實踐中此類案件的辦理。

二、貪污賄賂類自洗錢犯罪的成立前提

（一）認定貪污犯罪本犯涉嫌自洗錢犯罪須貪污犯罪事實成立

根據2020年“兩高一部”《關于辦理洗錢刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第7條規定，刑法第191條規定的洗錢罪，應當以上游犯罪事實成立為認定前提。據此，貪污賄賂犯罪事實成立是討論該類犯罪本犯是否涉嫌自洗錢犯罪的前提之一。貪污賄賂犯罪事實成立應指相關罪名涉及的犯罪事實達到最低入罪標準，如貪污罪入罪標準系貪污數額達3萬元以上。上述案例A貪污犯罪所得4500萬余元，已達數額特別巨大的量刑標準。

一般而言，貪污賄賂犯罪是指刑法分則第8章規定的貪污賄賂罪名，包括貪污罪、受賄罪等14個罪名，以及第3章的非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪等。上述案例A系國有公司從事公務人員，其利用職務便利套取本單位公款4500萬余元，涉嫌貪污罪，其貪污犯罪事實成立，這是追究A涉嫌自洗錢犯罪刑事責任的前提。

（二）認定貪污犯罪本犯涉嫌自洗錢犯罪須本犯占有、支配犯罪所得及收益

洗錢犯罪對象是上游犯罪所得及收益，這決定了只有上游犯罪本犯客觀上占有、支配這些犯罪所得及收益的“錢”，才能對其進行“漂白”，否則無“錢”可洗（即沒有犯罪對象），而無犯罪對象則無犯罪行為，自洗錢犯罪也無從談起。這種支配、占有系法律意義上的支配、占有，而非簡單的親自占有或物理占有。應明確的是，《意見》第7條規定上游犯罪是否既遂不影響洗錢犯罪認定，這是針對他洗錢犯罪的行為人而言，而非針對自洗錢犯罪行為人。洗錢罪上游犯罪既未遂成立的標準不同，對于他洗錢而言，只要行為人實際占有、支配上游犯罪所得及收益的錢款并實施洗錢行為即可成立洗錢犯罪，即行為人“有錢可洗”，因而上游犯罪是否既遂并不影響他洗錢犯罪行為的認定。但就自洗錢犯罪而言，若貪污犯罪本犯因意志以外的原因而未占有支配貪污犯罪所得及收益（此時構成貪污罪未遂），行為人“無錢可洗”，不可能涉嫌自洗錢犯罪，也就無法以洗錢罪追究其刑事責任。

三、貪污賄賂類自洗錢行為的厘清和認定

我國刑法第191條規定了5種洗錢行為：提供資金賬戶；將財產轉換為現金、金融票據、有價證券；通過轉賬或者其他支付結算方式轉移資金；跨境轉移資產；以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質。

（一）洗錢行為本質特征：掩飾、隱瞞犯罪所得及收益的來源和性質

一般而言，提供資金賬戶、財產轉換等5種行為系日常行為，它們可能具有多重性質和作用，如某人將房屋出售所得錢款用于旅游，這一財產轉換行為，屬于日常消費行為，難以被評價為洗錢行為。對于上游犯罪既遂后，行為人為能夠自由支配其犯罪所得錢款，又實施刑法第191條規定的5種行為，該行為能夠掩飾、隱瞞貪污犯罪所得的來源和性質，從而使犯罪所得在形式上合法化，進而侵害金融管理秩序和司法機關正常活動，則屬于自洗錢犯罪行為。亦即，洗錢行為本質特征系該行為可以掩飾、隱瞞犯罪所得的來源和性質。上述案例A以轉賬方式轉移其貪污犯罪所得資金，該行為客觀上能夠掩飾貪污犯罪所得來源和性質，可評價為洗錢犯罪行為。因此，不能將洗錢行為界定為掩飾、隱瞞行為，掩飾、隱瞞是表明上述5種行為方式的作用和性質，只有在這5種行為能夠掩飾、隱瞞上游犯罪所得的來源和性質，并使之合法化時，才可將其認定為洗錢犯罪行為。

（二）對“自己提供資金賬戶”的理解

貪污賄賂犯罪本犯提供資金賬戶的，能否界定為洗錢行為，能否將其排除在自洗錢犯罪之外，觀點不一。有主張認為，上游犯罪本犯自己提供資金賬戶不屬于刑法規定的“提供資金賬戶”。也有人認為，上游犯罪行為人自己提供資金賬戶供自己使用可界定為刑法規定的“提供資金賬戶”。

筆者認為，“提供資金賬戶”能夠包含上游犯罪本犯自己提供資金賬戶。《刑法修正案（十一）》未修改該款內容，該款內容一般被視為帶有幫助性質的行為。而《刑法修正案（十一）》刪除了刑法原第191條第（二）、（四）項洗錢行為中的“協助”，為自洗錢入罪奠定基礎，因此，從法條邏輯統一性以及從“提供資金賬戶”可能具有的文義解釋論，都可以將上游犯罪本犯提供資金賬戶的情形包含在“提供資金賬戶”內。上游犯罪本犯提供資金賬戶的行為掩飾、隱瞞犯罪所得來源和性質，侵害了金融管理秩序和司法機關正常活動，因此，從法益保護的目的看，將上游犯罪本犯提供資金賬戶包括在“提供資金賬戶”也是必要的。

（三）對“財產轉換、轉移資金、跨境轉移資產和其他方法”的理解

刑法還規定了將財產轉換為現金、金融票據、有價證券，通過轉賬或者其他支付結算方式轉移資金，跨境轉移資產等3種具體洗錢行為，即財產轉換、轉移資金和跨境轉移資產，以及兜底的行為方式，即以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益來源和性質的行為。

一方面，前3種洗錢行為較易認定。財產轉換現金，如將受賄的字畫通過拍賣變現；轉移資金，如上述案例中A以轉賬方式將其貪污所得轉移至其指定賬戶；跨境轉移資產，如國家工作人員將其貪污所得巨額資金通過地下錢莊轉移至境外。無論是財產、資金還是資產，都應是上游犯罪本犯占有、支配的犯罪所得及收益，本犯將它們轉換、轉移、跨境轉移的，客觀上是掩飾、隱瞞它們的來源和性質，可成立洗錢犯罪。上述案例中A以轉賬方式將其占有、支配的貪污所得轉移至其指定賬戶，該行為能夠掩飾、隱瞞其貪污錢款的來源和性質，屬于洗錢行為。

另一方面，以《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規定為依據解釋“其他方法”。該條明確規定了“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質”包括通過典當、租賃、買賣、投資等方式，協助轉移、轉換犯罪所得及其收益等7種情形。該條雖有“協助”等字樣，但規定的各種行為方式可解釋為上游犯罪本犯的自洗錢行為。當然，無論如何解釋，該行為必須客觀上都能夠掩飾、隱瞞上游犯罪所得的來源和性質，否則不能認定為洗錢罪。

（四）對上游犯罪本犯使用貪污賄賂犯罪所得及其收益小額日常消費行為的認定

我國刑法雖規定了5種洗錢行為方式，但未規定上游犯罪所得及收益的金額，亦即，形式上對上游犯罪所得及其收益實施此5種行為都可成立洗錢罪，這屬于行為犯。但顯然實務中并不會將所有洗錢行為都定罪處罰。

有觀點認為，餐飲等日常小額消費行為不能認定為洗錢行為，重要原因之一是實施這類行為的行為人主觀上沒有掩飾、隱瞞目的，事實上也不容易證明行為人主觀上具有這一特定目的。也有觀點認為，人們平常生活中小額轉賬消費或者取現，他們沒有掩飾、隱瞞的主觀故意，不能被認定為洗錢罪。上述觀點核心是因上游犯罪本犯不具有掩飾、隱瞞的目的或故意，故不將其使用犯罪所得及收益小額日常消費行為入罪。筆者支持這種結論，但不認同其理由。筆者認為，上游犯罪本犯能夠認識到其使用的是貪污賄賂犯罪所得，也能夠認識這種小額日常消費行為客觀上能夠掩飾、隱瞞貪污錢款的來源和性質，事實上也將貪污、受賄犯罪所得“漂白”了，使用犯罪所得小額日常消費行為符合洗錢罪的構成要件，但是這種行為無處罰必要性。

假設上述案例A于2021年3月貪污所得10萬元，其在某大型超市以支付寶結算方式使用貪污所得中的300元買了一條褲子和一籃子雞蛋，A使用其貪污賄賂犯罪所得的小額消費行為，能否以洗錢罪入罪，可作如下分析：其一，上游貪污賄賂犯罪事實成立是認定本犯涉嫌自洗錢犯罪的前提。如前文所言，只有上游貪污賄賂犯罪事實成立，才可討論本犯是否涉嫌洗錢犯罪，據此才可進一步討論本犯小額日常消費是否以自洗錢入罪。其二，洗錢犯罪屬于行為犯，本犯在符合相應前提條件下，只要以5種洗錢行為方式使用其貪污犯罪所得消費的，理論上均可成立自洗錢犯罪。其三，這種日常小額使用貪污犯罪所得消費的行為不具有處罰必要性，不宜入罪。認為該行為符合洗錢犯罪構成要件的觀點，雖維護了形式合法性，但不具實質合理性。上述案例假設情節中，A在商場使用貪污所得中的300元購買褲子和雞蛋，即通過轉賬或者其他結算支付方式轉移資金的，該行為能夠掩飾、隱瞞這300元貪污款的來源和性質，形式上成立洗錢犯罪，但不能以洗錢罪定罪處罰，因為該行為侵害金融管理秩序和司法機關正常活動之法益的危險不大，無處罰必要性。不可否認，該觀點會有以下質疑，多大金額的犯罪所得作為日常消費是衡量自洗錢行為處罰必要性的標準？筆者認為，該問題需要司法解釋給予明確，但在司法解釋出臺前，應個案分析，且處理須公平公正，符合社會公共利益。

四、貪污賄賂犯罪自洗錢行為人主觀故意的認定

《刑法修正案（十一）》刪除了洗錢罪“明知”要件，這不僅為自洗錢行為入罪奠定基礎，還關系到洗錢罪構成要件中行為人主觀方面的認定等關鍵問題。［2］洗錢罪的主觀方面是該罪最具爭議的問題，有觀點認為，立法這樣修改不是為了否定洗錢罪主觀明知的證明標準，仍需要對上游犯罪本犯主觀上就上游7類犯罪所得及收益有明知。［3］也有觀點認為，刑法上的洗錢行為要求上游犯罪本犯主觀上具有掩飾、隱瞞犯罪所得及收益的來源和性質的目的，即認為洗錢罪是目的犯。［4］筆者認為，上述觀點并沒有準確厘清自洗錢的主觀內容。

（一）“為掩飾、隱瞞”可被界定為上游犯罪本犯主觀方面內容

《刑法修正案（十一）》刪除了“明知”，修改為“為掩飾、隱瞞”。“為...”從語義上可以被解釋為行為人的行為目的或動機，這屬于行為人主觀上認識的內容，因此，將“為掩飾、隱瞞”解釋為上游犯罪本犯的主觀內容是可行的。事實上，若上游犯罪本犯的行為客觀上可以掩飾、隱瞞其犯罪所得及收益的來源和性質，但本犯主觀上對此沒有認識，則不能認為本犯主觀上存在著掩飾、隱瞞其犯罪所得的內容，根據主客觀相一致原則，其不具有洗錢罪的主觀故意。換言之，不能將“為掩飾、隱瞞毒品犯罪等7類犯罪所得及其產生的收益的來源和性質”理解為洗錢罪的客觀要件，應理解為主觀要件。

（二）上游犯罪本犯的主觀方面是犯罪故意

《刑法修正案（十一）》將洗錢罪的“明知”刪除，是否意味著洗錢罪主觀方面不再限于犯罪故意，理論上存在爭議。筆者認為，洗錢罪的主觀方面仍然是犯罪故意。犯罪故意是指行為人明確認識到其行為具有侵害法益的危險，希望或者放任該行為危險實現為法益侵害的結果。刑法總則和刑法分則中都有關于“明知”的規定，刑法總則中的明知解決的是故意犯罪中的認識因素，刑法分則中的明知是在具備總則罪過的基礎之上，由特殊個罪條文所要求的額外的主觀要素，即便沒有刑法分則個罪中的“明知”，也不影響具體個罪的主觀要件，立法雖然刪除“明知”，但洗錢罪的主觀方面仍是故意。［5］將“為掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益的來源和性質”解釋為目的，這種目的是建立在行為人主觀上對其行為具有掩飾、隱瞞作用有認識的基礎上，由此行為人有認識仍為之，系故意犯罪。同時，對于洗錢罪修改后的5種洗錢行為，如本犯通過轉賬方式轉移上游犯罪所得資金的，本犯已對洗錢犯罪對象有明確認識，其對此有認識還為之，也可得出洗錢犯罪行為人主觀方面內容是故意。

（三）“為掩飾、隱瞞”不是洗錢罪行為人主觀上的目的

有觀點認為，“為掩飾、隱瞞”可指洗錢行為人的特定主觀目的，筆者對此并不認同。其一，刑法中的法定目的犯，其法定目的具有侵害法益的危險性，如“非法占有目的”，行為人在該目的支配下實施相關行為，該行為即具有違法性，即目的直接影響行為違法性，于此該法定目的是重要的犯罪構成要件要素。行為人主觀上是否具有故意，是認定行為人有無特定目的的基礎和前提，后者的證明標準顯然高于前者。因此，不應主張洗錢罪為目的犯，否則與刑法修改此條為更好打擊洗錢犯罪目的相悖。其二，上游犯罪既遂后，本犯實施洗錢犯罪行為主要是為了使其可以隨意支配犯罪所得及收益，而不是為了掩飾、隱瞞犯罪所得及收益，掩飾、隱瞞是行為人在前述目的和動機支配下所實施行為的性質和特征，“為掩飾、隱瞞”不能理解為目的，故洗錢罪不宜被理解為目的犯。

如上述案例A出于使用貪污所得錢款進行償還賭博欠款及繼續賭博的目的，而采用轉賬方式轉移其貪污所得資金，該行為能夠掩飾、隱瞞其貪污錢款的來源和性質，A對此有明確認識，由此A洗錢犯罪故意包含于其使用貪污錢款的目的中。掩飾、隱瞞犯罪所得的來源和性質體現了5種洗錢行為的特征和屬性，這正是行為人主觀認識的內容，亦即，行為人能夠認識到其行為能夠掩飾、隱瞞犯罪所得的來源和性質。因此，“為掩飾、隱瞞其來源和性質”不能被解釋為自洗錢犯罪的目的。［6］

（四）構成自洗錢犯罪主觀故意的內容

洗錢犯罪行為人主觀上認識到其所為客觀上能夠掩飾、隱瞞其上游犯罪所得及收益的來源和性質，是自洗錢犯罪主觀故意方面的內容。具有法益侵害危險的行為、法益侵害及危險的結果以及它們之間的因果關系等內容構成行為人主觀故意認識的內容要素，而行為對象、行為工具等內容則構成行為本身內容。以他洗錢犯罪論，其故意內容是行為人能夠認識到行為對象系他人犯罪所得及收益，以及其通過轉賬方式轉移資金等行為可以掩飾、隱瞞他人犯罪所得及其收益的來源和性質。相對而言，上游犯罪的行為人主觀上對其犯罪所得及收益的來源和性質具有明確認知，無需再證明，據此，判斷上游犯罪行為人主觀方面是否具有洗錢犯罪故意的關鍵在于，能否證明其認識到自己行為能夠掩飾、隱瞞其上游犯罪所得的來源和性質。因此，上游犯罪本犯自洗錢犯罪故意內容應是其認識到自己所為能夠掩飾、隱瞞其犯罪所得的來源和性質，仍選擇實施該行為。如上述案例A以轉賬方式轉移貪污所得的目的是為了將其貪污所得用于賭博或償還債務，A能夠認識到自己的上述行為客觀上可以掩飾、隱瞞其貪污犯罪所得的來源和性質，仍然選擇實施以轉賬方式轉移其貪污犯罪所得資金的行為，A的主觀方面系故意。

綜上，A貪污既遂后又實施了以轉賬方式轉移其貪污犯罪所得資金的行為，即B公司根據A的授意通過平臺將A貪污所得資金轉賬至A指定銀行賬戶，該行為客觀上能夠掩飾、隱瞞貪污犯罪所得資金的來源和性質，系自洗錢行為；A主觀上認識到其轉移資金行為能夠掩飾、隱瞞犯罪所得的來源和性質，具有洗錢主觀故意。因此，A構成洗錢罪。最終法院完全采納檢察機關的指控意見，判決認定A構成貪污罪和洗錢罪，數罪并罰。

*江蘇省南京市人民檢察院第三檢察部副主任、四級高級檢察官［210000］

**江蘇省南京市人民檢察院第三檢察部一級檢察官［210000］

［1］ 參見江蘇省南京市中級人民法院刑事判決書，（2021）蘇01刑初40號。

［2］ 參見劉艷紅：《洗錢罪刪除“明知”要件后的理解與適用》，《當代法學》2021年第4期。

［3］ 參見曹堅：《擺脫習慣性共犯評價準確認定洗錢罪》，《檢察日報》2021年7月9日。

［4］ 參見徐弘艷、逄政：《自洗錢行為的認定及刑事規制》，《人民檢察》2021年第20期。

［5］ 同前注［2］ 。

［6］ 參見張明楷：《刑法學》（下），法律出版社版2021年版，第1023頁。