期貨居間人提供期貨買賣建議的司法認定

戚永福　王振華

一、基本案情

2019年初，宋某、佘某以從事期貨居間為目的成立公司，后以公司名義與期貨公司簽訂居間協議，約定為期貨公司提供居間服務并按比例收取客戶交易手續費。經營期間，二人為牟取利益，在未經中國證監會批準、未取得期貨投資咨詢業務資格的情況下，以開展期貨居間名義招募劉某（另行處理）等人擔任期貨交易分析師，黃某、胡某等10余人（均另行處理）擔任業務員。二人安排業務員通過網絡渠道發布期貨行情分析，以承諾提供期貨交易輔導吸引客戶開立賬戶；其后，指使分析師、業務員通過微信、視頻等向客戶提供“買點”“賣點”“止盈點”“止損點”等投資建議，引導、鼓勵、促成客戶交易，從而產生更多交易費。至2021年底，宋某、佘某向多名客戶提供上述服務，從期貨公司處分得手續費400余萬元。經查證，徐某等3名客戶根據宋某、佘某提供的期貨投資咨詢建議進行交易并繳納手續費，宋某、佘某從該3人繳納的手續費中非法獲利24萬余元。

二、分歧意見

在本案辦理中，宋某、佘某及其辯護律師對二人在提供期貨居間服務期間曾向客戶提供期貨買賣指導建議的基本事實并無異議，但對該行為的定性及處理，存在較大爭議。

（一）是居間伴隨行為還是期貨投資咨詢行為

有意見認為，宋某、佘某在居間過程中雖然提供了一些期貨買賣指導建議（俗稱“喊單”），但居間活動是主要行為，違規“喊單”屬于期貨居間活動的伴隨行為；有“喊單”不等于提供期貨投資咨詢業務，因此不屬于非法經營（期貨業務）罪的規制對象，即使“喊單”存在違法之處，也是民事侵權或者行政違法范疇，并非犯罪行為。另一種意見認為，宋某、佘某的“喊單”行為，應認定為期貨投資咨詢行為，屬于未經批準非法經營期貨業務的行為類型，且違法所得達到情節嚴重標準，已經構成非法經營罪，應當承當刑事責任。

（二）行政違法行為是否違反“國家規定”

有意見認為，即使認定宋某、佘某的“喊單”行為屬于期貨投資咨詢，也不能以非法經營罪追究刑事責任，因為尚無刑法意義上的“國家規定”對該行為作出明確規定。1997年發布的《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第3條雖然明確禁止該行為，但該辦法系部門規章，不符合2011年最高法《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（以下簡稱《“國家規定”通知》）的要求。另一種意見認為，即使《暫行辦法》不屬于刑法中的“國家規定”，亦可以援引國務院2017年修訂的《期貨交易管理條例》作為刑法中的“國家規定”。

（三）犯罪所得具體金額如何確定

對經濟類犯罪進行定罪量刑，離不開具體犯罪金額的認定。有意見認為，本案宋某、佘某涉及的期貨買賣交易金額都是非法經營的犯罪數額，其收到的所有收入都是違法所得。也有意見認為，由于合法期貨經營與違法“喊單”行為混同，難以通過恰當方式區分認定具體犯罪金額，因而難以認定“情節嚴重”并據此追究非法經營的刑事責任。

三、評析意見

黨的二十大報告提出，加強和完善現代金融監管，強化金融穩定保障體系，依法將各類金融活動全部納入監管，守住不發生系統性風險底線。近些年來，期貨居間人為牟取利益，通過視頻、在線聊天軟件為客戶提供期貨買賣指導建議的現象越來越多，且有演變成行業亂象的趨勢［1］，侵害投資者合法權益，擾亂期貨市場秩序，亟需刑法規制。本案系全國首例期貨居間人提供期貨買賣建議被以非法經營罪追究刑事責任的案件［2］，筆者以為，宋某、佘某向客戶提供期貨買賣指導建議的行為，屬于變相從事期貨投資咨詢，已經違反刑法中的“國家規定”，構成非法經營罪，具體理由如下：

（一）向客戶提供期貨買賣指導建議屬于期貨投資咨詢

認定向客戶提供期貨買賣指導建議是否屬于非法經營罪規制的期貨投資咨詢業務，應當從涉金融行政法規等權威出處尋找概念作為大前提，以審查認定的事實為小前提，穿透表面掩飾得出正確結論。據此路徑，可以認定宋某、佘某的涉案行為，就是期貨投資咨詢行為。

1997年國務院批準、原證券委員會公布的《暫行辦法》第2條規定，“本辦法所稱證券、期貨投資咨詢，是指從事證券、期貨投資咨詢業務的機構及其投資咨詢人員以下列形式為證券、期貨投資人或者客戶提供證券、期貨投資分析、預測或者建議等直接或者間接有償咨詢服務的活動：（一）接受投資人或者客戶委托，提供證券、期貨投資咨詢服務；（二）舉辦有關證券、期貨投資咨詢的講座、報告會、分析會等；（三）在報刊上發表證券、期貨投資咨詢的文章、評論、報告，以及通過電臺、電視臺等公眾傳播媒體提供證券、期貨投資咨詢服務；（四）通過電話、傳真、電腦網絡等電信設備系統，提供證券、期貨投資咨詢服務；（五）中國證券監督管理委員會認定的其他形式”。該規定為認定期貨投資咨詢提供了權威且重要的指引：其一，行政法規監管視角下的期貨投資咨詢活動，是有償咨詢的服務活動，對于無償的幫助行為，如親友、同事之間的咨詢指導，不予認定；其二，有償情形包括間接有償，因此，對于表面無償、實際有償的行為，可以進行認定。以上關于有償、變相有償的認定邏輯，在金融案件，特別是非法集資案件中，都有非常明顯的體現，為司法實踐所充分認可。

本案中，涉案人員以公司名義與正規期貨公司簽訂居間協議，其后憑借居間協議從期貨公司處獲取相應傭金，看似“免費”，但全面審查居間人“喊單”牟利模式就會發現，當客戶接受投資咨詢服務并為此向期貨公司繳納手續費時，對應的手續費金額實質上就是期貨居間人提供投資咨詢服務的對價，所謂“免費”只不過是變相有償的幌子。

首先，在居間業務引流過程中，宋某、佘某指使業務員向客戶宣傳“有買賣點位輔導、攻略，可以提高勝算”內容，吸引客戶至指定期貨公司開戶。多名在案投資人證言均能與之印證，證明選擇該居間公司開戶，甚至從其他居間公司轉到這里開戶，就是看中其能提供期貨買賣建議。其次，在商談居間費用過程中，宋某、佘某根據期貨居間協議得到授權，能夠代表期貨公司與投資客戶確定期貨交易費的繳納比例。利用該機會，宋某、佘某設定了較一般比例更高的收費標準，使得其“喊單”行為具備了交易對價。有的客戶就為何收費高進行問詢時，其以提供了投資咨詢需要付費為理由進行答復。在案投資人證言也能證明，其愿意接受較高的交易費用標準，主要是因為業務員承諾開戶后會提供“攻略”與“服務”。就上述投資人而言，其關注的不是投資咨詢是否付費，而是付費所得收益能否覆蓋付費成本。再次，從返傭分賬結構和渠道看，該模式為間接有償服務提供了變現通道。浮動制是期貨交易費的特點，根據相關規定，期貨居間人與投資人可以在交易所規定費用標準1-5倍以內協商確定具體收費比例。在期貨居間人系列案件中，期貨交易所根據規定，先代收所有費用，然后將超過1倍的部分退還給期貨公司。根據期貨居間人與期貨公司居間協議約定，退還部分的80%-90%由期貨公司作為居間費用支付給期貨居間人。該支付、返傭模式，在期貨居間市場具有一定的普遍性，并非涉案期貨居間人所創造。但是，該模式的存在確實為間接、變相從投資交易人處收取費用提供了一個具體的渠道。本案宋某、佘某正是利用該渠道，提供期貨投資咨詢服務，并因此收取到服務費用。

以上3點貫穿了本案系列行為的開始與終點，并相互印證，證明宋某、佘某表面在從事期貨居間服務并獲得期貨公司傭金，實際上，其主責主業就是違規違法提供期貨投資咨詢服務，并從交易中收取費用。所謂投資咨詢系免費提供的辯解，與實際并不相符。宋某、佘某完全可以借用返傭分賬通道，從投資人處獲得投資咨詢業務的對應費用。

（二）向客戶提供期貨買賣指導建議違反“國家規定”

區分宋某、佘某的“喊單”行為是行政違法行為，還是非法經營罪行為類型，關鍵在于認定行為是否違反刑法中的“國家規定”。具體到本案，需要明確未經批準擅自經營期貨投資咨詢行為違反的具體內容。筆者認為， 無論是從形式上還是實質上，都可以論證宋某、佘某提供期貨買賣建議的行為違反刑法中的“國家規定”，是非法經營罪規制的行為類型：

首先，不宜否定《暫行辦法》屬于行政法規。考察背景可知，1997年《暫行辦法》由當時設立在國務院的證券委員會（現已改革為中國證監會）起草，報國務院批準后實施。2000年《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）頒布實施，對我國立法體制作了全面規定和進一步完善，行政法規由國務院根據憲法和法律制定。2001年《國務院關于廢止2000年底以前發布的部分行政法規的決定》，專門確認《暫行辦法》屬于行政法規序列。因此，在《立法法》未規定如何認定其頒布生效之前法律法規性質時，簡單以修訂后的《立法法》規定否定《暫行辦法》屬于行政法規的觀點，是不妥當的。

其次，不宜認定《暫行辦法》屬于刑法中的“國家規定”。如前所述，雖然可以認定《暫行辦法》屬于行政法規，系廣義國家規定的范疇。但是，刑事司法認定有獨立性，刑法中的“國家規定”與行政法意義的“國家規定”概念并不完全一致。如前所述，2011年最高法《“國家規定”通知》對刑法中的“國家規定”作了嚴格限定，將經國務院批準、由部委制發一類文件劃出“國家規定”范圍，故在此之后，不宜將《暫行辦法》再認定為刑法中的“國家規定”。

最后，可以援引《期貨交易管理條例》作為刑法中的“國家規定”。筆者認為，所謂本案“喊單”行為未違反刑法中的“國家規定”的觀點，未全面梳理期貨法律法規，忽略了國務院2007年制定、2017年修訂的《期貨交易管理條例》。該條例第17條規定，期貨公司除申請經營境內期貨經紀業務外，還可以申請經營境外期貨經紀、期貨投資咨詢以及國務院期貨監督管理機構規定的其他期貨業務；第74條第2款規定，非法設立期貨公司及其他期貨經營機構，或者擅自從事期貨業務的，予以取締，沒收違法所得，……；第79條規定，違反本條例，構成犯罪的，依法追究刑事責任。根據上述規定足以認定，期貨投資咨詢屬于期貨業務，未經批準、擅自提供期貨投資咨詢的行為顯然違反《期貨交易管理條例》，據此即可得出，本案“喊單”行為已經違反刑法中的“國家規定”，屬于非法經營罪規制對象的結論。

值得補充的是，新修訂的《中華人民共和國期貨和衍生品法》已于2022年8月1日起生效實施，其中第63條以更加直接的方式將期貨交易咨詢列為期貨業務之一，并規定“未經國務院期貨監督管理機構核準，任何單位和個人不得設立或者變相設立期貨公司，經營或者變相經營期貨經紀業務、期貨交易咨詢業務……”。綜上所述，將未經批準、擅自提供期貨投資咨詢行為認定為違反刑法中的“國家規定”并以非法經營罪進行規制，完全符合我國刑法規定，有利于維護期貨投資者合法權益和期貨交易市場秩序。

（三）犯罪所得可以認定且達到情節嚴重標準

具有期貨居間人身份，提供了期貨居間活動，原本可以依法獲取一定報酬，是本類案件的特點。筆者不贊同將宋某、佘某涉及的期貨買賣交易金額籠統認定為非法經營犯罪數額、將收到的所有收入籠統認定違法犯罪所得的觀點，原因有三個方面：其一，忽視宋某、佘某實際提供了合法的期貨居間服務，與事實不符；其二，未履行證明具體犯罪金額的責任，違反證據原則；其三，可能造成打擊面擴大后果，背離罪刑相適應原則。筆者立足案情，提出分類考察三種情形認定的思路，可以較為妥當地解決犯罪所得金額認定問題。具體分析如下：

依據調查事實進行合理推論，涉案投資咨詢行為至少存在以下三種情形：一是投資人經中介開戶后，主要依據知識、經驗交易，未接受涉案人員提供的期貨投資咨詢服務或者接受比例很少；二是投資人經中介居間開戶后，偶爾看一看、聽一聽涉案人員提供的期貨投資咨詢建議，接受內容較少，受期貨居間人交易指導影響較小；三是投資人經中介居間開戶后，較為相信涉案人員的期貨投資咨詢建議，接受并參照建議去交易期貨。

對第一、二種情形，雖然有提供期貨投資咨詢的意愿和行為，但由于期貨交易者并未實際接受被告人一方提供的投資咨詢建議，因此相關違規行為并未對期貨交易產生實質影響。從法益侵害角度而言，不宜將該類具有行政違法屬性的行為籠統認定為犯罪行為。對于第三種情形，則應當追究相應刑事責任。在此情形下，投資咨詢行為的提供方和接收方形成對應關系，違反期貨交易規定，擾亂期貨交易市場秩序，損害期貨投資者合法權益。

根據以上思路，立足行為人供述、期貨公司財務數據以及投資者證言等證據，全面梳理分析投資者與行為人簽訂居間協議原因與過程、簽訂協議后接受并聽取被告人投資咨詢的具體情況以及交易盈虧實際情況等，完全可以較為準確地區分出不同情形，并合理認定具體數額。本案中，在取得投資人適格證言印證后，根據期貨公司提供的傭金返現數據，可以認定宋某、佘某因實施非法經營犯罪行為，從在案3名投資人處收取留存手續費20余萬元的事實。本案中，非法經營期貨投資咨詢服務行為沒有進貨費、材料費、加工費等直接用于經營活動的項目，缺少常見扣除的支出項目，實際支付的人工費、房租費、水電費等費用與經營行為不具有直接性，依法作為犯罪成本不予扣除。［3］因此，上述20余萬元可以全部認定為犯罪所得。

綜上分析，最終上海市奉賢區人民檢察院以宋某、佘某涉嫌非法經營罪向區人民法院提起公訴，法院采納檢察機關全部指控犯罪事實和量刑建議，以非法經營罪判處被告人宋某有期徒刑1年，并處罰金30萬元；判處被告人佘某有期徒刑8個月，并處罰金10萬元；同時禁止宋某、佘某自刑罰執行完畢之日起3年內從事期貨居間人職業。二被告人認罪認罰，當庭悔罪，未提起上訴，判決已經生效。

*期貨居間人，又稱期貨中介，是指受期貨公司委托，為期貨公司提供訂立期貨經紀合同中介服務的自然人或者法人。根據居間合同約定，該服務主要包括向投資者介紹期貨公司基本情況、期貨投資基本常識、期貨投資法律法規等活動。

** 上海市奉賢區人民檢察院黨組成員、副檢察長、三級高級檢察官［201499 ］

***上海市奉賢區人民檢察院第六檢察部二級檢察官［201499 ］

［1］? 據中證資本市場法律服務中心統計，2021年，其調解結案數據中，期貨居間“喊單”糾紛占期貨糾紛的比重首次過半，數量較 2020 年增長192.59%。參見楊美： 《中證資本市場法律服務中心：居間人管理辦法促進期貨行業健康發展》，《期貨日報》2022 年10月26日。

［2］? 參見江蘇燁、潘志凡、傅杰：《首例！在線‘喊單’誘導交易的期貨居間人獲刑》，《檢察日報》2023年3月28日。

［3］? 參見劉曉虎、趙靚：《“違法所得”概念的界定和司法認定》，《人民法院報》2018年7月4日。