景區經營合同性質與效力問題研究

許玲燕 蔣 寧 徐 婧 韓 潔 杭州植物園(杭州西湖園林科學研究院)

一、引言

(一)赤水風景名勝區經營權糾紛案

1994年，國務院將赤水風景區認定為國家重點風景名勝區。2004年6月24日，張家界百龍公司(全稱張家界百龍天梯旅游發展有限公司)、張家界萬眾國際旅行社有限責任公司(全稱張家界萬眾國際旅行社有限責任公司)與赤水市政府簽訂了訂立《委托經營合同》。合同約定，赤水市政府將赤水風景名勝區旅游區的部分旅游資源交給張家界百龍公司及、萬眾公司開發經營，隨后雙方設立赤水百龍公司作為上述合同的實際經營單位。2010年9月13日，赤水市政府下發《市人民政府關于依法規范赤水風景名勝區門票管理工作的通知》(赤府發〔2010〕34號，以下簡稱《34號文件》)，將景區門票的出售管理權收回交由赤水市風管局負責，并提出“門票收入在扣除聘用人員工資等待遇后，分成比例仍按原協議約定的比例執行(市人民政府20%，赤水百龍公司80%)”。

2012年10月10日，赤水市政府向張家界百龍公司、萬眾公司發出了《赤水市人民政府關于解除三區一湖一河旅游區委托經營合同的函》，通知張家界百龍公司和萬眾公司，赤水市政府與其所簽《委托經營合同》于2012年10月15日正式解除。

張家界百龍公司向貴州省高級人民法院提起訴訟，訴請：1.解除《委托經營合同》；2.支付未移交景區違約金及前期投入；3.返還合同解除前景區門票收入。

貴州省高級人民法院于2015年3月20日作出(2013)黔高民商初字第6號判決，在判決中對委托經營合同的性質和效力作如下認定：從合同性質上看，本案合同標的是赤水市風景名勝區的開發經營權，該景區系國家重點風景名勝區，對于風景名勝資源的開發經營，既是國家利益的體現，也關系到地方社會公共利益，對風景名勝資源的開發經營，應屬政府壟斷經營的范疇。赤水市政府通過合同的形式，將原本由自己壟斷的涉及公益行業的經營權在一定期限內授予非政府形態的張家界百龍公司和萬眾公司，張家界百龍公司和萬眾公司通過經營收回投資和成本、獲取回報，屬于《行政許可法》第十二條第(二)項規定的政府特許經營事項，所形成的是以行政特許經營為主，民事法律關系為輔的復雜的特許經營法律關系。從合同效力上看，赤水市政府不具備簽訂景區類經營合同本合同簽訂的主體資格，合同簽訂的主體也應當是景區管理機構；雙方通過協議的方式對土地的價格進行了約定，違反《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》第四條的規定；在實施特許經營的程序和實施特許經營的期限上，違反了《行政許可法》第五十三條的規定。綜上，合同簽訂的主體、土地出讓的方式、合同標的等主要合同條款無效，導致《委托經營合同》整體無效，雙方的請求權基礎不成立。基于上述理由，貴州省高院駁回了雙方的訴訟請求。

張家界百龍公司、赤水市政府不服原一審判決，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院認為：赤水市政府簽訂《委托經營合同》是以平等主體的身份設立、變更民事權利義務關系的民事行為，不屬于單方準許的行政許可行為，《委托經營合同》應為合法有效的民事協議。最高人民法院撤銷原判決，將案件發回貴州省高院重審。

貴州省高級人民法院下達(2016)黔民初13號民事判決，認為：《委托經營合同》未違反是雙方當事人的真實意思表示，內容不未違反法律、行政法規禁止性規定，是合法有效的民事法律關系協議。

最高人民法院作出下達(2016)最高法民終772號文件判決判決書，對重一審效力問題予以認可。

(二)問題歸納

本案歷經了原一審、原二審、重一審、重二審四個程序，就合同性質及效力而言，有如下值得思考的問題：

第一，《委托經營合同》的主體內容是否為特許經營？經營權的核心在于收益權，而景區的收益權主要在于門票收入，根據《34號文件》，門票收入歸赤水市風管局所有，既然經營收益并非直接歸屬于張家界百龍公司，是否還可以認定該合同為特許經營？

第二，是否有解釋為委托關系的可能性？張家界百龍公司所作的日常運營可以解釋政府向企業購買服務，張家界百龍公司的收入來源于政府方可以解釋為委托報酬。

第三，景區內還存在賓館、停車場等服務設施，該設施的用地已出讓給張家界百龍公司建設、經營，該部分內容是否屬于政府特許經營？

第四，囿于《中華人民共和國風景名勝區條例》第三十七條的規定：“進入風景名勝區的門票，由風景名勝區管理機構負責出售。”政府通過《34號文件》變更了門票收入的歸屬，規定門票售管權歸風管局所有，但又規定分成比例仍按原協議約定的比例執行(市政府20%，赤水百龍公司80%)，該安排是否違反《中華人民共和國風景名勝區條例》第三十七條上述規定而無效？

基于上述問題，筆者將從景區經營權定性、效力展開討論，對景區經營權問題做論證梳理。在景區經營權定性的部分，筆者將討論景區經營權究竟為特許經營還是委托服務，究竟為是行政法律關系亦或還是民事法律關系；在效力部分，筆者將在景區經營權定性基礎上，分別對門票特許經營、項目特許經營等內容效力進行分析。

二、景區經營合同的性質

(一)特許經營與委托服務的性質辨析

景區經營可分為門票經營、項目經營。門票經營是指經營者對景區整體進行運營開發，并獲取門票收益，而項目經營是指經營者將景區內餐飲、交通、住宿、購物等經營性項目進行單獨運營并獲取經營收益。

1.門票經營權的性質分析

經營者經管理機構許可，進行景區開發運營、收取門票似乎是典型的特許經營。但根據《風景名勝區條例》第三十七條規定：“進入風景名勝區的門票，由風景名勝區管理機構負責出售。門票價格依照有關價格的法律、法規的規定執行。”該條規定，對經營者出售門票作出否定性評價。在赤水風景名勝區經營權案中，赤水市政府將景區門票的出售管理權收回，交由赤水市風管局負責，并規定“門票收入在扣除聘用人員工資等待遇后，分成比例仍按原協議約定的比例執行(市人民政府20%，赤水百龍公司80%)。”該變更將張家界百龍公司的直接收益來源由游客變為景區管理機構，是否可以解釋為管理機構委托張家界百龍公司提供服務(開發、運營、管理)，并向其支付委托報酬？

事實上，在PPP領域，已經發生了PPP項目究竟為特許經營還是政府采購服務的爭論，有學者認為，特許經營屬于廣義上的政府采購[1]，但有學者對此提出了批評，認為在符合對價為稀缺資源的開發權、使用者付費和經營者風險轉移三個標準的情況下，即應定性為特許經營。其中使用者付費可以包括形式上公共機構付費、費用來源于使用者或消費者和政府共同付費；經營風險轉移，可以包含徹底的風險轉移和風險分擔，也包括存在釋緩經營風險的措施(如政府支付提供勞務的基礎成本)。[2]

因此，在赤水風景區委托經營案中，從對價角度，經營者獲得了開發權利，從使用者付費角度，其費用雖然形式上由公共機構付費，但實質上相當比例來自于游客付費，從風險轉移角度，經營者收益并非固定，承擔了盈虧風險。因此，應將門票經營權定性為特許經營。

2.項目經營權的性質分析

根據《風景名勝區條例》第三十七條規定：“風景名勝區內的交通、服務等項目，應當由風景名勝區管理機構依照有關法律、法規和風景名勝區規劃，采用招標等公平競爭的方式確定經營者。風景名勝區管理機構應當與經營者簽訂合同，依法確定各自的權利義務。經營者應當繳納風景名勝資源有償使用費。”可見交通、服務項目為典型的特許經營，所謂的資源有償使用費即是特殊的特許經營費。

(二)行政法律關系與民事法律關系的性質辨析

在赤水風景名勝區經營權糾紛案中，最高院認為，因雙方協議設定了民事權利義務，故案涉協議為民事協議，但最高院對為何設定的是民事權利義務未作論證。因此，對于該協議的行民之分需要做更詳細的論述。

首先，風景名勝區的特許經營權屬于政府特許經營而非商業特許經營。商業特許在特許授予主體、交易風險、交易對象、交易風險、和公共屬性和授予主體諸方面均區別于行政特許，尤其是商業特許沒有政府因素和公共服務因素[3]。而國家對風景名勝區實行統一管理，因此，風景名勝區的經營權，無論是門票經營權還是項目經營權，都應屬于政府特許經營，是政府對景區實施統一管理。

在政府特許經營中，特許權是有交易的經濟價值的交易對象，具有認定屬于民事合同范疇的可能，又是具有壟斷性和社會性的公共品，也可被歸于公法制度框架之中。[4]如何界定行政合同是行政法上的重要問題，而特許經營合同這一類配置公共資源類的合同性質更是爭議的焦點。一般認為，行政合同較民事合同而言，有如下特征：一是締約一方是行政機關；二是行政合同為了實現公共利益；三是行政機關是將行政合同作為實現其管理職能的法律手段；四是合同雙方當事人的法律地位并不完全平等，行政機關享有行政優益權。景區特許經營合同完全符合上述特征。

這一觀點也隨著相關規范的出臺而得到認可和明確。根據2019年《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》第二條規定：“公民、法人或者其他組織就下列行政協議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：(一)政府特許經營協議”。上述司法解釋已非常明確地將其定位為行政協議。

在上文已論述其為行政協議的情況下，其是否同時為行政許可？我們可以在民事法律關系中找到富有啟示性的參考，即委托合同。在一份委托他人從事法律行為合同中，同時存在一個委托契約和授權行為(單方行為)。[7]在特許經營合同中，風景名勝區經營權需通過政府(管理機構)以特別行政許可的方式授予，同時雙方簽署特許經營協議，對雙方的權利義務作進一步的約定，我們可以在《特許經營合同》中拆解出一個行政許可的單方行為和一個簽署特許行政協議的雙方行為。正如有學者所述，政府授權和合同是特許經營的兩個要素。[2]

三、景區經營合同效力分析

(一)合同效力規則梳理

根據上文結論，無論是門票經營還是項目經營，均定性為行政許可加行政協議，而行政許可往往包含在在行政協議的內容之中。那么，接下來的問題即是，特許經營行政協議的效力如何？《行政許可法》《風景名勝區條例》為政府特許經營、景區特許經營設定了諸多禁令，如何理解這些法律禁令對合同效力的影響？

圍繞強制性規定和合同無效問題展開的司法解釋、指導意見、學術理論汗牛充棟。《合同法司法解釋(二)》第14條規定：“合同法第五十二條第(五)項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定。”將強制性規定做了限定，《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第十五條首次提出了管理性強制性規定，作為“非效力性強制性規定”的同義詞，但又模糊地表述：“違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。”未對違反管理性強制規定的合同效力作明確認定。基于此，有學者提出法律禁令規范意旨實質判別理論，認為應放棄歧義叢生的效力性與管理性強制規范分類，根據法律禁令欲通過行為之禁止達到何種目的，來判別合同的效力。根據不同的規范意旨，可以將法律禁令分為三類：內容禁令、實施禁令和純粹秩序規定。內容禁令禁止當事人合意內容或所追求的法律效果之實現。實施禁令禁止不針對行為內容，而是旨在禁止所實施的行為本身。純粹秩序規定規制對象諸如時間、種類、地點等外部環境，而不針對法律行為本身。違反內容禁令、實施禁令的法律行為會被認定無效，而違反純粹秩序規定的則屬有效。[9]

2019年出臺的《九民紀要》第30點關于合同效力的說明，恰形恰成了對該學者的批評和建議的呼應。九民紀要通過列舉的方式，將涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的；違反特許經營規定的；交易方式嚴重違法的；交易場所違法的等認定為效力性強制性規定，將經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定認定為管理性強制性規定。”

這些列舉的類型，恰可以歸入上述三種禁令類型，交易標的禁止買賣的可以歸入內容禁令，違反特許經營、交易方式嚴重違法的、交易場所違反的，可歸入實施禁令，經營范圍、交易時間、交易數量等違反的，可以歸入純粹秩序禁令。

因此，筆者認為，在判斷法律禁令是否影響合同效力時，應探尋禁令的意旨。

(二)門票特許經營的效力分析

筆者認為，《風景名勝區條例》第37條屬內容禁令。筆者查閱了條例起草部門編寫的《風景名勝區條例釋義》對第三十七條的釋義，釋義提出了三點理由，第一，門票的性質，管理機構向游客收取門票，用于保護景區內資源，維護管理景區內設施設備，由于管理機構是保護景區資源、維護景區設施的主體，因此管理機構才享有風景名勝區景區門票的專營權；第二，從實踐來看，正是管理機構有力行使了門票專營權，才為風景名勝景區的保護保障提供了資金來源保障；第三，企業或公司代表的私利性，決定了故其不能行使擁有門票專營權，由企業行使擁有門票專營權，必然會導致開發利用第一，景區資源得不到有效無法得到有效保護的局面。[10]釋義在我國法律體系中有較為特殊的地位，有學者認為，在我國真正的立法解釋缺失的情況下，官方釋義構成了一種隱性的立法解釋，滿足了法律實踐對法律解釋的需要[11]，編寫釋義的國務院法制辦農業資源環保法制司、建設部政策法規司、城市建設司組織是條例的起草部門，解釋較為準確地反映了條文的本意，釋義中明顯意欲否定門票經營權的可讓渡性，禁止當事人合意追求的門票專營權讓渡的實現，筆者認為，景區門票經營權已明確為不可交易的標的，不能直接或間接許可企業進行特許經營，只能由門票管理機構自身負責經營，因此，無論是由經營者直接出售、收取銷售收入，還是由管理機構收取，通過財政按分成比例將門票銷售收入分配給經營者，都違反了《風景名勝區條例》第三十七條的內容禁令，對應的合同(條款)屬無效合同(條款)。

(三)項目特許經營的效力分析

如上所述，門票特許經營應違反效力性強制性規定而無效，而項目特許經營因不存在效力性強制性規定，可由管理機構向經營者作出行政許可，依據為《風景名勝區條例》第三十七條即規定。