基于數據要素考量的平臺市場支配地位認定

丁國民,葉姝潔

(福州大學 法學院,福州 350108)

一、引 言

隨著數字經濟的飛速發展,數據已然成為互聯網平臺競爭的重要生產要素。在數據及以其為基礎的算法技術為經濟發展帶來新動力的同時,圍繞數據產生的市場競爭問題也逐漸凸顯。數據對反壟斷法的挑戰一直是社會關注的熱點議題,其中,數據對平臺經營者市場力量的影響值得深入探討。市場支配地位認定是反壟斷規制的重要部分和前提條件,《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)、《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》(以下簡稱《反壟斷指南》)、《禁止濫用市場支配地位行為規定》(以下簡稱《規定》)等都相繼明確了將數據要素納入認定平臺經營者市場支配地位的考量范圍。但無論是《反壟斷法》《規定》還是《反壟斷指南》,都只是單純提及可以考慮“用戶數量”、“掌握和處理相關數據的能力”、“數據獲取的難易程度”等數據相關因素,如此空泛的規定在實踐中難以真正落實,具體執行的做法也較為模糊。在理論層面,既有文獻對如何將數據要素融入平臺市場支配地位認定也缺乏系統研究。鑒于此,本文立足于數據要素在平臺市場支配地位認定中的作用,在傳統反壟斷法市場支配地位認定的框架下,嘗試提出“二元嵌入”模式的新構造,以及反壟斷執法和司法實踐具體運行的實現路徑,從而為數字經濟背景下基于數據要素考量的平臺市場支配地位認定理論與實踐提供一種思路指引。

二、數據要素作為市場支配地位考量因素的現實困境

我國現行《反壟斷法》認定經營者具有市場支配地位依據的因素以市場份額為重要基準,除此之外還包括其他與支配地位相關的因素。盡管立法明確了數據要素可以作為判定市場支配地位的新型因素,但如何將數據要素融入現有市場支配地位認定框架還存在現實約束。

(一)法律法規對數據要素考量的規定過于籠統

市場份額在我國市場支配地位認定體系中具有重要的甚至是首要的地位,針對平臺市場支配地位認定中市場份額的規定,2021年印發的《反壟斷指南》指出“確定平臺經濟領域經營者市場份額可以考慮活躍用戶數等指標在相關市場所占比重”。但在2021年阿里巴巴“二選一”的案件(1)阿里巴巴集團控股有限公司在中國境內網絡零售平臺服務市場壟斷案,國家市場監督管理總局行政處罰決定書(國市監處〔2021〕28號)。中,國家市場監督管理總局對當事人市場份額的判定,仍然是從平臺服務收入和平臺商品交易額兩個傳統的角度進行分析,并未有針對性地回應當事人提出的“衡量網絡零售平臺服務市場份額的指標多元,不能以單一指標推定其具有市場支配地位”的問題。隨著平臺經濟的迅速發展,傳統市場份額判定標準的實際作用受到挑戰。如果執法實踐能根據法律法規的規定,在此圍繞平臺經濟的特征,從相關數據要素切入,對市場份額做出考量,能有效反駁當事人提出的質疑,則會使該案市場支配地位的認定更具說服力。但遺憾的是,除了上述簡要的規定外,現有法律法規對通過數據要素考量市場份額的規定并不是很具體,而對于如何實現市場份額與數據要素的結合,法律法規也沒有再給出明確的規定。

針對平臺市場支配地位認定中其他考量因素的規定,《反壟斷指南》指出“經營者的財力和技術條件可以考慮掌握和處理相關數據的能力等”,“其他經營者進入相關市場的難易程度可以考慮數據獲取的難易程度等”。綜合2023年3月新頒布的《規定》來看,其第12條同樣指出,在認定平臺經濟領域經營者具有市場支配地位的考慮因素中還可以考慮“交易數量”、“用戶數量”、“掌握和處理相關數據的能力”、“經營者在關聯市場的市場力量”等因素。《規定》根據《反壟斷法》精神制定,作為部門規章,具有行政執法上的效力,對市場的指向意義舉足輕重。而多部法規中提及的“可以考慮”究竟應該如何考慮,現階段反壟斷司法和執法實踐如何具體落實相關規定以對平臺市場支配地位進行認定尚不明晰。

(二)實踐中缺乏可操作性方案

數據要素給平臺市場支配地位認定帶來了現實的挑戰,法規對此問題的規定又不夠清晰,理論研究也提出了一些方法。有的主張從數據價值鏈入手,從數據收集、存儲、處理、共享的不同階段考察平臺控制數據市場的能力[1];有的主張以用戶數量為基準線,直接以數據壁壘、數據利用進行綜合認定[2]。但是,這些方法都突出強調對傳統規制思路的突破,就反壟斷執法和司法而言,轉變難度較大,既是對反壟斷法傳統規制體系的否定,也是對多年反壟斷執法和司法實踐經驗的拋棄,可行性較弱。立法上、理論上的不清晰致使我國目前實踐中對數據反壟斷領域的規制案例少之又少,也沒有統一的分析模式,甚至存在邏輯沖突。

在關于市場份額的司法實踐中,早期唐山人人訴百度案(2)唐山人人信息服務有限公司訴北京百度網訊科技有限公司濫用市場支配地位糾紛案,北京市第一中級人民法院(2009)一中民初字第845號判決書。的審理法院認為,人人公司未就市場份額的計算方式、方法及有關基礎性數據向法院提供充分證據,法院無法確信其主張的“百度公司在中國搜索引擎服務市場占二分之一以上市場份額”源于科學、客觀的分析,以此認為被告不具有市場支配地位,駁回原告訴訟請求。而在奇虎訴騰訊濫用市場支配地位的案件(3)北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技(深圳)有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司濫用市場支配地位糾紛案,最高人民法院審判委員會:最高人民法院指導性案例第十六批(法[2017]53號),最高人民法院2017年3月6日發布。中,最高人民法院又指出“市場份額只是判斷市場支配地位一項比較粗糙的指標,不能高估市場份額的指示作用”。由是觀之,在個案中,市場份額在互聯網平臺市場支配地位認定上的作用并不一致,究其原因是在當時未考慮到數據要素在平臺經濟中發揮的具體作用,過分依賴傳統規制思路導致面對新領域問題時處理方案不同。

而關于市場支配地位認定中其他的考量因素,由于“經營者財力和技術條件”等條款是基于傳統市場的考察而制定的,對于是否在其中考慮數據要素對平臺市場實力的影響,實務界沒有統一的做法。隨著近年來理論界與實務界逐漸認識到數據作為一種重要的非價格競爭要素,在平臺市場競爭中能夠發揮巨大的效用,國內包括阿里巴巴“二選一”在內的案件,才相繼從外部考量因素考慮數據對市場實力的影響。若能構建一個統一的分析框架,將數據要素嵌入考量平臺市場支配地位認定,不僅能在一定程度上矯正傳統市場份額指標,也能更好地反映市場支配地位認定的其他考量因素。

綜上,法律法規對數據要素考量的規定過于籠統、實踐中沒有可操作性的方案可供遵循,這些都是數據要素在平臺市場支配地位分析路徑上存在的現實約束。盡管如此,立法上、理論上、實踐上達成的共識是:通過分析數據這一平臺新要素對市場支配地位的影響,能夠充分反映平臺對市場的控制程度,從而較為準確地認定平臺的市場支配地位。那么,在市場份額仍然是市場支配地位認定前提的條件下,如何在沿用原有認定方法的基礎上將平臺掌握的數據融入市場份額進行一體化評估,如何在相關考量因素中體現數據要素,進而對傳統分析路徑進行調適,還需要繼續細化分析。

三、數據要素作為市場支配地位考量因素的困境之源

要使數據要素能夠作為平臺市場支配地位認定的考量因素,就必須承認數據要素與市場力量的相關性。在平臺經濟領域,數據在增強平臺市場力量、妨礙競爭方面的影響力,主要體現為平臺對數據的圈占以及對數據流通的限制。實踐中,平臺經濟的獨有特征和數據要素的獨有屬性是數據要素在市場支配地位考量認定中現實困境存在的深層原因。要探討“數據要素如何融入平臺市場支配地位認定”這一問題,應當以平臺經濟的獨有特征和數據要素的獨有屬性為客觀基礎,分析其對平臺市場支配地位認定的影響。

(一)平臺經濟獨有特征對平臺市場支配地位的影響

1.雙邊市場更能聚集平臺用戶

用戶數量是平臺數據持有量最直觀的體現。雙邊市場具有的典型特質是交叉網絡外部性,一邊市場中擁有龐大用戶量的平臺對另一邊市場中的廣告商容易產生強大的吸引力。一方面,平臺從廣告商獲取高額收益,另一方面,通過非對稱定價甚至免費的方式,吸引用戶參與交易,從而在雙邊市場的相互促進下擁有大量的雙邊客戶群,占據較多的市場用戶,形成一定的市場支配地位。而這種支配地位的形成并不一定是因為平臺在資金、技術、產品質量等方面具有競爭優勢,而有可能只是因為其具有先進入市場并擁有較多用戶的先發優勢。[3]加之網絡效應和鎖定效應的作用,平臺憑借基礎用戶數據不斷擴大已有的用戶優勢,最終更能形成或鞏固其市場支配地位。

2.網絡效應增強了平臺的數據競爭優勢

網絡效應通過廣泛存在的網絡使市場參與者行為產生的反饋循環作用得以實現。當平臺擁有一定的用戶數量后,通過對用戶數據進行收集分析,提高平臺自身的商品和服務質量,網絡效應就如同漣漪般層層蕩開,進而吸引更多的用戶進入平臺。而更多的用戶又能產生更多的數據,數據越多樣,分析就越精準,能夠吸引的用戶數量隨之也越來越多,從而形成一種正反饋循環效應。由此可見,平臺經濟領域網絡效應的存在使得數據成為基礎性的競爭要素。在網絡效應的影響下,依托數據能夠進一步增強頭部平臺的競爭優勢和市場力量,再次強化了互聯網競爭中“強者更強”的局面。加之鎖定效應、用戶粘性等因素的影響,對數據市場的新進入者而言,數據并非低價容易獲得的要素,其較難突破頭部平臺已積累的數據競爭優勢。而頭部平臺若借此對數據進行圈占,在一定程度上也會導致數據市場進入壁壘的提高。

3.鎖定效應提高了數據市場的進入壁壘

此處數據市場更多的是指產生數據的相關業務市場。[4]受網絡效應的影響,在數據不斷向頭部平臺歸集的過程中,平臺通過數據分析進行個性化推送滿足不同用戶的需求,也將循環往復地強化用戶對平臺的粘性。[5]在平臺經濟領域,數字產品和服務具有較高的轉換成本。用戶在某平臺投入了大量的時間精力,就會因為使用習慣、好友維系、歷史收藏等沉沒成本,而被鎖定在該平臺內。隨著轉換成本的增加,用戶被鎖定的概率越來越大,最終平臺會形成較大的數據規模勢力,數據市場的新進入者更難獲得基礎的數據要素與其對抗競爭。與此同時,頭部平臺也有可能限制數據的流通以維持自己的市場支配地位,從而導致基于數據的市場競爭問題產生。

(二)數據要素獨有屬性對平臺市場支配地位的影響

1.數據一定程度的排他性加劇了平臺市場控制力

在數據排他性的問題上,學界有不同的看法。支持數據具有非排他性的觀點主要是基于數據無法被特定化、不具備獨立性的屬性[6],認為頭部平臺收集數據并不妨礙其他平臺收集相同或類似的數據。然而在平臺市場競爭領域,數據的這類屬性會被平臺的逐利行為所掩蓋,呈現出一定程度的排他性。平臺可能出于對自身市場支配地位的維護,通過簽訂獨家協議等方式阻礙其他平臺收集相同或類似的數據,設置數據壁壘以實現對數據的獨占。[7]這種競爭心理和既有的市場支配地位不僅阻礙了數據市場的新進入者獲取既存數據,也使得頭部平臺積極排斥新的競爭者訪問自身數據[8],數據排他性的部分屬性在平臺競爭中逐漸顯現,加劇了頭部平臺對數據的控制力。當這種對數據的控制力達到足以影響市場競爭和創新的程度時,將數據要素納入市場支配地位的考量就變得十分必要。

2.數據獲取的高成本減弱了其可獲得性

在數據可獲得性的問題上,認為數據可獲得性高的理由主要是數據來源廣泛、易于收集。然而在平臺市場競爭領域,數據的收集和獲取需要建立在先進的算法技術之上,而算法技術的開發利用需要前期高昂的成本投入,同樣,對初期用戶的吸引也需要依賴平臺運行成本的投入。數據市場的新進入者在前期的資本投入層面并不能輕而易舉地撼動頭部平臺長期積累下來的市場支配地位,數據的收集也并非理論上顯示的那樣廉價且容易。這種數據獲取的高成本進一步導致了數據市場進入難度的提高。

當然,數據可獲得性的高低也必須依據所要獲取的數據類型、具體運用場景等因素進行評估。[9]數據獲取的高成本為頭部平臺進一步維持自身市場支配地位提供了客觀基礎,而頭部平臺對數據市場的主導也為其進一步可能實施的濫用行為提供了前提條件。

綜上所述,平臺經濟雙邊市場、網絡效應、鎖定效應的獨有特征,以及數據一定程度的排他性和數據獲取的高成本給平臺市場力量的評估帶來了不同于傳統因素的影響,而這也是數據要素較難從理論規定及實踐操作中落實成為平臺市場支配地位考量因素的原因。為破除現實困境,需要進一步根據困境之源,結合具體情況對平臺市場支配地位進行綜合認定。

四、平臺市場支配地位認定的新構造:數據要素的“二元嵌入”模式

基于數據要素考量的平臺市場支配地位認定的困境緣于平臺經濟的獨有特征與數據的獨有屬性,平臺市場支配地位的認定之道即在于使數據要素融入市場支配地位的認定框架。為此,創設數據要素的“二元嵌入”模式,這是一種與傳統市場支配地位分析框架緊密結合的新構造,同時也是平臺市場支配地位認定在數據要素評估上的創新。需要指出的是,“二元嵌入”模式的提出并不突破原有的認定框架,僅回應如何綜合認定數據要素,如何將數據要素嵌入認定平臺市場支配地位的理論與實踐問題。

(一)數據作為市場份額的內部考量因素嵌入

我國現行《反壟斷法》第23條將市場份額作為認定市場支配地位的重要因素,第24條更是規定可以根據市場份額推定市場支配地位。在平臺經濟領域,直接以市場份額推定具有市場支配地位,可能會導致高市場份額但不構成市場支配地位的平臺遭受損失,或較低市場份額但具備明顯市場優勢的平臺逃脫反壟斷規制。而數據要素作為平臺競爭的核心資源,對市場份額具有相當的影響力,可以作為認定平臺市場份額的工具。[10]因此,優化以銷售額為主的傳統市場份額計算方法,將數據作為市場份額的內部考量因素嵌入有其特殊的意義。

1.考察數據持有量

數據要素可作為傳統市場份額計算的代理變量[11],在此體現為數據持有量,包括平臺自身的數據量和用戶數量。在平臺經濟領域,市場份額的核心是數據和用戶,故而其與平臺自身的數據量和用戶數量具有密切關聯。[12]對市場份額的考察首先可以從平臺自身擁有和掌握的數據量入手。例如,在美國Live Universe v.My space案件中,法院即接受了Live Universe使用網站訪問量和瀏覽量計算市場份額的方法。[13]再者,可以以活躍用戶數量作為市場份額的計算工具。之所以強調“活躍”是因為數據價值具有時效性,只有活躍用戶才能發揮數據的價值。譬如,美團和餓了么分別擁有A數量的注冊用戶和B數量的注冊用戶,但A、B中很大一部分用戶是重合的,且存在用戶只是注冊了但沒有經常使用的情況,即使A大于B,也不能直接判斷美團就比餓了么更具用戶優勢。

添加考察數據持有量的方法適用于運用傳統市場份額界定完畢后呈現高市場份額的平臺。在平臺經濟領域,巨大的市場份額屬于常態。[14]當一個平臺傳統市場份額大于50%時,應當進一步同時考察平臺的數據持有量是否也能占據50%以上的市場份額,以避免出現對高市場份額平臺錯誤規制的情況。例如,在美團“二選一”的案件(4)美團濫用市場支配地位案,國家市場監督管理總局行政處罰決定書(國市監處罰〔2021〕74號)。中,國家市場監督管理總局以平臺服務收入計算市場份額之后,又采用外賣訂單量來表示活躍用戶數量,二者結合共同認定美團的市場份額超過50%。數據持有量是市場控制力的前提條件,平臺數據持有量能夠在一定程度上反映平臺市場控制力,可以作為傳統市場份額的補充性考量因素。

2.整體評估數據生態

數字經濟發展涉及的許多環節具有關聯性和內在統一性,其實質是以數據為中心的一個生態系統。[15]平臺在數據和算法的驅動作用下,不斷強化其市場力量的反饋回路,無形中也在構建自己的一套生態系統。平臺生態系統的運行能實現數據資源的匯集,還可以通過建立平臺自身數據流通的途徑,使生態系統數據規模不斷擴大。[16]以京東為例,京東旗下包括京東商城、京東物流、京東金融等,其所涉經營范圍內的多種產品和服務即形成一體化的生態系統。對此,應采用系統性的思維,對平臺生態系統所涉范圍進行整體評估。平臺數據生態形成的整體力量是平臺市場力量的重要組成部分,平臺數據生態的形成在整體上也會提高市場份額的比重。

整體評估數據生態的方法適用于運用傳統市場份額界定完畢后呈現較低市場份額的平臺。第一,該情形可能會出現在以“大數據殺熟”為代表的算法個性化定價問題上。在平臺經濟領域,數據的積累使得不具備市場支配地位但擁有明顯數據優勢或市場優勢的平臺也能夠對消費者實施算法個性化定價行為,侵害消費者利益。當一個平臺傳統市場份額未達50%時,在該行為類型的框定下,應當進一步對平臺的數據生態進行整體評估,綜合認定平臺對市場的控制力。這種針對平臺市場力量未達支配地位又確有依據自身優勢損害相對方利益的情形的規制思路,也是對相對優勢地位理論的回應。[17]相對優勢地位理論對將算法個性化定價這一類侵害消費者利益的行為納入反壟斷法規制具有重要意義。當然,反壟斷法若要引入相對優勢地位還需要嚴格設定濫用的構成要件,劃清適用邊界。第二,該情形可能會出現在市場力量傳導的問題上。例如,谷歌并不占據比較購物服務市場的支配地位,但其憑借搜索引擎市場的支配地位,在比較購物服務市場優待自己的行為,即屬于一種市場力量傳導行為。可見,平臺可能會利用自己在相鄰市場中已有的市場實力影響市場份額較低的市場。當一個平臺傳統市場份額未達50%時,還應當進一步將市場力量傳導的可能性納入平臺數據生態的整體評估之中,以較為準確地認定平臺對市場的控制程度。

綜合上述兩點,當一個平臺市場份額高于50%時,進一步考察數據持有量。若數據持有量高于50%,則進入以下第(二)部分將數據作為平臺經濟外部特有因素嵌入的步驟;若數據持有量低于50%,則推定不具有市場支配地位。同理可得,對于兩個平臺在相關市場的份額合計達到三分之二、三個平臺在相關市場的份額合計達到四分之三等情形,仍然要進一步判斷其數據持有量是否合計達到相對應的份額,達到則進行下一步,未達到則推定不具有市場支配地位。

而當一個平臺市場份額低于50%時,進一步對平臺數據生態進行整體評估。若在特定行為類型領域,數據生態具有明顯市場優勢,平臺濫用優勢地位侵害消費者權益,抑或是具有市場力量傳導的可能性,則進入以下第(二)部分;若數據生態不具有明顯市場優勢或不具有市場力量傳導的可能性,則推定不具有市場支配地位。

(二)數據作為平臺經濟的外部特有因素嵌入

我國現行《反壟斷法》第23條同樣規定了經營者擁有的財力和技術條件等控制市場的能力和其他經營者進入相關市場的難易程度是認定市場支配地位的重要因素。在平臺經濟領域,平臺掌握的財力和技術條件突出表現為收集、處理數據的算法技術,而市場進入的難易程度也主要取決于數據的排他性和可獲得性等屬性。因此,結合平臺競爭特點和數據要素的屬性,將數據作為平臺經濟的外部特有因素嵌入,進行佐證分析。

1.評估平臺處理數據的財力和算法技術優勢

數據價值的發揮需要建立在平臺處理和分析數據的算法技術之上。即使在擁有相同數據的情況下,也并非所有平臺都有足夠的財力和技術能力以發揮數據的最大效用,實現相同的目的。平臺處理數據的財力和算法技術是平臺控制市場能力的重要分析因素。基于財力和算法技術優勢,一方面平臺在數據收集的渠道和范圍上也相應具有優勢,另一方面平臺對數據處理的正反饋作用會再次鞏固平臺已有的市場力量,或者通過控制數據取得較強的市場力量。

因此,當數據要素作為平臺競爭的基礎性投入時,在同樣擁有海量數據要素的前提下,應當進一步評估平臺是否具有足夠的財力建立一套高效且完備的算法系統,該算法技術是否能夠精準為用戶畫像,提供個性化服務。當數據要素作為市場流通的交易商品時,應當進一步評估平臺是否有足夠的財力和算法技術能夠限制數據的流通和共享,是否有能力將數據圈占在自己旗下。[1]146

2.判定數據類型對市場準入的影響

誠如前述,平臺經濟網絡效應、鎖定效應,以及數據具有的一定程度的排他性、數據獲取的高成本都可能造成數據壁壘,導致市場進入存在障礙。例如,在阿里巴巴“二選一”的案件中,國家市場監督管理總局認為,網絡零售平臺必須擁有足夠多的用戶,達到臨界規模才能實現有效市場進入。而由于鎖定效應、數據排他性的影響,當前我國平臺獲客的成本呈現逐年增高的趨勢,新進入者進入市場的難度隨之也逐年增加。

為判定數據要素對市場準入的影響,需要對數據進行類型化劃分。平臺在收集用戶數據的同時也在產生平臺自身的數據。一般而言,用戶提供的數據為第一手數據,如姓名、聯系方式、地址等通用信息,可獲得性程度相對較高,排他性程度相對較低。而經過平臺加工處理之后的數據,如用戶偏好、消費記錄、瀏覽記錄等,則屬于平臺競爭的核心資源,可獲得性程度降低,排他性程度提高。擁有市場支配地位的平臺,在追求利益最大化的過程中,有動機對后者實施數據圈占、限制數據流通的壟斷行為,以更大范圍地占有數據,維持自己的市場競爭優勢。對于平臺的核心數據,新進入者無論是通過自己收集還是通過向平臺購買,都將付出巨額的成本。在美國HIQ v.Linkedin案及People Browser v.Twitter案中,法院均承認了核心數據具有特殊性,平臺對核心數據的圈占和限制流通會影響市場準入,帶來損害競爭的后果。從中可以看出,在平臺市場支配地位認定的過程中,將數據要素作為平臺經濟的外部特有因素嵌入需要考慮特定類型數據的排他性和可獲得性,數據類型及其所具備的數據屬性是市場準入的重要判定因素。

綜上,數據要素的“二元嵌入”模式可以用圖1表示。在認定平臺具有市場支配地位后,若平臺利用該支配地位實施了排除或限制競爭的行為,反壟斷法應針對具體行為出手規制。

五、反壟斷立法與執法的完善與銜接:“二元嵌入”模式之實現

針對前文所述的“二元嵌入”模式,如何將“二元嵌入”模式納入設定的規范化軌道,對基于數據要素考量的平臺市場支配地位認定進行反壟斷立法的有效規范以及執法的有效銜接,是平臺經濟領域有效規制平臺壟斷的一個有力突破口。在保證我國反壟斷法整體分析體系不變的基礎上,要實現新模式下平臺市場支配地位認定的規范化路徑,將上述“數據擁有量”、“數據生態”、“數據類型”等較為空泛的理論概念落實到具體的實踐操作過程中,使上述適用于個案分析的平臺市場支配地位認定方法普及化,還需要在以下制度層面加以完善。需要指出的是,反壟斷法的規制依然是以行為救濟優先,重行為規制。本文只是基于數據要素對平臺市場支配地位認定帶來的沖擊,從平臺市場支配地位認定的思路上為立法和執法提供一種考量方法,并不主張從結構入手的規制,具體案件的違法性分析還需要依據行為對競爭損害的影響來做出。

(一)推進平臺分類分級,進行類型化規制

平臺分類分級的具體規則主要涉及實際操作方面的內容,其規范化思路能夠為“二元嵌入”模式的平臺市場支配地位認定提供有益的借鑒。2021年我國國家市場監督管理總局發布了《互聯網平臺分類分級指南(征求意見稿)》《互聯網平臺落實主體責任指南(征求意見稿)》,為科學界定平臺類別、合理劃分平臺等級提供了很好的指引。但較為可惜的是,這兩部法規至今都只是停留在征求意見稿的層面,沒有再進一步地完善和推進,這在互聯網平臺反壟斷領域是一個遺憾。

《互聯網平臺分類分級指南(征求意見稿)》中結合我國平臺發展現狀、依據平臺的連接對象和主要功能將平臺劃分為六大類型,又以用戶規模、業務種類、經濟體量、限制能力作為超級平臺、大型平臺、中小平臺的區分標準。以此思路,在基于數據要素考量的平臺市場支配地位認定上,推進平臺分級可以側重于劃定平臺擁有的數據量、數據帶來的某種價值屬性以及其對市場競爭的影響,并構建相應的平臺義務體系;推進平臺分類則可以把具有共同功能屬性的平臺歸為一組,根據其類別再將之納入不同的平臺義務體系中。平臺市場支配地位認定的目的即要求不同“支配”程度的平臺承擔不同的競爭性義務,可以說,分類分級的做法是目前我國對于平臺市場支配地位認定較好的制度原則。一方面,分類分級從不同的角度明確了平臺自身的義務和行為邊界,為平臺經營提供指引;另一方面,回應了平臺市場支配地位認定的現實困境,從法律法規和實際操作層面完善了平臺市場支配地位認定的配套制度。后續也期待這兩部法規的完善抑或是新法規的出臺,以構建平臺分類分級的實操性規則,實現類型化規制。

(二)根據量化標準認定平臺市場實力,進行動態化調整

數據在認定平臺市場支配地位的實際操作上應體現為各種具體數字。如歐盟委員會公布的《數字市場法案》從年營業額(75億歐元)或年度市值(750億歐元)、月平均活躍終端用戶量(4500萬)等具體量化指標來認定“守門人”。又如美國出臺的包括《美國創新與選擇在線法案》等在內的法案也同樣采用了直觀數值的方式對平臺市場支配地位進行考量認定。我國《反壟斷指南》規定了在認定平臺市場支配地位時可以考慮“活躍用戶數”、“點擊量”等要素,但尚未規定具體的數值以進行直觀展示。借鑒歐美經驗,反壟斷執法機關可根據規定對目標要素進行深入調查、量化計算,從而得出一個相對準確的平臺市場實力評估報告。依據數字經濟的特性確定量化標準來綜合認定平臺的市場支配地位,能夠提高反壟斷執法的效率和透明性,降低執法成本。

而具體的量化指標還要根據平臺的分類分級情況和市場競爭的狀況加以確定。例如,歐盟將“守門人”用戶量的最低限制規定為歐洲人口的10%,即4500萬人,以人口作為確定用戶量的依據。而我國《互聯網平臺分類分級指南(征求意見稿)》《互聯網平臺落實主體責任指南(征求意見稿)》對大型平臺的量化標準提出了5000萬活躍用戶量和1000億元市值這兩個數字。在基于數據要素考量的平臺市場支配地位認定中,數據規模的量化是貫穿其中的重要制度措施,實踐中臨界值的具體確定還需要依靠專業的計算與評估。

鑒于平臺經濟動態化競爭特性明顯,具體實踐中競爭多維,所衡量的數值標準也會隨之變動。對平臺市場支配地位認定的量化指標進行成文化規定可能導致法規有效期短,滯后性強。為使操作性更強,應重視平臺經濟的動態變化對市場實力評估的影響。譬如,量化指標的確定可以不以成文法規的形式出現,只以指導文件的形式發布,脫離法律法規固定性的限制,強調靈活性變通。同時,量化的指標以企業發展周期為借鑒,應當每三年做一次重新評估,評估結果提前公布,賦予企業緩沖時間,提高企業可預期性。正式的指導文件則根據需要再做必要的修正,總體上依情況進行動態化調整。這樣一方面確定了平臺市場支配地位認定的量化標準,可供反壟斷執法機關執行,也可供企業競爭合規部門進行自我審查;另一方面也實現了動態化調整的制度目的,為多變的平臺市場競爭留存一部分可變的空間。

六、結 語

數字經濟對反壟斷的沖擊推動著反壟斷法在規制目的、規制方法等方面的革新。[18]數據作為數字經濟中最有代表性的生產要素,在影響平臺市場支配地位的認定方面具有關鍵性作用。對基于數據要素考量的平臺市場支配地位認定的分析思路與工具等要素進行變革也是反壟斷法應對數字經濟的關鍵。在保證我國反壟斷原有體制框架穩定的前提下,將數據要素作為市場份額的內部考量因素以及作為平臺經濟的外部特有因素嵌入市場支配地位的分析框架是一種理論創新,也是一種實踐指引。與反壟斷相關的立法與執法配套完善,能夠構建起平臺經濟領域市場支配地位可操作性的認定架構。

值得注意的是,就當前我國數字經濟的發展現狀而言,越來越多的專家學者在數字經濟反壟斷規制領域持一種反思態度:對于數字經濟背景下出現的相關問題,我國反壟斷法是否應該規制?該如何規制?學習歐盟的“強規制”模式,還是學習美國的“放任主義”模式?究其本質,反壟斷法有其維護市場競爭秩序的使命,也理應對數字經濟給市場競爭帶來的沖擊進行回應,吸納更多新興領域的要素來推動反壟斷規則的進步。但也只有基于我國經濟發展的客觀狀態,借鑒國際有益的規則體系,科學適用反壟斷法,才能真正創建具有中國特色的反壟斷制度與法律,實現有效革新。