基于商事思維培養的商法學研究生教學改革研究

潘 翔

（華東政法大學 經濟法學院，上海 200042）

引言

當前商法學研究生教學重視理論灌輸，存在與商事實踐活動的脫節。商法專業研究生缺乏從商業運營角度統籌分析法律問題的能力，所掌握的商法學知識無法直接服務于商事活動，原因在于當前商法教學中忽視商事思維的形塑。商事思維是調整商事關系的出發點和落腳點，一方面，在商事法律制度形成中發揮基礎性作用；另一方面，在商事審判實踐中保障商人營利自由、意思自治和交易安全。商法教學改革的核心應為商事思維的彌補，以此培養學生評估交易風險、設計交易架構、解決商事糾紛的綜合能力。本文試圖以商事思維培養為主線探討我國商法學研究生教育教學改革所面臨困境及因應之道，以實現法商人才培養的目標。

一、商事思維與法律思維的比較分析

思維并非單純思想試驗的結果，而是來源于社會實踐的過程，商事思維也是總結商人在商事交易中所達成共識的實踐性思維。范健認為“商事思維是一種商事思想以及運用商事思想處理商事活動的方法統稱”。[1]王保樹將商事思維的外延歸納為“關注商人和商事交易特殊性”“尊重商人的自治”“促進交易和方便交易”“注意外觀主義的適用”和“企業的促成與企業的維持”等五個方面。[2]

商法思維與商事思維存在不同。商法思維是在裁判商事案件、化解商事法律風險中所運用的思維方式。[3]有學者認為商法思維是將商法原則內化于商法適用的具體產物，[4]其需要將商事思維與法律規范融合，成為結合商事知識與商法規范的綜合性專業思維。[5]商法思維在本質上仍屬于法律思維的范疇。

考慮到商法思維與商事思維之間存在交叉關系，而法學思維的規范性與秩序性和商事思維的逐利性與權衡性之間存在更明顯的矛盾。因此，本文選擇“法律思維”與“商事思維“兩組概念進行對比。

（一）營利性與合規性

法律思維與商事思維的差別體現在考慮法律合規與商業利潤的順序不同。商主體永遠將自身利益最大化作為首要因素，營利性是商事主體存在的根本要求，也是商事思維的靈魂所在。從商事思維出發，法律只是保障商主體營利行為正當性、自身權利實現以及督促交易對方義務履行的工具。即使商業行為存在法律合規風險，商人也要想方設法規避法律，追逐交易所帶來的巨額利潤。

法律思維以公平、正義為基本價值標準。法律人無法容忍商事交易中絲毫的合規風險，要求在合同中明確雙方權利義務，力求保障交易安全，對于利潤的考量則位于其次。[6]法律思維強調商人營利行為的合法性，要求商人在追求個體利益的同時兼顧公平正義及社會公共利益。

（二）創新性與保守性

商主體是商事規則的踐行者，同時也是規則的創造者。商事思維促使商人設計出愈加便捷高效的交易模式，形成各類新型交易慣例，推動商事實踐規則的更新發展。對賭協議的出現即是商人為規避投資風險的創新舉措，司法實踐也從開始對于對賭協議效力的否定到逐漸接受與公司對賭，現如今對賭協議已成為風險投資領域的常用手段。商事主體在商事思維的引導下能夠迸發出無盡的想象力與創新力，而法律人思考問題注重邊界與秩序，雖然保證行為的合法合規，但往往囿于法律本身，缺乏創新突破，也導致商法規范永遠落后于商事實踐。

（三）柔性與剛性

商事思維與法律思維呈現出剛性與柔性兩種極端。商事思維為了追求營利，勢必要在既有規范中尋找可操作的柔性空間。商人總是希望從法律條文的解釋中找到商業創新的可能性，希望在遵循法律底線與商業道德的基礎上，最大限度地發揮營業自由。吳曉波在描述改革開放以來中國經濟的崛起時便指出中國企業家“能夠百無禁忌地去沖破一切的規則與準繩”。[7]

法律思維的剛性體現在法律評價中合法與非法的確定性，法律思維將嚴格遵守法律作為第一要務，中規中矩地適用法律，保持對法律的敬畏，無法容忍對法律的任何變通僭越。

二、商事思維引入商法教學的價值意蘊

商法課程的高度實踐性特色決定了無論是學術能力還是職業技能的培養，商事思維的理解掌握對于精進商法都必不可缺。在展開商法教學改革的討論之前，有必要明確商事思維對于商法教學的意義所在。

（一）商法思維養成的前提

商法規范最早誕生于11 至12 世紀歐洲的商事習慣，呈現出“習俗習慣—習慣法—成文法”的發展路徑。商事審判最初即是由商人完成，裁判依據即是商人群體的交易習慣，沒有習慣則依據公平原則和“良心”審判。各類型商事法院的程序都具有迅速和非正式的特性。[8]

商法的非正式性來源決定了商法的理論深度有限，更注重對實踐中交易規則的歸納闡釋。[9]商人審判的歷史也使得商法重視對交易效率與安全的保障，追求以最少的時間精力解決爭議。商法的產生貫穿著商業貿易的發展與商人創新務實的商事思維。因此，掌握商法首先需要對商事交易實踐有所了解，商法思維的形成也需要商事思維的引導。

（二）司法裁判中的商事思維

商事審判中對于商事思維的運用體現在強調交易效率與安全的裁判理念中，表現為尊重商事主體的意思自治及對自身權利義務的處置，認可商事領域的特殊習慣。例如：商事主體間的違約金條款就隱含了雙方對商業風險與收益匹配的考量，在意思表示明確的情況下，法院不宜違背商業習慣安排調整違約金數額。

商事思維要求處理好商事外觀主義與穿透式審判的關系，商主體往往將真實的商業意圖隱藏于繁雜的合同條款背后。法院在商事裁判中的穿透式審判思維應尊重商事外觀主義，防止實質正義理念過度介入商事交易中的私法自治。

（三）緩解法律思維的僵化

在商法教學中引入商事思維可以豐富學生的思維體系，商事思維與法律思維之間雖存在固有矛盾，但加以調和后可以煥發出巨大的思維能量。商事思維的培養對于學生的行為有規范作用，幫助學生理性思考商業活動的本質，認識到商業活動始終需遵守合規底線。商事思維的權衡性特點，讓學生學會在現行法律下為企業尋求最佳效益的交易框架，并跳出法律本身多維度思考更符合當事人商業利益的解決方案。學生在塑造商事思維的過程中需要鍛煉自身發現問題、分析問題和解決問題的能力，培養了學生的問題探究意識和創新能力。

（四）域外法商結合經驗

域外商法教學中無論是注重培養律師的美國還是注重培養法官的德國，其法學教育都呈現應用型的導向，注重實務能力的培養和商事思維的貫徹。正如Karl S. Okamoto 所言“優秀法學院的課程不是教授法律原則，而是教給學生律師式的思維方式—這是他們使用不斷變化的法律原則的基本工具。”[10]因此，西方早在20 世紀80 年代便將商事情境與模擬法庭引入商法課堂，讓學生在模擬商業生活情境中沉浸式學習，體會法律思維與商事思維的差距，并訓練學生將商事思維融入法律思維，以適應商業社會的人才培養需求。

三、商事思維培養引入商法教學的困境與危機

傳統的商法教學課程存在規范依據不足，缺乏延展性，各層次課程安排失衡以及教學模式僵化過時等問題。近年來高校也嘗試開展諸如實踐性教學、翻轉課堂等教學改革，但針對商法學科來說收效甚微，原因在于并未抓住商事思維這個關鍵要素。

（一）課程設計：內容張力不足、層次差異不彰

1.內容張力不足

首先，我國采用的是“民商合一”的立法模式，并無獨立的商法典，導致在商法教學中的商法總論部分面臨無法可依的尷尬局面。教師只能從學理上講解商法或者引用民法規范來加以說明，商法教學中規范依據的缺乏容易使初學者陷入民事思維的誤區。其次，現有商法課程在內容安排上，重視商法總論，輕視實踐性商事單行法，如合伙企業法、信托法、保險法等。原因在于商法課時量有限，教師多選擇先講解總論部分，導致后續分論中的內容難以兼顧。最后，商法課程學習需要學生掌握經濟學和管理學等基礎知識作為理論支撐。而法學學生因課程壓力和跨學科學習難度較大，通常不會主動選修此類課程，因此就需要教師在商法課程內容中適當涉及經濟、管理等必要的跨學科知識。

2.層次差異不彰

商法課程內容安排應與不同培養階段學生的需求和目標相匹配。目前，各培養層次的商法教學存在教學內容與專業方向相抵牾，整體培養體系缺乏系統連續性的問題。本科商法課時緊張，課容量有限，應對既有商法課程內容捉襟見肘，難以承載商事思維訓練課程，導致學生在本科階段缺乏商事思維的培養。研究生階段，專業學術型碩士研究生商法課程重視學術前沿問題的探討，缺乏商事思維分析研究方法的引入與訓練；法律碩士商法課程與學術型碩士同質化嚴重，且同樣面臨課程重視度不高、課時不足的問題。

（二）案例教學：非訴案例與案例研究欠缺

我國商法案例教學總體面臨案例數量不足、質量不精、類型不全等問題。首先，我國最高人民法院所發布指導性案例和公報案例中商事案件數量有限。案例所歸納的裁判要點缺乏代表性，所涉及的商法問題較為零散化。學術界對于商事案例的研究多集中于個案、類案的分析，系統歸納并總結梳理商事案例的實證研究較少。其次，商事案例教學中多對案件事實進行精煉概括。雖有助于初學者快速領會案情并著重關注案件核心的裁判觀點，卻無助于學生閱讀理解及歸納案件事實能力的培養。案件事實中也暗含著商事交易背景與過程，全文呈現案情對于學生了解商事實踐仍有裨益。最后，案例教學忽視非訴訟案例。因商事活動中許多案件并未進入訴訟程序，在法院所公開的司法判例外，還存在大量的公司并購、融資等商事交易案例。這些非訴案例能夠反映商事交易活動的全貌并體現商事思維的運用，是絕佳的商法教學材料，卻因缺乏公開途徑，易被商法學教學所忽略。

（三）師資力量：商事實踐素養不足

商法課程與商事實踐密切關聯，要求授課教師具備一定的商事實踐經驗積累，商法學教師應從商事實踐走向商法教學。然而在既有高校評價體系下，高校普遍重科研、輕教學，商法教師囿于科研壓力和教學任務，無法抽出時間投入商事實踐活動。加之商事實踐發展日新月異，非從業者難以跟進掌握。部分教師缺乏商事實踐經歷，自身的商事思維培養受到制約，更難以在商法教學中貫入基于商事實踐的思維方式。

（四）課后實踐：監管困難、實效甚微

課后實踐性教學是商法教學中的有機組成部分，與課前準備、課堂教學構成立體式教學模式。商法教師往往鼓勵學生通過實習實踐活動，檢驗商法知識，培養商事思維。但課后實踐性教學活動存在非常態化、非系統性、非指導性的問題。[11]

第一，法律診所作為實踐教學的重要方式，卻在引入商法教學過程中產生較大爭議。法律診所模式的初衷是使學生接觸真實的商事交易案例，提高商事實踐能力，培育法律職業素養。[12]但部分學者認為商事案件注重交易效率、淡化社會正義不適宜法律診所。深諳趨利避害之道的商人群體，為了實現商業利益最大化也會盡可能購買更專業的法律服務，而不會選擇將自身的經濟利益交由涉世未深的法律診所學生練習。

第二，前往商事實務企業開展實習實訓是商法學生接觸商事實踐最快捷、普遍的方式。但學校教師對于專業實習缺乏有效的過程性監管，通過事后的實習日志與實習報告難以反映學生實習的實效。因此，要使商事實踐實習發揮商事思維培養的效果，重點是構建有效的實習監督反饋機制。以考核方式轉變促使學生端正實習態度，真正深度參與實踐。

四、商事思維培養改革的因應之道

以商事培養為切入點的商法教學改革，是培養法商復合型人才的必經之路。商法研究生教育教學改革要尊重學科特點，幫助學生融匯商法規范和其他學科商事知識，辯證運用商事思維與法律思維。強調商事思維不能忽略商法基礎知識的掌握，而應在知識習得的基礎上深化教學，完成思維塑造的素質培養目標。

（一）課程內容改革

1.知識結構補充

首先，補充經濟學、企業管理、證券投資與金融保險等內容，形成經、管、法并重的綜合知識體系。商事思維的培養所需要的不僅是三種知識概念的簡單拼湊，更要理解消化，并轉化成思維能力和綜合素養。例如：證券法中的非訴訟問題解決要求學生除學習證券訴訟案件的定性與處理外，還要掌握在證券發行、保薦過程中出具法律意見書的能力。[13]在開課方式上應考慮商法課時情況靈活安排，若課時不足則采取開設先導課程的方式，要求學生具備相應知識儲備后才能修讀商法主體課程。

其次，將商事慣例納入教學對于學生全面掌握商法規范，構建商事思維具有幫助。商事慣例作為商事活動中自發產生、發展并獲得商人共同體認同的習慣性做法，也在商事實踐中發揮著規范作用，并成為商法規范產生的重要來源。然而現在商法教學中對于商事慣例的涉及極為有限，僅出現在部分案例的背景介紹之中，有必要在教學內容中加以體現。

最后，將自治規則①納入商法教學內容。最典型的自治規則即為公司章程，其對于公司內部工作人員的職權范圍、公司對外投資、擔保以及決議效力認定等都具有規范作用。商法課程中可酌情增加對代表性公司章程的閱讀學習，幫助學生全面理解商事自治規則的運作機制。公司章程雖屬公司內部文件，但大型上市公司的章程均公開可查，將其作為學習材料完全可行。

2.差異化課程設計

針對不同層次的法學人才培養，應匹配差異化的目標定位，設計層級化的課程安排。[14]本科階段多以通識培養為主，采取法學大類培養模式，廣泛涉獵各部門法內容。本科階段商法教學應在夯實基礎知識的同時，拓寬學生經濟學、管理學等交叉學科知識面，完成前期知識儲備。學術型碩士研究生作為本科與博士之間的過渡階段，應以學術能力訓練為主，通過商事思維培養學生從商業宏觀角度思考商法問題的能力。實務型導向的法律碩士應區別于法學碩士培養模式，以職業教育為培養目標，專注于提高以商事思維能力裁判商事案件的能力，培養適應于商事審判實踐的應用型人才。博士階段為培養高層次教學科研人才的學術型精英教育，商法學的博士生教學應定位于前沿商事學術問題的專題研究，積極參與商事實務企業的橫向課題合作。

（二）教學方式改革

1.降低知識灌輸比例

我國法學教育理念主要承繼自大陸法系，青睞于概念原理的知識講授，課堂設計多以教師為中心。原因在于我國作為成文法國家，強調學生對于商事部門法規范及解釋論的掌握。大部分教師認為，唯有通過大量知識灌輸，才能夯實商法知識體系，為后續開展商法能力素養提升打下基礎。

雖然一味借鑒英美判例法國家的案例教學方式不可取，但可嘗試逐漸減少課堂中知識灌輸的比例。具體來說，將基礎的概念原理知識教學任務以觀看錄課視頻、材料研讀等課前預習任務的形式布置給學生。從而節省寶貴的課堂時間用于答疑解惑及研討交流，并為后續商事情境模擬課程的引入預留時間。

2.案例教學方式改革

蔣大興認為我國商法案例教學，充其量是處于“運用了案例的理論教學階段”，并沒有真正落實案例式教學。[15]案例教學的應然樣態包括“規范主義解釋學訓練”與“經驗主義思維能力培養”兩個層面，第一層面重在培養學生熟練開展法律規范解釋、運用及其演繹的能力；第二層面強調將法律知識轉化為服務商事實踐的思維和應用能力。

商法案例教學改革應從案例的選取開始，提倡選用真實發生的典型案例，摒棄配合理論講解的編造案例；提倡全面展現案件原貌的“案卷教學”，反對精煉加工后狹隘的案例教學。在案件類型上，除了司法案例，也要關注行政機關的行政處罰文書和未進入訴訟的商事交易案件，例如2008 年的可口可樂并購匯源案等。

案例教學中教師應調動學生的興趣和積極性，利用多媒體設備、網絡教學資源全面呈現案例內容，再現真實的商事情境。案例學習不能僅停留于案例本身，還應引導學生在案例文本之外舉一反三，以案例研究為契機整合學生的法學、經濟學等知識體系。同時，要求學生將案例學習成果以案例分析報告或者小論文的形式總結形成文字，鍛煉學生的法學寫作能力。

3.合理分配課堂時間

課堂是學生知識習得與思維形塑的主要陣地，要在合理規劃課堂授課時間的前提下，實現學生商事思維培養。商法教學中理論答疑、案例教學、思維培養的課堂時間按照1:1:2 的比例分配較為合理，如表1 所示。

表1 商法課程授課時間分配表

（三）師資配套改革

商法學教學師資培養可以從“走出去”“引進來”兩方面展開改革：第一，走出去，即高校加大與司法實務單位的合作。暢通法學專業教師與實務工作者之間的交流通道，鼓勵教師以掛職、兼職等方式進入實務單位，接觸審判、仲裁等一線實務工作，了解企業經營、證券金融等實踐情況。第二，引進來。聘請律師、券商、企業家、職業經理人等商事實務工作者舉辦校內講座，甚至參與商法實踐課程，例如商法案例研習、商事實務介紹等。將鮮活的商事實務經驗與業內行情傳遞給學生，從而搭建起理論溝通實踐的橋梁。

商法的教學不能僅僅依靠商法本學科的教師，考慮到學科本身的跨專業特點，對于商法中經濟、管理類基礎知識的教學，可以探索雙師教學模式，整合校內經濟學、管理學專業的教師資源，建立聯合教學團隊。[16]

（四）創新教學手段

商事思維的培養必須依賴于“體驗”。商事情境模擬是情景學習的一種，包括模擬公司設立、模擬收購談判、模擬證券交易等，為學生研習商法提供了新的觀察視角，彌補了學生接觸商事實踐的不足，因此被許多學者教師所推崇。

情境模擬中學生的角色從知識的被動接受方轉變為信息輸出方，倒逼學生理解商事交易并內化吸收。學生在模擬商事情境中參與商事實踐并與其他參與者展開互動，在切身的體會中領會商法規范，在法律思維的培養中，增進商事思維的塑造。[17]情境學習使學生能夠以商事活動當事人的視角發現并解決問題，[18]當學生設身處地地站在公司經營者角度體會各種商業問題和法律糾紛時才能產生壓迫感并激發學生主動學習的積極性。在問題解決過程中，學生會主動學習相關商法及跨專業知識，培養信息檢索和分析技能，并逐漸形成自主學習能力。

商事情境模擬的關鍵在于“情境”構建，受限于教學場所設施，教師可能無法為學生提供物理硬件的商事場所模擬，但可以借助網絡教學資源和多媒體在信息提供上盡可能接近真實商業交易的復雜性，例如給出詳盡的公司證照信息、完整規范的收購文書等。在模擬類型選擇上，可依教學層次和進度有所側重。模擬商事法庭注重程序性事項的呈現，課堂教學中可限縮于法庭辯論階段，讓學生著重解決實體問題。模擬公司設立可用于配合公司企業類型及營業范圍限制等知識的講解，結合稅收籌劃、公司治理的實際操作，讓學生學會根據不同需求選擇適宜商業組織形態。

（五）課后實踐性教學

商法課程可以利用競賽形式來培養學生的商事思維，學科競賽為學生提供了沉浸式學習的機會，通過調動學生的勝負欲激發學習熱情和潛力。在備賽過程中，學生會自發挖掘利用現有的資源，學習理論知識并運用到比賽中；教師可利用商法的教學課時和資源為學生開展競賽式教學，將競賽結果納入期末成績考核。

一方面，商事模擬競賽可幫助學生接觸真實的商業思維，例如：在至今已舉辦十屆的亞太地區企業并購模擬競賽中，參賽隊員需模擬代表并購企業展開談判，并向董事會匯報并購成果。法學學生更能直觀地感受到公司并購實務中商業先行的商事思維模式，并購的前提是方案符合并購動因和商業邏輯，其次考慮并購框架的法律設計與合規問題，法律在并購中也僅是服務于企業商業發展目標的手段之一。

另一方面，商事模擬競賽可以幫助學生融合法律和商事思維能力，華東政法大學從2020年開始面向校內研究生已經舉辦了三屆法商案例分析大賽，學校鼓勵法學院與商學院學生跨院組隊參賽，通過模擬擔任公司法律顧問、企劃顧問、經濟金融分析師等實務角色磨練知識綜合運用和案例分析能力，對于青年學子了解企業商事運行實務，融合運用法商知識具有重要意義。

五、結語

商法教學一直面臨著理論與實踐脫節的改革難題，強調商事思維培養是商法教學改革的創新路徑。商法教學改革的過程不可能一帆風順，大到商法教師配備不足、素質欠佳，學校商法學科課時配置不足等，小到改革中在商事情境模擬中學生參與度不高、教學效果反饋不明顯等都有可能動搖商法教學改革的信心和決心。但是通過引入商事思維培養，助力學生的市場觀念和商人意識培育，為營商環境優化輸送合格的法商結合型優秀人才的目標不會改變。

商事思維融入進商法研究生教學還需要學術界精進商事思維成文化闡述的基礎研究。目前理論和實務界對于商事思維的研究仍停留于與民事思維相區別的模糊層面，對于商事思維的邏輯外延與內在意蘊缺乏統一明確的共識。